50001-23-31-000-2012-00248-02 — Consejo de Estado

50001-23-31-000-2012-00248-02Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-02-11

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S.A.- Fiduagraria S.A.·Demandado: Contraloria Departamental Del Meta

De qué trata

Síntesis: En el caso sub examine, se observa que FIDUAGRARIA S.A. es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, según certificación de 1º de abril de 2011, expedida por PAULO ARANGUREN RIAÑO, Secretario General y Vicepresidente de la mencionada entidad . Por lo tanto, se trata de una entidad estatal, que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489. Asimismo, se tiene que en su condición de entidad pública, administró recursos o fondos públicos, que le fueron girados por el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y $6.000.000.000, respectivamente, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 6 de abril de 2006 con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió, precisamente, en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta. […] En consecuencia, FIDUAGRARIA S.A., al ser una entidad pública, que tuvo el manejo y administración de recursos estatales, que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil, es un sujeto de control fiscal o gestor fiscal, conforme lo señaló acertadamente el acto administrativo acusado. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que le asiste razón al apelante al anotar que resulta erróneo sostener, como lo señaló el fallo de primera instancia, que FIDUAGRARIA S.A. pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, así como que por el hecho de celebrar negocios jurídicos que no se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Frente a este criterio planteado en la sentencia de primera instancia, la Sala aclara que la Contraloría General de la República está investida de la facultad de fiscalizar a la actora, en su condición de entidad estatal, al ser una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, como lo puso de presente el acto acusado, independiente de si sus actos y contratos se rijan o se sujeten por el derecho privado y que por su objeto, cumpla las mismas funciones que las instituciones privadas, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de economía mixta, “más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del Estado”. […] En igual sentido, la Sala advierte que FIDUAGRARIA S.A. no pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, por cuanto su condición de entidad, del sector descentralizado por servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, se la otorga es el literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489, mas no el tipo de actuación que realice o el régimen jurídico que aplique. De lo anterior, la Sala concluye que la decisión del Tribunal de primera instancia, respecto de que FIDUAGRARIA S.A. es gestor fiscal o sujeto de control fiscal resulta acertada y será confirmada, sin embargo las razones para sustentar ello son las expuestas anteriormente en esta providencia, en el sentido de que dicha calidad emana de su condición de persona jurídica de derecho público o de entidad estatal, y no de su actuación como persona jurídica de derecho privado o particular. Así las cosas, este cargo no prospera.CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS - Entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR / PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR - Manejo y administración de recursos del Departamento del Meta / FIDUAGRARIA S.A. - Como administradora de dineros públicos se convirtió en gestor fiscal / FIDEICOMITENTE - Deberes / DEPARTAMENTO DEL META - Inversionista beneficiario / DEPARTAMENTO DEL META - Giró directamente sumas de dinero por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - De FIDUAGRARIA S.A. por la falta de diligencia en el control de los dineros que ingresaron a la fiducia y que eran públicos / CONEXIDAD O INTERDEPENDENCIA ECONÓMICA OBJETIVA - Entre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario / PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR - Los dineros que ingresaron son recursos públicos en atención a la naturaleza jurídica estatal de la entidad que los giróEl segundo cargo es el referente a que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son recursos públicos. […] Sobre el particular, la Sala considera: Conforme se puso de presente anteriormente, el 6 de abril de 2006, FIDUAGRARIA S.A suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta, en condición de Inversionista Beneficiario, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre los bienes fideicomitidos, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición .En desarrollo de dicho contrato de fiducia mercantil, el CONSORCIO PROYECTAR, suscribió con el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y de $6.000.000.000, respectivamente, sumas de dinero que fueron giradas directamente por el ente territorial en mención, a la cuenta de FIDUAGRARIA S. A., para que ingresaran y conformaran el patrimonio autónomo de PROYECTAR, y ella los administrara. Cabe mencionar que en el referido contrato fiduciario, en la cláusula tercera se señalaron sus finalidades y que las ofertas de cesión con pacto de readquisición, formarían parte integral del referido contrato […] De conformidad con la cláusula cuarta , el CONSORCIO PROYECTAR se comprometió con la actora a transferir al Patrimonio Autónomo que esta administraría, los derechos económicos derivados de los contratos de obra núms. 1657, 1661, 1664 y 1668, adjudicados por el INVIAS, y los entregados por el Inversionista beneficiario (Departamento del Meta), quien a su vez se vinculó, a través de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] Por tal razón, los dineros que se transfirieron al Patrimonio Autónomo respaldarían la devolución de los dineros que ingresaban por cuenta de los Inversionistas Beneficiarios. Además, en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del citado contrato de fiducia mercantil se estableció que las obligaciones adquiridas por el fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR) con los inversionistas beneficiarios (en este caso el Departamento del Meta) se señalarían dentro de las ofertas de cesión de derechos y en dichas ofertas se establecerían las siguientes declaraciones y requisitos para ser vinculadas al fideicomiso, entre las cuales se destacan: […] Lo anterior pone en evidencia que existía una conexidad o interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y el CONSORCIO PROYECTAR y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario (Departamento del Meta) . El oferente era el CONSORCIO PROYECTAR, quien ofrecía ceder a favor del mencionado Inversionista Beneficiario, los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso derivado del Contrato de Fiducia Mercantil y el Departamento del Meta era quien pagaba un monto de dinero por los derechos de beneficio surgidos del contrato de fiducia. Asimismo, se estima que habida cuenta que el Departamento del Meta, en su condición de Inversionista Beneficiario, en los términos del Contrato de Fiducia Mercantil, fue el que giró directamente al patrimonio autónomo que constituyó FIDUAGRARIA S.A., las sumas antes descritas, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, en su cuenta bancaria del Banco de Occidente, para que este las administrara, la Sala considera que los dineros que ingresaron al patrimonio autónomo son recursos públicos, en atención a la naturaleza jurídica -estatal-, de la entidad que los giró. Frente a este asunto, la Sala observa que en la sentencia apelada el Tribunal de primera instancia señaló que los recursos, que fueron transferidos por el Departamento del Meta e ingresaron al Patrimonio Autónomo administrado por la actora, como aporte del Fideicomitente, “[…] formalmente ya no eran recursos públicos sino del fiduciante […]”. Sobre este argumento, la Sala debe precisar que el hecho de que ingresen esos recursos al Patrimonio Autónomo de FIDUAGRARIA S.A., como aporte del Fideicomitente, no significa que los recursos que dicha entidad tenía que administrar cambiaron o perdieron su naturaleza de públicos, teniendo en cuenta la procedencia u origen estatal o pública de dichos fondos y que los mismos conservan su naturaleza a pesar del tráfico de los mismos, a través de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición y del contrato de fiducia mercantil; ni mucho menos que por esta razón la actora no pueda ser objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, por cuanto al ingresar dineros públicos del Departamento del Meta al referido Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A., como su administradora se convirtió en gestor fiscal.SUJETO DE CONTROL FISCAL - Concepto / GESTIÓN FISCAL - Concepto / SUJETO DE CONTROL FISCAL - Calidad no emana únicamente de la condición de ser servidor público o persona jurídica de derecho privado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIACOMPETENCIA DE LA CONTROLARÍA - Para fiscalizar a las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIANOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 29 de abril de 2010, Radicación 11001 - 03-24-000-2002-00444-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 15 de septiembre de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2013-02564-01; 15 de diciembre de 2016, Radicación 13001-33-31-004-2004-00575-01, C.P. María Elizabeth García González; 22 de febrero de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2002-00567-03, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; Corte Constitucional, sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; sentencia C-529 de 1993; sentencia C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia C-415 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR / PATRIMONIO AUTONÓMO PROYECTAR – Manejo y administración de recursos del Departamento del Meta / FIDUAGRARIA S.A. – Como administradora de dineros públicos se convirtió en gestor fiscal / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo son las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Lo son las entidades y organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del sector central como del descentralizado por servicios / ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO – Lo son las sociedades de economía mixta, sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Concepto / CONTROL FISCAL – Se ejerce sobre todos los sectores y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel ni su régimen jurídico En el caso sub examine, se observa que FIDUAGRARIA S.A. es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, según certificación de 1º de abril de 2011, expedida por PAULO ARANGUREN RIAÑO, Secretario General y Vicepresidente de la mencionada entidad.

Por lo tanto, se trata de una entidad estatal, que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489. Asimismo, se tiene que en su condición de entidad pública, administró recursos o fondos públicos, que le fueron girados por el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y $6.000.000.000, respectivamente, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 6 de abril de 2006 con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió, precisamente, en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta. […] En consecuencia, FIDUAGRARIA S.A., al ser una entidad pública, que tuvo el manejo y administración de recursos estatales, que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil, es un sujeto de control fiscal o gestor fiscal, conforme lo señaló acertadamente el acto administrativo acusado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que le asiste razón al apelante al anotar que resulta erróneo sostener, como lo señaló el fallo de primera instancia, que FIDUAGRARIA S.A. pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, así como que por el hecho de celebrar negocios jurídicos que no se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Frente a este criterio planteado en la sentencia de primera instancia, la Sala aclara que la Contraloría General de la República está investida de la facultad de fiscalizar a la actora, en su condición de entidad estatal, al ser una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, como lo puso de presente el acto acusado, independiente de si sus actos y contratos se rijan o se sujeten por el derecho privado y que por su objeto, cumpla las mismas funciones que las instituciones privadas, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de economía mixta, “más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del Estado”. […] En igual sentido, la Sala advierte que FIDUAGRARIA S.A. no pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, por cuanto su condición de entidad, del sector descentralizado por servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, se la otorga es el literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489, mas no el tipo de actuación que realice o el régimen jurídico que aplique.

