11001-03-15-000-2020-05004-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar providencias que incurren en abuso del derecho / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / DEFECTO PROCEDIMENTAL – No procede por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, el actor pudo haber promoviendo un incidente de nulidad Para la Sala, en el caso en examen, no se presenta el abuso del derecho en los términos enmarcados por la Corte Constitucional toda vez que, según se aprecia de la revisión de la providencia acusada, la misma acudió a la posición jurisprudencial sobre la materia, por lo que este juez constitucional no advierte una interpretación contraevidente del régimen legal de la pensión gracia, lo que en todo caso solo podría determinarse con un estudio de fondo, basado en un análisis pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto, lo que corresponde al colegiado extraordinario.

(…) Ahora bien, la UGPP advirtió la configuración de un perjuicio irremediable, en la medida que en cumplimiento de la sentencia atacada deberá pagar las sumas correspondientes a $997.633.26, como mesada pensional gracia, $81’591.270.36 por concepto de retroactivo y $428’563.612.27 como mesadas pensionales futuras. No obstante, la entidad actora no aportó ningún elemento de convicción que permita colegir que el pago de la condena impuesta en la sentencia controvertida implica un perjuicio irremediable que afecte la sostenibilidad del sistema pensional, y que habilite la intervención del juez constitucional de manera transitoria.

(…) Para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto concierne al defecto procedimental, el cual se sustentó en que no se integró el contradictorio en debida forma, por cuanto en el trámite ordinario no se vinculó al Municipio de Funes, Nariño, se advierte que el análisis de este cargo tampoco es procedente en sede de tutela, comoquiera que la parte actora bien pudo advertir la referida irregularidad ante el juez natural, promoviendo un incidente de nulidad.

(…) De este modo, la entidad aquí demandante pudo contribuir a subsanar la falencia procesal alegada, y así provocar el pronunciamiento del juez natural del asunto acerca de la debida integración del contradictorio. En atención a todo lo expuesto, se declarará improcedente la presente acción de tutela, por cuanto la misma no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, ya que la entidad actora cuenta con un mecanismo de defensa judicial para cuestionar la providencia que, a su juicio, incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05004-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Subsanada en debida forma la irregularidad que dio lugar a que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 15 de marzo de 2021, declarara la nulidad de lo actuado en este trámite, se procederá a emitir el fallo que en derecho corresponde.

En ese orden, procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por conducto de apoderado, instauró acción de tutela el 30 de noviembre de 2020 contra la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 19 de febrero de 2020, mediante la cual la referida autoridad judicial revocó el proveído de primer grado que había negado el reconocimiento de una pensión gracia a la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero y, en su lugar, la concedió, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-005-2016-00148-01.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN PRIMERA, por el evidente detrimento del erario que se generó con el reconocimiento y pago de una pensión gracia sin el lleno de los requisitos para el efecto.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. Se DEJE sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN PRIMERA, el 19 de febrero de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 52001333300520160014800, en razón a que la señora GLORIA FLOR PISMAG DE GUERRERO no reunió los 20 años de servicio para ser beneficiaria de la pensión gracia. b. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN PRIMERA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, confirmando la sentencia del JUZGADO QUINTO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO del 10 de agosto de 2010 a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda por no haberse reunido los requisitos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 91 del 29 de diciembre de 1989, para otorgar la pensión gracia. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA DE DECISIÓN PRIMERA.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, la sentencia del 19 de febrero de 2020 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 52001333300520160014800.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos El apoderado de la UGPP manifestó que la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero prestó sus servicios al Estado como docente de primaria, entre los años 1979 y 2005. Afirmó que la referida señora solicitó el reconocimiento de su pensión gracia, el cual fue negado por la UGPP mediante la Resolución RDP 052687 de 2015, por no tener los 20 años se servicio como docente con vinculación del orden nacionalizado, departamental y/o distrital.

Indicó que la solicitante apeló la decisión en mención, y que la UGPP la confirmó mediante la Resolución RDP 011812 de 2016, por cuanto los tiempos laborados bajo contratación por prestación de servicios no podían tenerse en cuenta para el cómputo del periodo que exige la ley. Advirtió que la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos bajo cita.

Señaló que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, autoridad judicial que conoció del asunto, negó las pretensiones de anulación al considerar que el periodo laborado por la docente lo fue en su mayoría bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, esto es, sin relación legal y reglamentaria, y tampoco solicitó el reconocimiento de la relación laboral en el marco de tales contratos.