De lo anterior, la Sala concluye que la decisión del Tribunal de primera instancia, respecto de que FIDUAGRARIA S.A. es gestor fiscal o sujeto de control fiscal resulta acertada y será confirmada, sin embargo las razones para sustentar ello son las expuestas anteriormente en esta providencia, en el sentido de que dicha calidad emana de su condición de persona jurídica de derecho público o de entidad estatal, y no de su actuación como persona jurídica de derecho privado o particular.

Así las cosas, este cargo no prospera. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR / PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR – Manejo y administración de recursos del Departamento del Meta / FIDUAGRARIA S.A. – Como administradora de dineros públicos se convirtió en gestor fiscal / FIDEICOMITENTE – Deberes / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / DEPARTAMENTO DEL META – Giró directamente sumas de dinero por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – De FIDUAGRARIA S.A. por la falta de diligencia en el control de los dineros que ingresaron a la fiducia y que eran públicos / CONEXIDAD O INTERDEPENDENCIA ECONÓMICA OBJETIVA – Entre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y CONSORCIO PROYECTAR y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario / PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTAR – Los dineros que ingresaron son recursos públicos en atención a la naturaleza jurídica estatal de la entidad que los giró El segundo cargo es el referente a que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son recursos públicos. […] Sobre el particular, la Sala considera: Conforme se puso de presente anteriormente, el 6 de abril de 2006, FIDUAGRARIA S.A suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta, en condición de Inversionista Beneficiario, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre los bienes fideicomitidos, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición.En desarrollo de dicho contrato de fiducia mercantil, el CONSORCIO PROYECTAR, suscribió con el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y de $6.000.000.000, respectivamente, sumas de dinero que fueron giradas directamente por el ente territorial en mención, a la cuenta de FIDUAGRARIA S. A., para que ingresaran y conformaran el patrimonio autónomo de PROYECTAR, y ella los administrara.

Cabe mencionar que en el referido contrato fiduciario, en la cláusula tercera se señalaron sus finalidades y que las ofertas de cesión con pacto de readquisición, formarían parte integral del referido contrato […] De conformidad con la cláusula cuarta, el CONSORCIO PROYECTAR se comprometió con la actora a transferir al Patrimonio Autónomo que esta administraría, los derechos económicos derivados de los contratos de obra núms. 1657, 1661, 1664 y 1668, adjudicados por el INVIAS, y los entregados por el Inversionista beneficiario (Departamento del Meta), quien a su vez se vinculó, a través de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] Por tal razón, los dineros que se transfirieron al Patrimonio Autónomo respaldarían la devolución de los dineros que ingresaban por cuenta de los Inversionistas Beneficiarios.

Además, en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del citado contrato de fiducia mercantil se estableció que las obligaciones adquiridas por el fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR) con los inversionistas beneficiarios (en este caso el Departamento del Meta) se señalarían dentro de las ofertas de cesión de derechos y en dichas ofertas se establecerían las siguientes declaraciones y requisitos para ser vinculadas al fideicomiso, entre las cuales se destacan: […] Lo anterior pone en evidencia que existía una conexidad o interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y el CONSORCIO PROYECTAR y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario (Departamento del Meta).

El oferente era el CONSORCIO PROYECTAR, quien ofrecía ceder a favor del mencionado Inversionista Beneficiario, los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso derivado del Contrato de Fiducia Mercantil y el Departamento del Meta era quien pagaba un monto de dinero por los derechos de beneficio surgidos del contrato de fiducia. Asimismo, se estima que habida cuenta que el Departamento del Meta, en su condición de Inversionista Beneficiario, en los términos del Contrato de Fiducia Mercantil, fue el que giró directamente al patrimonio autónomo que constituyó FIDUAGRARIA S.A., las sumas antes descritas, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, en su cuenta bancaria del Banco de Occidente, para que este las administrara, la Sala considera que los dineros que ingresaron al patrimonio autónomo son recursos públicos, en atención a la naturaleza jurídica -estatal-, de la entidad que los giró. Frente a este asunto, la Sala observa que en la sentencia apelada el Tribunal de primera instancia señaló que los recursos, que fueron transferidos por el Departamento del Meta e ingresaron al Patrimonio Autónomo administrado por la actora, como aporte del Fideicomitente, “[…] formalmente ya no eran recursos públicos sino del fiduciante […]”.

Sobre este argumento, la Sala debe precisar que el hecho de que ingresen esos recursos al Patrimonio Autónomo de FIDUAGRARIA S.A., como aporte del Fideicomitente, no significa que los recursos que dicha entidad tenía que administrar cambiaron o perdieron su naturaleza de públicos, teniendo en cuenta la procedencia u origen estatal o pública de dichos fondos y que los mismos conservan su naturaleza a pesar del tráfico de los mismos, a través de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición y del contrato de fiducia mercantil; ni mucho menos que por esta razón la actora no pueda ser objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, por cuanto al ingresar dineros públicos del Departamento del Meta al referido Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A., como su administradora se convirtió en gestor fiscal.

SUJETO DE CONTROL FISCAL – Concepto / GESTIÓN FISCAL – Concepto / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Calidad no emana únicamente de la condición de ser servidor público o persona jurídica de derecho privado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA COMPETENCIA DE LA CONTROLARÍA – Para fiscalizar a las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 29 de abril de 2010, Radicación 11001-03-24-000-2002-00444-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 15 de septiembre de 2016, Radicación 25000-23-41-000- 2013-02564-01; 15 de diciembre de 2016, Radicación 13001-33-31-004-2004- 00575-01, C.P. María Elizabeth García González; 22 de febrero de 2018, Radicación 25000-23-24-000-2002-00567-03, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;

Corte Constitucional, sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; sentencia C-529 de 1993; sentencia C-557 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia C-415 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / DECRETO 267 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 267 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00248-02 Actor: FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A. Demandado: CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL META Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO NO SE DESVIRTUÓ LA PRESUNCION DE LEGALIDAD QUE AMPARA AL ACTO ACUSADO, PROFERIDO POR LA ENTIDAD DEMANDADA, DADO QUE FIDUAGRARIA S.A., AL SER ENTIDAD PÚBLICA SÍ ES SUJETO DE CONTROL FISCAL, YA QUE DICHO CONTROL CUBRE A TODOS LOS SECTORES, ETAPAS Y ACTIVIDADES, EN LOS CUALES SE MANEJAN BIENES O RECURSOS OFICIALES, SIN QUE IMPORTE LA NATURALEZA DE LA ENTIDAD O PERSONA, PÚBLICA O PRIVADA QUE REALIZA LA FUNCIÓN O TAREA SOBRE LA CUAL RECAE AQUEL, NI SU RÉGIMEN JURÍDICO.

LOS DINEROS QUE INGRESARON AL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE LA MENCIONADA FUDUCIARIA SON RECURSOS PÚBLICOS Y NO PIERDEN DICHA CONDICIÓN, EN ATENCIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA -ESTATAL-, DE LA ENTIDAD QUE LOS GIRÓ. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A.-, en adelante FIDUAGRARIA, contra la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida por la Sala de Decisión Escritural núm. 5, del Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. FIDUAGRARIA S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA.- Que se declare la nulidad del “Auto que resuelve recurso de apelación”, proferido por el Contralor Departamental del Meta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1208, en cuanto resuelve dictar fallo con responsabilidad contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A., en forma solidaria con otros, por un valor de $5.583.610.995,00.

SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho se exonere de toda responsabilidad fiscal a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A. TERCERA.- Que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el levantamiento del embargo practicado en contra de la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A., por parte de la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL META y se ordene la exclusión del boletín de responsables fiscales.

CUARTA.- Que en el evento en que la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A. hubiere sido forzada a cumplir el Auto demandado y, en consecuencia, a pagar en todo o en parte el valor por el que se declaró responsable fiscal y solidariamente a mi representada, a título de restablecimiento se condene a la demandada a reintegrar a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A. los dineros transmitidos forzadamente, desde la fecha del cumplimiento forzado hasta cuando el reintegro se realice.

Este pago deberá efectuarse con intereses moratorios, calculados desde la fecha del cumplimiento forzado hasta el día en que el reintegro se realice. Si el Tribunal estima que no se adeudan intereses moratorios, pido que se ordene el pago de intereses comerciales corrientes, o que se indexe la suma debida con el IPC más 12 puntos de interés según lo dispone el ordinal 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

QUINTA.- Que se condene a la parte demandada a pagar a favor de mi representada, todo perjuicio derivado del acto cuya nulidad se impetra y que aparezca probado dentro del Proceso. SEXTA.- Que la parte demandada deberá pagar las costas y agencias en derecho del Proceso […]”. I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º.

Que suscribió el 6 de abril de 2006 un contrato de fiducia de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, integrado por las sociedades INCONAL S.A.S., BEC INGENIERÍA S.A.S. e ICOCIVIL S.A., para lo cual constituyó el patrimonio autónomo denominado P.A. PROYECTAR, con la finalidad de administrar los bienes fideicomitidos, para que sirvieran de fuente de pago de las obligaciones del fideicomitente, adquiridas con terceros beneficiarios, a través de “ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”. 2º.

Que en desarrollo del contrato de fiducia, el CONSORCIO PROYECTAR transfirió al fideicomiso los derechos económicos derivados de las actas de obra de los contratos núms. 1651, 1657, 1661, 1664 y 1668, que había celebrado con el INVIAS. Asimismo, aportó al patrimonio autónomo los recursos pagados por el Departamento del Meta, en virtud de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio, que había suscrito con dicho ente territorial como tercero beneficiario. 3º.

Agregó que a raíz del Informe Final de Auditoría Gubernamental con enfoque integral, modalidad especial, realizado respecto de las inversiones de los excedentes de Tesorería del Departamento del Meta, la Contraloría Departamental del Meta inició el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1208, por las presuntas irregularidades derivadas de la colocación o entrega de recursos del Departamento en mención, durante los años 2006 y 2007, a particulares en virtud de las referidas ofertas comerciales. 4º.

Que la Contraloría General de la República, mediante auto de abril de 2008, decretó la nulidad del proceso, respecto de la actuación concerniente a recursos propios del ente territorial. En tal pronunciamiento, el mencionado Órgano de Control señaló que “[…] la acción de responsabilidad fiscal tiene como sujetos pasivos a los servidores públicos que con su conducta ocasionaron el daño, y no es jurídicamente viable que una entidad pública sea llamada a responder fiscalmente […]”. 5º.

Adujo que FIDUAGRARIA S.A. es una “[…] sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, perteneciente al sector agropecuario […]”, por tanto como entidad pública no podía ser sujeto de responsabilidad fiscal. 6º. Indicó que en atención a la referida nulidad, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental del Meta asumió y continuó con el trámite del proceso de responsabilidad fiscal núm. 1208. 7º.

Anotó que a través de “Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 008-11” de 12 de mayo de 2011, proferido por la Contraloría Auxiliar en mención, ordenó “[…]dictar fallo sin responsabilidad fiscal […]” frente a la actora, fundamentándose en el concepto núm. 80112-EE2557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se concluyó que “[…] las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos.

Son los representantes legales de las entidades estatales quienes responden físicamente por la actuación de estas que ocasione, detrimento patrimonial al Estado”. 8º. Que dicha decisión no fue objeto de recurso alguno por parte de la demandante, pues se le eximió de responsabilidad fiscal. No obstante, como hubo unos responsables fiscales en el mismo fallo, ellos procedieron a interponer recurso de reposición y de apelación contra dicha decisión. Sostuvo que la mencionada Contraloría Auxiliar confirmó en todas sus partes el referido fallo, en virtud de los citados recursos interpuestos. 9º.

Señaló que el recurso de apelación fue resuelto a través de Auto de 28 de octubre de 2011 por el Contralor Departamental del Meta, que al revisar la providencia en grado de consulta, en lo concerniente a los que fueron absueltos, entre ellos, FIDUAGRARIA S.A., profirió el fallo con responsabilidad fiscal, que es objeto de la presente demanda.

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 6º, 29, 121, 122, 268 y 272 de la Constitución Política; 845, 1226 a 1244 del Código de Comercio; 1494 y siguientes, 1602, 1959 y siguientes del Código Civil; 1º, 2º a 7º, 36, 47, 53, 54 y 60 de la Ley de 15 de agosto de 2000[1]; 17 de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993[2]; y 48 del Decreto 5381 de 2008.

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN Expresó que existe una notoria divergencia entre la realidad fáctica y jurídica y los motivos tomados como fuente para la producción del acto demandado, dado que el Ente de Control Fiscal dio por ciertos unos hechos que no están demostrados y calificó otros de manera indebida.

Explicó que no se estructuraron los siguientes elementos de responsabilidad fiscal: a) Los recursos que ingresaron al fideicomiso no eran públicos; b) FIDUAGRARIA S.A. no es gestor fiscal, ni realizaba gestión fiscal en la ejecución del contrato de fiducia; c) Su actuación estuvo exenta de culpa grave o dolo; d) No existe el necesario nexo causal entre la conducta de la actora y el supuesto daño patrimonial del Estado. a) Señaló que los recursos que ingresaron al fideicomiso no eran recursos públicos, en la medida en que los dineros del Departamento del Meta fueron transferidos al CONSORCIO PROYECTAR, como pago de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición y a partir de allí dejaron de ser dineros públicos, porque pasaron a ser del fideicomitente.

Aclaró que los recursos de las entidades públicas cuyo dominio se transfiere a un particular pierden su connotación o naturaleza de públicos. Adujo que, por ende, al asumir la Contraloría demandada que los recursos eran públicos incurre en falsa motivación, pues en realidad los recursos que ingresaron a los patrimonios autónomos eran de propiedad del fideicomitente, girados por la entidad pública (Departamento de Meta) a las cuentas del patrimonio autónomo y no a las cuentas de FIDUAGRARIA S.A. b) Indicó que la actora no es gestor fiscal, puesto que para el preciso caso que dio origen a la investigación por parte de la entidad demandada, aquella no estaba habilitada, es decir, no tenía poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado, en tanto que los dineros que ingresaron al patrimonio autónomo no tenían la connotación de fondos o bienes públicos.

De tal manera, que no estaba ejerciendo las actividades descritas en el artículo 3º de la Ley 610 de 15 de agosto de 2010[3], que constituyen gestión fiscal. Agregó que al no encajar la conducta de la demandante como elemento de la responsabilidad fiscal en el marco de la “gestión fiscal”, no puede predicarse la existencia de nexo causal entre el supuesto daño patrimonial del Estado y su actuación, razón por la cual no podía hacerse juicio de imputación en su contra. c) Advirtió que la actuación de la demandante estuvo exenta de culpa grave o dolo, toda vez que administró los bienes fideicomitidos, conforme a las instrucciones de los fideicomitentes, en virtud de las cuales solo debía verificar que los recursos provenientes de las cesiones de derechos ingresaran al patrimonio autónomo, pero en ningún momento fue parte de esos contratos de cesión de derechos de beneficio celebrados por el fideicomitente con el ente territorial.

Señaló que según un informe de la Unión Temporal Interventorías 2005, para un caso similar, la responsabilidad por el uso de dineros públicos para el pago del precio de la cesión de los derechos fiduciarios es de las entidades públicas ordenadoras del gasto y no de la Fiduciaria. Además, de dicho concepto concluye que desde el punto de vista del régimen de inversión la operación efectuada fue válida.

Por lo tanto, la obligación de la Fiduciaria, según las estipulaciones contractuales del contrato de fiducia, era pagar con los bienes fideicomitentes ante el incumplimiento en la recompra en que hubiese incurrido el fideicomitente, siempre que hubiese dinero en el patrimonio autónomo. Afirmó que no existe nexo causal entre la conducta de FIDUAGRARIA S.A. y el supuesto daño patrimonial del Estado, porque este no se originó en el contrato de fiducia, sino en el de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición suscrito entre el Departamento del Meta y el CONSORCIO PROYECTAR, en el cual la Fiduciaria no intervino, pues fue este negocio jurídico el que dio lugar a la entrega de los recursos por parte del ente territorial al cedente, mediante transferencia al fideicomiso por cuenta del fideicomitente.

SEGUNDO CARGO: FALTA DE COMPETENCIA Alegó que se presentó una extralimitación de las atribuciones propias de la Contraloría demandada, ya que solo tiene competencia para declarar la responsabilidad derivada de la gestión fiscal. Expresó que FIDUAGRARIA S.A. es una entidad pública del orden descentralizado y no podía, por lo tanto, ser declarada como responsable fiscal, dado que las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales; solo lo son sus representantes, quienes eventualmente podrían responder fiscalmente.

Citó el concepto núm. 80112-EE2557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se señaló que “[…] las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos […]”.

Indicó que el Ente de Control dictó un fallo con responsabilidad fiscal en contra de la actora, quien no estaba habilitada jurídicamente para ejercer gestión fiscal. Advirtió que la actuación de la demandante no estuvo precedida de acto administrativo, convenio o contrato administrativo, ni tampoco tuvo ni ejerció atribuciones públicas para el manejo de recursos del Estado.

TERCER CARGO: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Señaló que se violó el debido proceso, al proferir el fallo con responsabilidad fiscal acusado por fuera de la competencia atribuida a la Contraloría Departamental del Meta. Alegó que también se vulneró dicho derecho, al dictar un fallo sin encontrarse estructurados los elementos de la responsabilidad fiscal, en clara violación de la Ley 610.

CUARTO CARGO: INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Manifestó que con la infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo acusado, se violó el artículo 268 de la Constitución Política y los artículos 1º, 3º, 4º 5º, 6º, 36, 47, 53 y 54 de la Ley 610, en concordancia con la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[4] y la Ley 80, al declarar responsable fiscalmente a una entidad de derecho público y al estimar que la actora ejercía gestión fiscal.

Sostuvo que se vulneraron las normas sobre el contrato de fiducia, contenidas en los artículos 1226 al 1244 del Código de Comercio, puesto que se desconoció la independencia legal entre el patrimonio autónomo constituido con ocasión de la fiducia y el patrimonio propio de la fiduciaria. Agregó que no se tuvo en cuenta la sujeción de la Fiduciaria a las instrucciones del fideicomitente y se omitió que ella no es responsable por la suficiencia de bienes del fideicomiso, ni por los contratos que el fideicomitente celebre con terceros, pues ella no fue parte en los contratos de cesión de derechos de beneficio, en virtud de cuyo pago los dineros del Departamento dejaron de ser públicos, lo que al no tenerse en cuenta en el fallo, desconoce la relatividad de los contratos, establecido en el artículo 1602 del Código Civil, además de lo dispuesto en el artículo 845 del Código de Comercio sobre la oferta comercial y quienes se obligan con ocasión de ella.

Expresó que tampoco se tuvieron en cuenta en el fallo con responsabilidad fiscal acusado los grados de culpa, descritos en el artículo 63 del Código Civil y que conforme al artículo 48 del Decreto 538 de 25 de febrero de 2008[5] y al artículo 17 de la Ley 810 de 13 de junio de 2003[6], la facultad de inversión de excedentes de liquidez radicaba en la Tesorería del ente territorial, que aceptó la oferta comercial y no en la actora.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.4.1. La Contraloría General de la República, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que el Ente de Control Fiscal ejerció sus funciones en el proceso, objeto de la demanda, con fundamento en la Ley 42 de 26 de enero de 1993[7], cuyo artículo 2º, establece quienes son sujetos de control fiscal y dentro de ellos se señala a los organismos creados por la Constitución Política y la ley, que tienen régimen especial y las sociedades de economía mixta.