Sostuvo que la decisión anterior fue objeto de apelación, y que el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 19 de febrero de 2020, revocó el proveído de primer grado para, en su lugar, anular los actos que negaron la prestación pretendida y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión gracia. Afirmó que en criterio del juez colegiado, la voluntad del legislador consistió en establecer como referente el tiempo de servicio y no la naturaleza en que se prestó ni el título que tenga, por lo que el periodo de vinculación mediante contrato de prestación de servicios debe tenerse en cuenta a efectos del cómputo correspondiente para los 20 años que exige la ley. 3.

Sustento de la petición Advirtió que la providencia cuestionada incurrió en una “vía de hecho” al interpretar erróneamente las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 91 de 1989, que regularon los requisitos para otorgar la pensión gracia, toda vez que el colegiado no debió computar los tiempos prestados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, pues estos no constituyen un vínculo legal y reglamentario.

Precisó que para que los tiempos bajo la referida modalidad se tuvieran en cuenta, a efectos del cómputo del término legal para adquirir el derecho a la pensión gracia, debía concurrir una declaración judicial donde se tuviera probada la existencia de una relación laboral pues la primacía de la realidad no opera de hecho, sin embargo, no se acreditó tal declaración judicial.

Agregó que, con todo, de tenerse en cuenta el periodo de vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, aún así no se cumple el tiempo de 20 años que exige la ley, pues la sumatoria arroja como resultado un tiempo de 19 años, 8 meses y 2 días, conforme a las certificaciones aportadas al expediente ordinario. Indicó que, por lo anterior, se presentó un abuso del derecho dado el perjuicio que el reconocimiento pensional ilegal genera al erario.

Advirtió que en este caso se cumplió el requisito de subsidiariedad, comoquiera que se surtieron las dos instancias ordinarias, y dada la grave afectación al tesoro público, es procedente la acción de tutela. Agregó que el recurso extraordinario de revisión no es eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable que se ocasionaría al sistema pensional, pues el mismo no admite medidas provisionales, lo que impone el cumplimiento de la orden judicial que se cuestiona.

Sostuvo que la Corte Constitucional permite invocar el amparo excepcional para proteger el patrimonio público, según lo expuso en la Sentencia “T-494 de 2018” (sic)[1]. Al referirse a la gravedad del perjuicio irremediable, indicó que la UGPP debe pagar las sumas correspondientes a $997.633.26, como mesada pensional gracia, $81’591.270.36 por concepto de retroactivo y $428’563.612.27 como mesadas pensionales futuras.

En cuanto a las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, afirmó que la cuestionada en esta oportunidad adolece de defecto procedimental, por cuanto al reconocer la pensión gracia a la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero, con el cómputo del tiempo bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios que tuvo con el Municipio de Funes, Nariño, dicho ente territorial debió vincularse al trámite ordinario por ser litisconsorte necesario, sin embargo, no se integró en debida forma el contradictorio.

Aseveró que la sentencia bajo censura incurrió en defecto sustantivo, por desconocer las leyes que regulan la pensión gracia, y pasó por alto la naturaleza de los contratos de prestación de servicios y sus efectos. Advirtió que se desconoció el precedente del Consejo de Estado, en específico el plasmado en la sentencia del 1° de octubre de 2009[2], de acuerdo con el cual la pensión gracia se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital o municipal, pues en el presente caso la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero acumuló un tiempo de 19 años, 8 meses y 9 días.

Agregó que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-154 de 1997, definió el contrato de prestación de servicios como una actividad independiente, en la que no existe el elemento de la subordinación laboral, de manera que el tiempo de la relación contractual que sostuvo la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero con el municipio de Funes, no podía tenerse en cuenta para el reconocimiento pensional, pues no implica una relación legal y reglamentaria. 4.

Trámite 4.1. Primera instancia Por auto del 9 de diciembre de 2020 se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y la vinculación del alcalde del Municipio de Funes – Nariño, del juez Quinto Oral Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y de la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero. A efectos de notificar a ésta última, se dispuso tal actuación por medio de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño, por el medio más expedito y eficaz.

Además, por Secretaría General de esta Corporación se ordenó publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. A su turno, negó la medida provisional solicitada en el escrito de tutela. Mediante sentencia del 21 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado dictó sentencia de primera instancia, en la cual dispuso declarar improcedente el amparo solicitado.