Indicó que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se observaron todos los derechos y garantías procesales y se garantizó el debido proceso, el derecho de defensa, resolviendo todos los recursos, que se interpusieron. Propuso la excepción de inexistencia de violación a las normas constitucionales, al estimar que el Órgano de Control no violó norma constitucional alguna.

Por el contrario, su actuación se fundamentó en los artículos 82 y siguientes de la Constitución Política y en el artículo 272 ibídem. Asimismo, propuso la excepción de caducidad de la acción, en cuanto la notificación personal del acto acusado se realizó el 24 de noviembre de 2011 y la conciliación prejudicial se solicitó el 26 de marzo de 2012, esto es, 2 días después de los 4 meses que señala el artículo 136 del CCA, en su numeral 2º, y la excepción de no pago de la obligación, en razón de que la demandante pagó, aceptó y reintegró el valor que se le imputaba como responsable fiscal.

I.4.2. El Departamento del Meta, mediante apoderado, también contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que se evidencia que el fallo demandado se caracteriza por un análisis profundo, coherente y concatenado. No hay elementos jurídicos que desvirtúen la legalidad del acto acusado.

Que en la expedición del acto demandado no se infringieron las disposiciones legales citadas en la demanda, tampoco se vislumbra vicio alguno en su creación que conlleve a la nulidad, ni falsa motivación, ni violación al debido proceso. Adujo que fue expedido por la autoridad competente y conforme a derecho, atendiendo a la normativa vigente, que regula la materia bajo el entendido de que el incumplimiento a las normas que regulan la gestión fiscal, se aplican a quienes manejan recursos públicos en cualquiera de sus modalidades.

Alegó que la Contraloría describió que los recursos que, por virtud del contrato de fiducia, ingresaron al fideicomiso son públicos y que la actora sí obró como gestora fiscal e incurrió en dolo y hasta culpa grave, pues la demandante asumió obligaciones con conocimiento de causa que llevaron a la defraudación y al detrimento patrimonial, que le fue imputado.

Propuso la excepción de falta de requisitos para accionar, al estimar que no se agotó el requisito de procedibilidad, en cuanto omitió convocar previamente a conciliación extrajudicial, al Departamento del Meta. Asimismo, propuso la excepción de caducidad de la acción, porque contra el ente territorial no se vio interrumpido el término de caducidad, al no haber sido convocada a conciliación prejudicial; y que como el acto acusado se notificó el 24 de noviembre de 2011, cuando se presentó la demanda, la acción ya se encontraba caducada.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 17 de julio de 2019, la Sala de Decisión Escritural núm. 5, del Tribunal Administrativo del Meta, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Luego de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada, que no prosperaron, y de hacer un recuento acerca del régimen de las sociedades de economía mixta, de la fiducia mercantil y la fiducia pública, así como de la responsabilidad fiscal en el ordenamiento jurídico colombiano, señaló que mediante auto de 2 de julio de 2008 la Contraloría Departamental del Meta prosiguió la investigación fiscal sobre el presunto detrimento de recursos propios del Departamento del Meta, al haber invertido, entre otras, en las operaciones financieras con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo patrimonio autónomo fue constituido y administrado por FIDUAGRARIA S.A., por valor de $5.000.000.000.

Anotó que el 6 de abril de 2006 FIDUAGRARIA S.A. celebró con el CONSORCIO PROYECTAR un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, en el que se tuvo en cuenta que al CONSORCIO en mención le habían sido adjudicados por el INVIAS los contratos núms. 1651, 1657, 1661 y 1668, mediante resoluciones de julio y agosto de 2005, para realizar el diseño, reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de vías en los departamentos de Boyacá, Cundinamarca y Santander, por lo que los derechos económicos que el fideicomitente recibiera por la ejecución de esos contratos serían transferidos al patrimonio autónomo creado en virtud de la fiducia, para construir una fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el fideicomitente con inversionistas beneficiarios.

Que en dicho negocio jurídico se expresó que el fideicomitente, para obtener los recursos que necesitaba para desarrollar las obras de las cuales era contratista de INVIAS, celebraría con Inversionistas Beneficiarios unas ofertas privadas de cesión con pacto de readquisición de los derechos de beneficio que se generaran de los contratos estatales aludidos.

Que una vez esos Inversionistas Beneficiarios desembolsaran los recursos, la Fiduciaria les expediría una certificación sobre el ingreso de tales recursos al patrimonio autónomo como aportes del fideicomitente. Mencionó que los recursos de los Inversionistas Beneficiarios serían recibidos por la Fiduciaria, en su calidad de administradora del patrimonio autónomo, para ser girados al fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR), según sus instrucciones, con el fin de que este los destinara para desarrollar las actividades pactadas en los contratos de obra, quedando exonerada la Fiduciaria de verificar, constatar o analizar el destino final que se le dieran a esos dineros.

Que, asimismo, la Fiduciaria debería acudir subsidiariamente a pagar las obligaciones derivadas de las ofertas y que no hubiera cumplido el Consorcio en mención con los Inversionistas Beneficiarios, siempre y cuando existieran bienes suficientes en el fideicomiso. Que ese contrato fue modificado mediante Otrosí núm. 1 de 21 de diciembre de 2006, pero únicamente en lo relacionado con la cláusula novena sobre la remuneración de la Fiduciaria.

Expresó que el 2 de junio de 2009 se dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal contra FIDUAGRARIA S.A., por un daño patrimonial de $5.000.000.000 de pesos, por cuanto no ejerció “[…] la vigilancia sana de los retiros de los recursos y a sabiendas que eran recursos públicos, se limitaron a ser una caja mejor de los inversionistas, quienes solicitaban desembolsos y sin ningún control de la fiduciaria los entregaba […]”.

Y se destacó la responsabilidad de la gestión de esta entidad, por cuanto las sociedades fiduciarias son profesionales en dicha actividad, recalcando que “[…] la conducta de los funcionarios y directivos de las instituciones fiduciarias determinó la situación irregular presentada con los recursos del departamento […]”. Mencionó que el 12 de mayo de 2011 se profirió fallo sin responsabilidad respecto de FIDUAGRARIA S.A., entre otros, al estimar que no puede ser considerada como gestora fiscal, por tratarse de una persona jurídica de derecho público, al ser una sociedad de economía mixta sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por tener un capital accionario estatal de más del 90%.

Para el efecto, la entidad demandada se fundamentó en el concepto núm. 80112-EE25557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se señaló que las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por ley gestores fiscales, puesto que son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos y, por ende, son los representantes legales de las entidades estatales quienes responden fiscalmente por la actuación de estas que ocasione el detrimento patrimonial al Estado.

Afirmó que al resolver el grado de consulta contra el fallo sin responsabilidad, el Contralor Departamental del Meta profirió fallo con responsabilidad fiscal contra FIDUAGRARIA S.A., en cuanto estimó que de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política y la sentencia C- 557 de 2009, “[…] toda entidad o persona, pública o privada, sin importar su naturaleza jurídica son sujetos de control de la Contraloría General de la República y por expresa disposición del artículo 272 de la Carta Política, el control fiscal de las entidades territoriales lo ejercen las contralorías departamentales, aunado a que las contralorías “vigilan la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación […]”.

Agregó que el Contralor Departamental en mención, en el mismo fallo reconoce que “[…] las entidades financieras que celebren negocios fiduciarios con entidades estatales sí ejercen gestión fiscal […]”. Resaltó que ambas partes en conflicto están de acuerdo en que FIDUAGRARIA S.A. es una entidad pública, pues aceptan que es una sociedad de economía mixta, por cuya composición accionaria se le aplica el régimen de una empresa industrial y comercial de Estado.

Aclaró que “[…] de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 de la Constitución Nacional, 3 y 4 del Decreto 267 de 2000, FIDUAGRARIA S.A., es una entidad sujeta al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República […]”. Estimó que si su actividad es esencialmente competitiva con financieras particulares, cuando actúa como estas, también está sometida al control fiscal en las mismas condiciones que cualquier persona jurídica de derecho privado.

Es decir, que al ser una entidad pública que desarrolla una actividad como un particular, su posibilidad de ser sujeto de control fiscal tiene una doble dimensión, dependiendo del origen de los recursos de cuya administración se trate el ejercicio del control. Indicó que FIDUAGRARIA S.A., en su condición de entidad que integra la Rama Ejecutiva del Poder público del sector descentralizado por servicios del orden nacional, conforme al artículo 38 de la Ley 489, es sujeto de vigilancia y control fiscal, según el numeral 9 del artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, dado que por tal condición los recursos de su propiedad son públicos.

Pero también lo es al ejercer las actividades propias de su objeto, es decir, “[…] la celebración, ejecución y desarrollo de negocios fiduciarios en general […]”, pues al actuar como Fiduciaria particular queda avocada a ser sujeto de vigilancia y control fiscal, señalado en el numeral 12 de la misma disposición, esto es, “[…] Los particulares…, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren […]”.

Manifestó que es cierto, como lo pregona la actora, que del inciso segundo del artículo 6º de la Ley 610 se desprende claramente que solo pueden ser declarados fiscalmente responsables los servidores públicos y las personas naturales o jurídicas, pero de derecho privado. Que, no obstante lo anterior, al hacer una interpretación literal del citado artículo llevaría a una conclusión, como la que defiende la actora y que se encuentra respaldada por el concepto 80112- EE 25557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, que sirvió de sustento al fallo sin responsabilidad fiscal proferido en favor de la demandante, en tanto que allí no se mencionan como responsables fiscales a las personas jurídicas de derecho público o entidades públicas, sino a los servidores públicos; sin embargo, a su juicio, tal conclusión es válida si el control fiscal que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal se ejerció sobre la gestión de los recursos públicos, cuyo titular es esa entidad pública, caso en el cual son sus servidores los sujetos de responsabilidad fiscal por el detrimento patrimonial.