A través de proveído del 9 de febrero de 2021, el ponente de este asunto concedió la impugnación presentada por el subdirector de defensa judicial pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP contra la sentencia de 21 de enero de 2021. 4.2. Segunda Instancia Mediante proveído del 15 de marzo de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la acción de tutela, al considerar que la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero no fue notificada en debida forma. 5.

Contestación Surtidas en debida forma las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones. 5.1. Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, Nariño La titular del Despacho afirmó que la decisión de primera instancia se dictó con observancia de los postulados normativos y jurisprudenciales aplicables al momento de emitir sentencia, y tuvo en cuenta las pruebas aportadas.

Mediante memorial aportado con posterioridad a la declaratoria de nulidad del lo actuado, manifestó sostenerse en la respuesta inicial. 5.2. Tribunal Administrativo de Nariño El magistrado ponente de la decisión controvertida se refirió a los fundamentos jurídicos en ella expuestos, y advirtió que se adoptó conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable al asunto. 5.3.

Gloria Flor Pismag de Guerrero Surtida la notificación correspondiente, compareció en nombre propio, y advirtió que la parte demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la protección de sus derechos, como es el recurso extraordinario de revisión. Agregó que, sin embargo, es importante tener en cuenta que esta Sala resolvió el asunto en el sentido de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Manifestó que comparte la posición fijada en dicho proveído, por lo que no hay mérito para un estudio de fondo y, además, no se presentó el abuso del derecho alegado por la parte actora, toda vez que la autoridad judicial demandada siguió los postulados legales y jurisprudenciales que rigen el caso. Indicó que, en efecto, cumplió los 20 años en el servicio docente, que dan lugar al reconocimiento de su pensión gracia, tal cual se demostró en el proceso ordinario.

Advirtió que, en consecuencia, las aseveraciones de la parte demandante no son de recibo, que es su obligación acatar los fallos judiciales sin dilación, y que si considera que la decisión aquí atacada adolece de algún yerro, así debe exponerlo ante el juez del recurso extraordinario de revisión. 5.4. Otros vinculados Notificado en los términos dispuestos en el auto admisorio[3], el Municipio de Funes, Nariño, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[4], modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 19 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso el reconocimiento y pago de una pensión gracia a la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-33-33-005-2016-00148- 01.

Por ello se determinará, en primer lugar, si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. Solo en el evento se superar tales requisitos, se determinará si la providencia bajo cuestionamiento adolece de los defectos procedimental, sustantivo y desconocimiento del precedente, por haber reconocido la pensión gracia de que se trata, al computar el tiempo del vínculo contractual de prestación de servicios que la pensionada sostuvo con el Municipio de Funes, Nariño. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6] y declaró su procedencia[7].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5.

Examen de requisitos Se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las presuntas irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

En efecto, la circunstancia particular aquí expuesta puede conducir a un resultado lesivo de garantías fundamentales en materia judicial, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ya que la decisión censurada tiene como efecto una presunta afectación al erario. También cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que censura la parte demandante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[8]. Si bien es cierto que al presente trámite no se aportó la constancia de notificación de la providencia censurada, y que esta data del 19 de enero de 2020, no se debe perder de vista que según la consulta del proceso hecha en la página web de la Rama Judicial, se observa la anotación de esa fecha en la que se indicó: “SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NOFTIFICADA EL 08 DE JULIO DE 2020”.

Por lo tanto, y en aras de hacer prevalecer el derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala partirá de la referida fecha a efectos de establecer si el tiempo que se tomó la parte actora para incoar la presente solicitud de amparo fue razonable. Así, se tiene que la providencia se notificó el 8 de junio de 2020, mientras que la acción de tutela se presentó el 30 de noviembre del mismo año, por lo que, sin necesidad de verificar su ejecutoria, se tiene como presenta dentro de un lapso razonable.

Cabe destacar que el pleno de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014[9], acogió el lapso de seis meses como plazo razonable para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados por las providencias judiciales. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, la sala debe hacer las siguientes precisiones: La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En relación con este aspecto, es del caso analizar los argumentos mencionados en la sentencia SU-427 de 2016, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, donde la Corte Constitucional hace un estudio frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho: “7.22.

Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad.