Advirtió que, en el caso de FIDUAGRARIA S.A., su participación no fue como entidad pública, sino como particular, esto es, cumpliendo su objeto social, que es el mismo de cualquier fiduciaria privada, de tal modo que sí podría ser sujeto de responsabilidad fiscal, no por las razones que indica la Contraloría, es decir, porque las normas legales sean contrarias a la Constitución Política, y sea la norma superior la que le daría la calidad de sujeto pasivo de la acción fiscal, sino porque si el papel que desempeñó la entidad pública, en los hechos que dan origen al proceso de responsabilidad fiscal fue netamente la de un particular, habrá que determinar si su acción u omisión fue dolosa o culposa y causó o contribuyó al detrimento patrimonial cuyo resarcimiento se pretende.

Que, es decir, su responsabilidad fiscal es posible atendiendo las mismas razones por las que es sujeto de control fiscal como un particular en esas mismas circunstancias. Señaló que “[…] la interpretación al vocablo “persona jurídica de derecho privado” para referirse a los sujetos de responsabilidad fiscal, no debe ser literal sino más bien desde un punto de vista material de la actividad que desarrolló esa persona jurídica al momento de los hechos, es decir, a pesar de su naturaleza pública, si resulta involucrada en los hechos objeto del proceso administrativo con motivo de su actividad como particular, debe responder al igual que responderían estos […]”.

Para reforzar esta tesis, recordó el contexto general de la teoría del intervencionismo del Estado en la economía, dentro de la cual en una evolución histórica sobre ese papel se desataca la intervención directa, como actor de la actividad económica, en la que se encontraría la intervención desarrollada por la actora en el caso bajo estudio.

Expresó que la naturaleza jurídica pública de FIDUAGRARIA S.A. no tiene incidencia alguna en su condición de sujeto de responsabilidad fiscal, cuando sus actuaciones, que dan origen al proceso de responsabilidad fiscal, son desarrolladas en virtud de su actividad como particular. Afirmó que resulta inaceptable que una persona jurídica pública, cuyo objeto social es igual al de un particular, si se demuestra que en ejercicio de esa actividad contribuyó al detrimento del patrimonio público de otra entidad pública, amparada aquella precisamente en esas facultades de actuar como una persona jurídica de derecho privado, incluso en convivencia con otros particulares, luego pretenda evadir la responsabilidad fiscal invocando sus naturaleza pública, olvidándose que las ventajas de permitírsele actuar como un particular conlleva las mismas implicaciones y consecuencias negativas que tendría la empresa de derecho privado.

Indicó que debe tenerse presente que son tres los intervinientes en el contrato de fiducia mercantil, a saber: el fiduciante o fideicomitente, el fiduciario, como partes obligatorias en el contrato y uno eventual, es decir, que puede o no presentarse y que se denomina beneficiario o fideicomisario. Que en el presente caso, el beneficiario o fideicomisario son los Inversionistas Beneficiarios, particularmente, el Departamento del Meta.

Que, por ello, no resulta apropiado afirmar que la entidad territorial es absolutamente ajena al contrato de fiducia, pues tanto la ley como el contrato particular prevén la existencia de ese tercero beneficiario o fideicomisario, en tratándose de la clase de fiducia que aquí se escogió. Que también debe tenerse presente que la fiducia mercantil de administración consiste en la “[…] transferencia de unos bienes para que una entidad fiduciaria los administre en beneficio del constituyente o del fideicomisario […]”, contrario a lo que ocurre en la fiducia pública que no permite la transferencia de bienes ni la creación de un patrimonio autónomo, como el creado en este caso, que se denominó Patrimonio Autónomo PROYECTAR.

Que es cierto, como lo afirma la actora, que los recursos ingresaron al Patrimonio Autónomo PROYECTAR administrado por ella, como aporte del Fideicomitente, a quien el Departamento del Meta sí los había transferido, en virtud de las ofertas de derechos de beneficio con pacto de readquisición, como mecanismo para que ingresaran los recursos públicos, inicialmente del Departamento y que pasaron a la Fiduciaria, en su calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo y que, por ende, “formalmente ya no eran recursos públicos sino del fiduciante”.

Anotó: “[…] Sin embargo, a juicio de la Sala tal situación no pasa de ser un ficticio ropaje jurídico que desde antes de que el Departamento consignara los $5.000 millones por los que se adelantó el juicio de responsabilidad fiscal, era conocido por todos los intervinientes en el contrato fiduciario […]”. Estimó que, entonces, la fiducia mercantil sí fue utilizada para transferir a la Fiduciaria, en su calidad de administradora y vocera de un patrimonio autónomo particular, unos dineros del ente territorial, que no habrían podido llegar allí sin la intervención y aprobación de dicha entidad, a pesar de que sus propios directivos tenían claro que no podía aprovecharse para realizar operaciones prohibidas, toda vez que “[…] no pueden servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente […]”.

Advirtió que obviamente el Consorcio no podía recibir directamente de manos de la entidad territorial unos dineros para supuestamente financiarle el cumplimiento de contratos suscritos con otra entidad pública, por lo que, para evadir tal prohibición fue que se ideó toda la operación que permitiría que a través del negocio fiduciario pudiera lograrse ese objetivo.

Sostuvo que si bien en apariencia los dineros ingresaron jurídicamente como aporte del Fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR), materialmente fueron recibidos por FIDUAGRARIA S.A., así fuera como administradora de un patrimonio autónomo, de manos directamente del ente territorial y su participación como entidad del sector financiero fue determinante para que la operación compleja, que habiendo sido previamente concebida y aprobada por los más altos directivos de la Fiduciaria en mención, valiéndose de la autorización constitucional y legal para actuar como un particular, culminara con el menoscabo del patrimonio público departamental del Meta.

Afirmó que los actos que materializaron la gestión de la actora, en todas las etapas del negocio fiduciario, comprendido tanto por el contrato de fiducia mercantil en sí, como por las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que se previeron en él, ostentan un grado de conexidad tal con la gestión fiscal desarrollada directamente por los funcionarios del Departamento del Meta, al hacer la transferencia de los recursos, so pretexto de realizar una inversión, “[…] que puede esa gestión de FIDUAGRARIA ser catalogada de próxima a la gestión fiscal, puesto que para que esa “inversión” de los recursos públicos pudiera darse debía estar suscrito el contrato de fiducia mercantil, que preveía toda la estructuración, de tal manera que la relación existente entre la gestión fiscal de los funcionarios del Departamento y la gestión de la Fiduciaria es palmaria […]”.

Expresó que tampoco existe duda de la necesidad de intervención de la Fiduciaria para que esa gestión fiscal culminara con el detrimento patrimonial de dicho ente territorial, toda vez que para que la transferencia de los recursos públicos primero al patrimonio autónomo, para allí ser la propia Fiduciaria la encargada de entregárselos directamente al CONSORCIO sin ninguna limitación más que las instrucciones que él mismo le diera, resultó indispensable que la entidad financiera diera su consentimiento en toda la operación y tuviese participación activa, a sabiendas que se trataba de dineros departamentales y a pesar de haber sido advertida al interior por una de sus funcionarias, continuó adelante con su actuación. Puntualizó que aunque es cierto que la oferta comercial fue suscrita solo entre el CONSORCIO y el Departamento del Meta, no puede olvidarse que fue ese precisamente el instrumento que señaló la misma Fiduciaria con el Fideicomitente, para cumplir el cometido que los recursos de los “Inversionistas” fuesen a parar a manos de los particulares sin ningún control, aún a pesar de prever que dentro de esos beneficiarios podían estar entidades territoriales, lo que sin duda reitera la conexidad y necesidad de actuación de la Fiduciaria para con el manejo de los recursos públicos.

Situaciones estas que además evidencian el reiterado incumplimiento de los deberes del fiduciario, previstas en el artículo 1234 del Código de Comercio y desarrolladas por la Superintendencia Financiera, con la Circular Externa núm. 007 de 1996, obligaciones que no solo debía cumplir con el fiduciante sino también con el beneficiario, a quien no le informó expresamente los riesgos de la operación, “[..] conllevando esto al incumplimiento de los otros imperativos […]”.

Anotó, con respecto al informe de la Unión Temporal Interventorías 2005, al que hizo alusión la actora en la demanda, que el mismo no fue allegado al proceso, por lo cual resulta imposible conocer su contenido para ser evaluado y que, además, el representante legal de dicha Unión Temporal fue sancionado disciplinariamente por incumplir sus obligaciones contractuales en relación con el concepto rendido por ella, que la demandante pidió tener en cuenta.

Indicó que la presunción de legalidad del acto acusado no logró ser desvirtuada por la actora. Por el contrario, se les restó eficacia a los argumentos expuestos como sustento de las causales de nulidad de falsa motivación, falta de competencia y violación de las normas en que debía fundarse. En cuanto a la violación del debido proceso, expuso que no se desarrolló el concepto de violación, dado que no se indicó la razón por la cual los elementos de la responsabilidad fiscal, previstos en la Ley 610, no se estructuraron por la entidad demandada, lo que, a su juicio, lo releva de adentrarse en ese análisis.

Por último, desestimó la tacha por sospecha del testimonio rendido por el señor JAIME RODRÍGUEZ ARIAS, por cuanto dicha prueba se refirió a situaciones que se encuentran en el expediente administrativo allegado y, especialmente, al contenido del acto demandado y a aquellos acontecimientos por fuera del expediente que no fueron valorados. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La actora fincó su inconformidad, en esencia, así: Adujo, que FIDUAGRARIA S.A. es una persona jurídica de derecho público, razón por la cual no es gestor fiscal.

Señaló que resulta erróneo sostener que FIDUAGRARIA S.A. pierde su calidad de entidad de derecho público y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada y por el hecho de celebrar negocios jurídicos que, por expreso mandato legal, no se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichos contratos.

Explicó que la Fiduciaria en mención es una sociedad estatal y que su objeto social es desarrollar las operaciones establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y normas complementarias, para ese tipo de entidades de servicios financieros, sin distingo del origen de su capital. Anotó que una cosa es su calidad de entidad pública y otra muy diferente su régimen de contratación cuando participa en el mercado en competencia con terceros.

Advirtió que como los artículos 1º a 6º de la Ley 610 no son normas en blanco, ni conceptos indeterminados, el a quo no podía interpretarlos para sostener que FIDUAGRARIA S.A. es una persona jurídica de derecho privado y con ello señalar que es un sujeto en un proceso de responsabilidad fiscal. Agregó que con el fallo impugnado se desconoció tanto la ley como los precedentes de la Corte Constitucional en sentencia C- 316 de 2003 y del Consejo de Estado en sentencia de 28 de enero de 2009[8], en los cuales se señala que el carácter de estatal de las sociedades de economía mixta no depende del régimen jurídico aplicable.

Alegó, que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son recursos públicos. Indicó que el Tribunal le concedió la razón, al aceptar que por virtud de la transferencia de los recursos del Departamento al FIDEICOMITENTE, objeto del negocio fiduciario dejaron de ser públicos; sin embargo, luego analizó la existencia y validez del contrato de fiducia, lo cual no hace parte del debate de la demanda ni de las contestaciones, es decir, examinó un hecho bajo una óptica que no hacía parte del marco de la controversia, extralimitando sus funciones y vulnerando con ello el principio de congruencia de la sentencia judicial y su derecho de defensa.

Expresó que en el presente caso, en la sentencia apelada, se señaló que el contrato de fiducia es un “ropaje”, utilizado para esconder la verdadera destinación de los recursos, es decir, que estableció que ese contrato fue simulado, excepción que no fue propuesta por parte de la entidad demandada en su contestación y sobre la cual se pronunció sin que en el proceso figure como parte el CONSORCIO PROYECTAR, ni sus integrantes en el contrato de fiducia. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la parte actora, a través de escrito de 2 de julio de 2020[9], insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que FIDUAGRARIA S.A. es una persona jurídica de derecho público, razón por la cual no es gestor fiscal y que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son públicos.

IV.2.- Por su parte, la Contraloría Departamental del Meta, mediante escrito de 30 de junio de 2020[10], reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda, para lo cual sostuvo que la actora sí ejerció gestión fiscal; que siendo una entidad estatal consintió que el negocio fiduciario se constituyera con total desconocimiento de los mandatos constitucionales y que ella conoció que al patrimonio autónomo, que administraba, ingresaron recursos de Departamento del Meta, pues estos fueron consignados directamente por el ente territorial a su cuenta bancaria.

Igualmente, señaló que dichos recursos públicos, por su origen, debieron ser administrados conforme a lo establecido en el artículo 3º de la Ley 610. IV.3.- El Departamento del Meta, mediante escrito de 1º de julio de 2020[11], también reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda, para lo cual adujo que no se logró desvirtuar la presunción de la legalidad del acto acusado.

Indicó que el control fiscal se ejerce en todos sus órdenes y niveles, sin que importe si los sujetos son entidades públicas, privadas o particulares y que la demandante gestó el negocio jurídico y fue la que desde el principio ofreció directamente al Departamento en mención invertir los recursos públicos en patrimonios autónomos, a pesar de que sabía que el fideicomiso no podía responder.

IV.4.- El Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del “Auto que Resuelve Recurso de Apelación”, de 28 de octubre de 2011, proferido por la Contraloría Departamental del Meta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal núm. 1208, mediante el cual se profirió fallo con responsabilidad contra FIDUAGRARIA S.A. y otros, para que respondieran fiscal y solidariamente, por un valor de $5.583.610.995,00.

Se observa que la entidad demandada expidió el acto administrativo acusado como resultado del proceso de responsabilidad fiscal, adelantado con ocasión de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial, practicada en febrero de 2008, por el ente de control a las inversiones de los excedentes de Tesorería del Departamento del Meta, vigencias 2006- 2007, en la cual se establecieron presuntas irregularidades en la colocación de recursos del mencionado Departamento, en empresas y personas jurídicas de derecho privado, a través de la celebración de contratos denominados “Cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, perfeccionados mediante la aceptación de una oferta comercial y la consignación del dinero pactado, cuyo objeto era apalancar proyectos y ejecutar contratos que esas personas particulares tenían pactados con diferentes entidades públicas y privadas, en desarrollo de su objeto social a cambio de beneficios ofertados.

Los recursos fueron depositados por el Departamento del Meta en FIDUAGRARIA S.A., la cual tenía pactado con el fideicomitente (inversionista privado) el adecuado manejo de los recursos puestos en el patrimonio autónomo, de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y (suscrito entre el inversionista privado- fiduciaria) y que al ser aceptado por el Departamento (inversionista beneficiario) conoció y aceptó los términos y condiciones previstas en el citado contrato fiduciario.

Dentro del referido proceso de responsabilidad fiscal núm. 1208, se adelantaron las siguientes actuaciones: El 22 de febrero de 2008, el Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental del Meta ordenó la apertura de investigación contra la actora y otros, por las presuntas irregularidades en la inversión de los recursos del Departamento en mención (incluyendo recursos de regalías), en patrimonios autónomos administrados por FIGUAGRARIA S.A., esto es, por valor de $165.169.085.114,50[12].

Posteriormente, el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por auto núm. 000250 de 8 de abril de 2008 ordenó la nulidad de todo lo actuado, dentro del referido proceso de responsabilidad fiscal, por la Contraloría Departamental del Meta, en lo concerniente a los recursos provenientes de regalías que se constituyeron en FIDUAGRARIA S.A., dejando vigente la actuación con respecto a los hechos relacionados con estos patrimonios autónomos, en lo atinente a los recursos propios del ente territorial, con que se constituyeron los fideicomisos “PROYECTAR” y “COOCAFÉ-VISEMSA”[13].

En virtud de ello, el Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Departamental del Meta, mediante auto de 2 de julio de 2008 reinició la investigación fiscal, específicamente por los recursos propios del Departamento de Meta ($9.635.737.072.000), que fueron invertidos de manera irregular[14]. El citado Contralor Auxiliar, a través de Auto de Imputación de Responsabilidad núm. 013-09 de 2 de junio de 2009, declaró como detrimento de fondos públicos del Departamento del Meta, la suma de $5.000.000.000, por la cual imputó responsabilidad solidaria a la actora, entre otros, en virtud de las inversiones que de manera irregular fueron puestas a disposición del CONSORCIO PROYECTAR para adelantar sus proyectos, mediante un patrimonio autónomo, por cuanto no ejercieron la vigilancia sana de los retiros de los recursos y a sabiendas que eran recursos públicos se limitaron a ser una caja menor de los inversionistas [15].

El 12 de mayo de 2011, el mencionado Contralor Auxiliar profirió Fallo sin responsabilidad en favor de FIDUAGRARIA S.A., teniendo en cuenta que es una entidad estatal del orden descentralizado que no puede ser declarada como responsable fiscal, de acuerdo con el Concepto núm. 80112-EE25557 de 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, el cual sostiene que las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales; son los servidores públicos los que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos[16].

El 28 de octubre de 2011, el Contralor Departamental del Meta expidió el “Auto que Resuelve Recurso de Apelación”, acusado, al revisar en grado de consulta el citado fallo sin responsabilidad fiscal, resolvió revocarlo, y, en consecuencia, profirió fallo con responsabilidad contra FIDUAGRARIA S.A. y otros, para que respondieran fiscal y solidariamente, por un valor de $5.583.610.995,00[17], al considerar que dicha entidad es sujeto de control fiscal y sí realizó gestión fiscal.

Para la entidad territorial demandada, es sujeto de control fiscal, conforme al artículo 267 de la Constitución Política y la sentencia C- 557 de 2009 de la Corte Constitucional, toda entidad o persona, pública o privada, sin importar su naturaleza jurídica. Al efecto, expresó: “[…] el artículo 167 de la Carta Política es claro en establecer que la Contraloría General de la República (y por supuesto, también las contralorías territoriales), vigilan la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, noción que es reiterada por la Corte Constitucional, sin que se de lugar a interpretaciones diferentes, aunque el desarrollo legal de la norma, esto es, el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, establezca que la gestión fiscal la realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, pues creer que solamente ellos son los únicos que realizan gestión fiscal contraría la norma superior, situación que nos lleva a retomar lo antes planteado en el sentido que es la misma Carta Magna la que reseña que cuando surja o exista incompatibilidad entre uno de sus preceptos y una ley u otra norma de inferior jerarquía, prevalece y debe aplicarse la disposición constitucional. […]” (Destacado fuera de texto).