En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal[10], por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. 7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[11]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.” (Destacado por la Sala) A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también consideró que la afectación del erario, con ocasión de una prestación reconocida con abuso del derecho, puede generar un perjuicio irremediable en el tesoro del Estado, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente al fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, la acción de tutela sería procedente con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y así, adoptar las medidas para proteger los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

La Sala observa que la entidad demandante señaló que en el caso en estudio existe un abuso palmario del derecho, así como un perjuicio irremediable por la afectación al erario que se derivó de la decisión de reconocer la pensión gracia a la señora Gloria Flor Pismag de Guerrero, a la que no tenía derecho porque no acreditó los 20 años de servicios que exige la ley, y porque el tiempo en el que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios no debió tenerse en cuenta para el cómputo respectivo, por no constituir una relación legal y reglamentaria.

Adicionalmente, advirtió que, aun considerando el periodo bajo prestación de servicios, el cómputo respectivo fue erróneo, puesto que, en realidad, el tiempo cumplido no alcanza los 20 años que exige la ley. La Corte Constitucional en la sentencia SU-631 del 12 de octubre de 2017, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en desarrollo de las consideraciones expuestas en la sentencia SU-427 de 2016, indicó que: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema.

Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental.”. En la misma providencia se precisó que para que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la sostenibilidad financiera, éste debe ser palmario, es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social.

Para la Sala, en el caso en examen, no se presenta el abuso del derecho en los términos enmarcados por la Corte Constitucional toda vez que, según se aprecia de la revisión de la providencia acusada, la misma acudió a la posición jurisprudencial sobre la materia, por lo que este juez constitucional no advierte una interpretación contraevidente del régimen legal de la pensión gracia, lo que en todo caso solo podría determinarse con un estudio de fondo, basado en un análisis pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada al caso concreto, lo que corresponde al colegiado extraordinario.

No debe perderse de vista que las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que son las que aplican en el caso concreto, permiten al juez analizar la interpretación judicial de los dictados legales que rigen el régimen pensional en cuestión, tal como lo precisó la Sala Sexta Especial de Decisión de esta Corporación[12]: “En segundo lugar, y a diferencia del marco conceptual ordinario de la revisión, esta causal constituye la excepción a la regla que prohíbe el análisis de errores “in judicando”, por cuanto permite al revisionista controvertir la interpretación de la ley aplicable al caso, cuando tal valoración da lugar al reconocimiento de una cuantía que excede la que bien debía inferirse del precepto.

Tesis que corresponde con el criterio de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación de acuerdo con el cual “el objeto del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario.” (Destacado por la Sala) Ahora bien, la UGPP advirtió la configuración de un perjuicio irremediable, en la medida que en cumplimiento de la sentencia atacada deberá pagar las sumas correspondientes a $997.633.26, como mesada pensional gracia, $81’591.270.36 por concepto de retroactivo y $428’563.612.27 como mesadas pensionales futuras.

No obstante, la entidad actora no aportó ningún elemento de convicción que permita colegir que el pago de la condena impuesta en la sentencia controvertida implica un perjuicio irremediable que afecte la sostenibilidad del sistema pensional, y que habilite la intervención del juez constitucional de manera transitoria. Con todo, no sobra recordar que el acatamiento de las providencias judiciales constituye un deber constitucional y legal para las autoridades condenadas, toda vez que tales decisiones están amparadas por la cosa juzgada y la presunción de legitimidad y acierto.

Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La Sala advierte que, en efecto, la parte actora bien pudo invocar la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso[13], según la cual el proceso es nulo en todo o en parte “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, (…), o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.” De este modo, la entidad aquí demandante pudo contribuir a subsanar la falencia procesal alegada, y así provocar el pronunciamiento del juez natural del asunto acerca de la debida integración del contradictorio.

En atención a todo lo expuesto, se declarará improcedente la presente acción de tutela, por cuanto la misma no cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, ya que la entidad actora cuenta con un mecanismo de defensa judicial para cuestionar la providencia que, a su juicio, incurre en un abuso del derecho y resulta lesiva para el tesoro público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] En realidad se trata de la Sentencia T-494 de 2017. [2] Expediente: 0423-2008.

Con ponencia de la doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez. [3] El Tribunal Administrativo de Nariño y el Municipio de Funes, Nariño, se notificaron a través de los oficios 91883 y 91894, respectivamente, según soportes de entrega al buzón de correo electrónico. [4] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [5] Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [8] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [9] Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. [11] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo 654321ºGuerrero Pérez). [12] Sentencia del 7 de diciembre de 2020.

Expediente: 11001-03-15-000-2020- 03957-00. M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio. [13] Aplicable por la remisión expresa que hace el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.