En el citado “Auto que Resuelve Recurso de Apelación”, acusado, el Ente de Control Fiscal territorial le imputó responsabilidad fiscal, a la actora, como “persona jurídica de economía mixta y en calidad de administradora del patrimonio autónomo CONSORCIO PROYECTAR”, por culpa grave, toda vez que captó y administró recursos públicos por fuera de lo previsto en los artículos 17, 335, 267, 209 de la Ley 819 de de 9 de julio de 2003[18], 32, numeral 5, de la Ley 80 de 1993; 1233 y 1234 del Código de Comercio y 146 del Estatuto Financiero, al realizar las siguientes conductas: -Por haber ofrecido portafolios al Departamento del Meta para que invirtiera sus excedentes de liquidez en el patrimonio autónomo, administrado por ella, a pesar de tener pleno conocimiento de que los recursos que captaban de ese ente territorial eran de naturaleza pública y de que el fideicomiso no iba a responder. - En cuanto consintió que el negocio fiduciario se constituyera con desconocimiento de las citadas disposiciones Ley 80 de 1993, en cuanto el mismo se estructuró con el CONSORCIO PROYECTAR, con recursos procedentes de la mencionada entidad territorial, en condición de INVERSIONISTA BENEFICARIO, a través de la aceptación de las ofertas de cesión de derechos de beneficio en el fideicomiso, con el fin de que dichos recursos fueran entregados a ese CONSORCIO. -Al no verificar previamente, al registro de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS en el patrimonio autónomo, la documentación y la procedencia de los recursos que le permitieran establecer que existía prohibición legal para ingresarlos al fideicomiso, dada su naturaleza pública, los cuales solo podían ser invertidos de manera transitoria en títulos de deuda pública de la Nación o en títulos que contaran con una alta calificación de riesgo crediticio o depositados en entidades financieras calificadas con bajo riesgo crediticio, conforme a lo dispuesto en el artículo 17[19] de la Ley 819 de 9 de julio de 2003[20]. - Por no emplear como fiduciaria, gestora y administradora del patrimonio autónomo, la diligencia debida en el cumplimiento de sus deberes, de carácter legal e indelegables, establecidos en los artículos 1233[21] y 1234, numeral 1[22], del Código de Comercio y 146 [23]del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, entre otros, mantener separados los bienes fideicomitidos del resto de sus activos y pedir instrucciones a la Superintendencia Financiera acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta lo siguiente: El 6 de abril de 2006, FIDUAGRARIA S.A suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, integrado por las sociedades INGENIEROS CONTRATISTAS ASOCIADOS S.A, INCONAL S.A., BEC INGENIERÍA S.A. e INCOCIVIL LTDA., cuyo objeto consistió en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta, en condición de Inversionista Beneficiario, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre los bienes fideicomitidos, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición[24].

En las cláusulas segunda, tercera, cuarta y quinta de dicho contrato se dispuso: “[…] CLAUSULA SEGUNDA-OBJETO: El presente contrato de fiducia pública tiene por objeto servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera EL FIDEICOMITENTE con el (LOS) INVERSIONISTA (S) BENEFICIARIO (S) por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición, para lo cual EL FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA los bienes descritos en la cláusula cuarta. […] CLAUSULA TERCERA- FINALIDADES: El presente contrato tiene por finalidades: 1.

Que la FIDUCIARIA reciba LOS BIENES FIDEICOMITIDOS para que desarrolle el objeto mencionado en la cláusula segunda de este documento. 2. Que la FIDUCIARIA reciba los recursos provenientes de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición, las cuales forman parte integral del presente contrato, con el fin de que sean destinados por EL FIDEICOMITENTE para desarrollar exclusivamente las actividades estipuladas en LOS CONTRATOS.

Se aclara que los recursos a los que se refiere el presente numeral, ingresarán al fideicomiso por cuenta y como aporte de EL FIDEICOMITENTE, y serán entregados por LA FIDUCIARIA a éste para el desarrollo de las actividades previstas, dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir del recibo de la instrucción de giro suscrita por el Representante Legal de FIDEICOMITENTE, sin que sea responsabilidad de la FIDUCIARIA la constatación o análisis del destino final de las sumas así entregadas. […] 3.

Que la FIDUCIARIA administre los bienes fideicomitidos, con el objeto de que sirvan de fuente de pago de las obligaciones contraídas por EL FIDEICOMITENTE a favor de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS. 4. Que la FIDUCIARIA administre e invierta los recursos recibidos, en el Fondo Común Ordinario que ella administra, mientras son destinados al giro de las sumas que se le soliciten por EL FIDEICOMITENTE según lo establecido en esta cláusula, y mientras son destinados al pago de las obligaciones del FIDEICOMITENTE a favor de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS. […] CLAUSULA CUARTA- BIENES FIDEICOMITIDOS: EL FIDEICOMITENTE transfiere al patrimonio autónomo para que formen parte de éste los siguientes bienes: 1.) recursos monetarios: formarán parte de este rubro los recursos dinerarios entregados por los inversionistas los que ingresarán al fideicomiso como aportes del Fideicomitente. 2.) Las Actas de Obra por hito ejecutado de LOS CONTRATOS, las que deberán estar previamente aceptadas por EL INVÍAS por reunir todos los requisitos para su pago, y los derechos económicos derivados de las mismas. […]

PARÁGRAFO PRIMERO: En el evento en que por cualquier causa el FIDEICOMITENTE incumpla la obligación de readquisición a favor de los Inversionistas Beneficiarios, LA FIDUCIARIA honrará dicha obligación con los recursos disponibles en el fideicomiso.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Se entenderá que los bienes muebles y maquinaria ingresan efectivamente al patrimonio autónomo, en la fecha en que cumplan todos los requisitos legales para su transferencia siendo responsabilidad del FIDEICOMITENTE los trámites de registro y nacionalización respectivos. […] CLAUSULA QUINTA- PATRIMONIO AUTÓNOMO: Con los BIENES FIDEICOMITIDOS que transfiere EL FIDEICOMITENTE, así como con los demás bienes que con destino o con ocasión del presente contrato llegue a recibir LA FIDUCIARIA, se conformará un Patrimonio Autónomo afecto a la finalidad y objeto de la presente Fiducia. […]” (Destacado fuera de texto).

En efecto, el patrimonio autónomo se constituyó con los recursos provenientes de los contratos de obra núms. 1657, 1661, 1664 y 1668, adjudicados por el INVIAS, y los entregados por el Inversionista beneficiario (departamento del Meta), quien a su vez se vinculó, a través de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, conforme consta en las consideraciones del contrato de fiducia en referencia. En el parágrafo segundo de la citada cláusula segunda se dispuso que las obligaciones adquiridas por el fideicomitente con los inversionistas beneficiarios se señalarían dentro de las ofertas de cesión de derechos y en dichas ofertas se establecerían las siguientes declaraciones y requisitos para ser vinculadas al fideicomiso, entre las cuales se destacan: (i) conocer y aceptar el estado del fideicomiso y de sus bienes;

(ii) la fiduciaria no se hacía responsable del cumplimiento de los contratos y tampoco se subrogaba en la obligación de cumplir con los términos y cláusulas de la oferta de cesión; (iii) conocer y aceptar que no es función de la fiduciaria verificar el destino de las sumas entregadas al fideicomitente en desarrollo de las instrucciones de giro que aquel impartiera, y (iv) conocer y aceptar que en caso de incumplimiento de la obligación de readquisición de derechos cedidos por parte del fideicomitente, la fiduciaria gestionaría el pago de lo pactado siempre que existieran bienes suficientes dentro del fideicomiso.

En desarrollo del contrato fiduciario, el CONSORCIO PROYECTAR, celebró con el Departamento del Meta, como inversionista beneficiario, la suscripción de las siguientes ofertas comerciales de cesión de derechos con pacto de readquisición: (i) El 17 de octubre de 2006, por valor de $10.000.000.000, los cuales fueron girados directamente por el ente territorial en mención a FIDUAGRARIA S. A. el 12 de octubre de 2006, según consta en la consignación realizada en el Banco de Occidente[25], con destino al patrimonio autónomo de PROYECTAR, para ser readquiridos el 17 de abril de 2007, por valor de $10.525.000.000[26].

(ii) El 18 de diciembre de 2006, por la suma de $6.000.000.000, los cuales fueron girados directamente por la entidad territorial a FIDUAGRARIA S. A. el 21 de diciembre de 2006, según consta en las 4 consignaciones realizadas en el Banco de Occidente[27], con destino al patrimonio autónomo de PROYECTAR, para ser readquirida el 21 de diciembre de 2007, por un precio de $6.630.000.000[28].

Vencidos los plazos definidos en cada una de las ofertas comerciales relacionadas, el CONSORCIO PROYECTAR ni la actora, en su condición de administradora y fuente de pago del patrimonio autónomo, cumplieron con el pago, conforme consta en el fallo con responsabilidad núm. 008-11. Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver los cargos, expuestos en el recurso de apelación. El primer cargo lo hace descansar el recurrente en que FIDUAGRARIA S.A. es una persona jurídica de derecho público, razón por la cual no es gestor fiscal o sujeto de control fiscal.

Adujo que la actora es una entidad estatal o persona jurídica de derecho público, y que por ello resulta erróneo sostener, como lo hizo la sentencia apelada, que FIDUAGRARIA S.A. pierde dicha calidad y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada y por el hecho de celebrar negocios jurídicos que, por expreso mandato legal, no se rigen por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichos contratos.

Al respecto, la Sala debe poner de presente que, en efecto, en el fallo recurrido, el Tribunal de primera instancia advirtió que la naturaleza jurídica- pública- de FIDUAGRARIA S.A. no tiene incidencia alguna en su condición de sujeto de responsabilidad fiscal, dado que en este caso su participación no fue como entidad pública, sino como particular, esto es, cumpliendo su objeto social, que es el mismo de cualquier fiduciaria privada, de tal modo que, a su juicio, sí podría ser sujeto de responsabilidad fiscal, pero por haber actuado como un particular.

Para la Sala no existe duda acerca de la condición de sujeto de control fiscal de la entidad demandante, por ser una entidad estatal o persona jurídica de derecho público, con base en las siguientes razones: El artículo 267 de la Constitución Política determinó como función pública a cargo de la Contraloría General de la República el control fiscal de la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, de la siguiente manera: “[…] Artículo 267.

El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. […]” (Destacado fuera de texto). La antigua Ley 42, “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, estableció en el artículo 2º que serían objeto de dicho control “[…] las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos […]”.

A su turno, el artículo 4º del Decreto 267 de 22 de febrero de 2000[29], dispuso: “[…]

ARTICULO

4. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: […] 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 […]”.

El citado artículo 38 señala: “[…]

ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b)Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1 o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado […]” (Destacado fuera de texto). En lo concerniente al concepto de sujeto de control fiscal o gestor fiscal, la Sala advierte que el mismo ha sido objeto de varios pronunciamientos jurisprudenciales, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

En la sentencia C- 167 de 1995[30], la Corte Constitucional fue muy clara al señalar que donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control. Asimismo, la mencionada Corte, en el referido pronunciamiento, puntualizó que el artículo 267 de la Constitución Política delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora, al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir, referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación, de la siguiente manera: “[…] En efecto, la Carta Política en el artículo 267 determina como función pública a cargo de la Contraloría General de la República el control fiscal de la gestión de la Administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. Es así como, en el Estado social de derecho, se han concebido dentro de un largo proceso histórico sistemas articulados de controles y contrapesos que procuran prevenir y sancionar las fallas o extralimitaciones en el ejercicio del poder público.

Es bajo este orden de ideas que el constituyente colombiano institucionalizó varios sistemas de controles entre los cuales se destaca el control fiscal, que comprende la "gestión fiscal de la administración" que no sólo se limita a la Rama Ejecutiva del poder público, sino que se hace extensivo a todos los órganos del Estado y a los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. […] En efecto, el Congreso de la República expidió la Ley 42 de 1993 "sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que la ejercen".

En su articulado se determinan los organismos que ejercen el control fiscal en los diferentes niveles, así como los principios, sistemas y procedimientos que lo rigen. El artículo 2o. señala los sujetos del control fiscal, entre los cuales quedan comprendidos las personas naturales o jurídicas de carácter privado que manejan fondos o recursos del Estado.

Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.

En este orden de ideas, para la Corte es diáfano que el artículo 267 de la Carta Magna, delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualquier entidad de derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control.[…]” (Destacado fuera de texto).

Posteriormente, en sentencia C-557 de 20 de agosto de 2009[31], la Corte Constitucional, al tratar las características constitucionales del control fiscal, reiteró que este control cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, haciendo la precisión que tampoco importa su régimen jurídico.

Así, discurrió la Corte: “[…] Ahora bien, respecto de las características específicas del control fiscal, de conformidad con lo establecido por el artículo 267 Superior, la Sala encuentra que el control fiscal (i) constituye una función autónoma ejercida por la Contraloría General de la República, (ii) se ejerce en forma posterior y selectiva;

(iii) sigue los procedimientos, sistemas y principios definidos por el Legislador; (iv) constituye un modelo integral de control que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, para cuya efectividad se utilizan mecanismos auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control interno de las entidades sujetas a la vigilancia;

(v) se ejerce en los distintos niveles de administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, (vi) cubre todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y (vii) debe estar orientado por los principios de eficiencia, economía, equidad y la valoración de los costos ambientales. [32] En relación con las características constitucionales del control fiscal, anteriormente enunciadas, la jurisprudencia constitucional ha resaltado: […] 5.4.6 En sexto lugar, el control fiscal se caracteriza por su amplitud, respecto de lo cual esta Corporación ha manifestado que la vigilancia de la gestión estatal incorpora un amplio espectro de entidades, nivel territorial y operaciones susceptibles de ese control y que por tanto su ejercicio es posible “en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos.

Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico”[33] (resalta la Sala) En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que como el fisco o el erario público está integrado por los bienes o fondos públicos cualquiera sea su origen y su administración, por lo tanto, la vigilancia de la gestión fiscal se orienta a establecer “si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales a las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, recursos, públicos y, finalmente los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen en un período determinado la meta y proyectos de la administración”” […]” (Destacado fuera de texto).

Por su parte, esta Sección en sentencia de 29 de abril de 2010[34], señaló dicho criterio de la siguiente manera: “[…] Como quedó visto, la función fiscalizadora desarrollada por la Contraloría General de la República tiene por objeto verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean administrados por entidades públicas o privada […].

Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico. […]” (Destacado fuera de texto). Adicionalmente, es del caso traer a colación la sentencia de 15 de diciembre de 2016[35], en la cual esta Sección, en lo pertinente, precisó: “[…] El artículo 4º de la Ley 106 de 1993 (incisos 2º, 3º y 4º) fue objeto de estudio de constitucionalidad y mediante la sentencia C-1148 de 2001, la Corte Constitucional resolvió declarar exequible el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en este artículo, por las siguientes razones: “Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ninguna entidad pública o privada que maneje fondos o bienes de la Nación, puede abrogarse el derecho a no ser fiscalizada.

En la sentencia C-167 de 1995, se dijo: (…) Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrograrse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares. [36] (…) De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos.

(…). Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta legítimo y la finalidad es constitucional”. (Resalta y subraya la Sala en esta oportunidad)- […] ARTÍCULO 2o. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. (Resalta la Sala fuera de texto) Y el artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

ARTICULO

4. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República: 1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público; 2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas; 3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas; 4.

La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas; 5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible; 6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes y recursos nacionales, o que tengan origen en la nación; 7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga; 8.

Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía; 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[37]; 10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación; 11.

Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación; 12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación. (Subraya la Sala en esta oportunidad). […] De conformidad con las normas transcritas, es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Por consiguiente, conforme se puso de presente anteriormente, la calidad de sujeto de control fiscal o gestor fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.

En tal sentido, dicha calidad no emana únicamente de la condición de ser servidor público o persona jurídica de derecho privado, razón por las personas jurídicas de derecho público o entidades estatales también son sujetos de control fiscal o gestores fiscales. Es decir, los sujetos pasivos en el proceso de responsabilidad fiscal son las entidades o personas, públicas o privadas, que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Sobre el concepto de gestión fiscal, la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 1993 se refirió, en los siguientes términos: “[…] El concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración Gestión fiscal es, entonces, el conjunto de actividades económico- jurídicas relacionadas con la adquisición, conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines de este y realizadas por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas naturales o jurídicas de carácter privado. [ ] Los principios que orientan la vigilancia de la gestión fiscal son: la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad, la valoración de los costos ambientales y la periodicidad.

Los sistemas de control son: el financiero, el de legalidad, el de gestión, el de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno. Adicionalmente, la Contraloría General de la República puede adoptar otros sistemas que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad o recurrir a cualesquiera otro generalmente aceptado.

Los sistemas de control pueden aplicarse en forma individual, combinada o total […]” (Destacado fuera de texto) Ahora bien, la Sala debe aclarar, frente a este punto, que si bien es cierto que el artículo 3º de la Ley 610 establece que por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos […]”, también lo es que de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución Política- norma superior y suprema-[38], así como del análisis realizado por la Corte Constitucional y de esta Sección, la gestión fiscal cubre a todos los sectores y etapas y actividades en los cuales se manejan bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquel, ni su régimen jurídico; y por tal razón, los servidores públicos y personas jurídicas de derecho privado no son los únicos que realizan esa gestión fiscal.

Sobre el carácter de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución Política, la Corte Constitucional en sentencia C-415 de 6 de junio de 2012[39], señaló: - “[…] Así, la naturaleza normativa del orden constitucional es la clave de la sujeción del orden jurídico restante a sus disposiciones, en virtud del carácter vinculante que tienen sus reglas.

Tal condición normativa y prevalente de las normas constitucionales, la sitúan en el orden jurídico como fuente primera del sistema de derecho interno, comenzando por la validez misma de las normas infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de producción se hallan regulados en la propia Constitución. De ahí que la Corte haya expresado: La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados.

El conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente de fuentes”, norma normarum.

Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4 […]” (Destacado fuera de texto). Ahora, no puede perderse de vista que dentro de las entidades de derecho público se encuentran las sociedades de economía mixta, sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, que integran la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios, como se puso de presente anteriormente.

En cuanto a este asunto, cabe mencionar que esta Corporación en sentencia de 22 de febrero de 2018[40] ya reconoció la facultad fiscalizadora de la Contraloría General de la República sobre las sociedades de economía mixta y las industriales y comerciales del Estado, de la siguiente manera: “[…] lo cierto es que no puede sostenerse, como lo hace la parte actora, que la entidad demandada carecía de competencia para iniciar el juicio fiscal, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de economía mixta, categoría en la que se encontraba inmerso el Banco del Estado antes de su liquidación, independientemente de si su actos y contratos estaban sujetos al derecho privado, más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del estado. […] la facultad fiscalizadora del citado ente de control abarca las sociedades de economía mixta así como las industriales y comerciales del estado, entidades que hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. […] Así las cosas, aunque el Banco del Estado, por su naturaleza y objeto social cumplía las mismas funciones que las instituciones financieras privadas y que, por esa razón el giro normal de sus negocios se sujetaban al derecho privado, para la Sala, lo cierto es que la circunstancia anotada no puede aducirse como causal eximente de responsabilidad, pues resulta ilógico pretender que por ese hecho, el indebido manejo de los dineros de la entidad estatal escaparan del control de la Contraloría General de la República, no obstante que el 90% del capital accionario pertenecía a la Nación. (Destacado fuera de texto) Por lo tanto, es del caso concluir que: i) la calidad de sujeto de control fiscal o gestor fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, siendo indiferente la naturaleza o condición de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico y, en tal sentido, dicha calidad no emana únicamente de la condición de ser servidor público o persona jurídica de derecho privado; y ii) las sociedades de economía mixta sometidas al régimen previsto de las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489, son sujetos de control fiscal.

En el caso sub examine, se observa que FIDUAGRARIA S.A. es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, según certificación de 1º de abril de 2011, expedida por PAULO ARANGUREN RIAÑO, Secretario General y Vicepresidente de la mencionada entidad[41]. Por lo tanto, se trata de una entidad estatal, que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489.

Asimismo, se tiene que en su condición de entidad pública, administró recursos o fondos públicos, que le fueron girados por el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, con destino al patrimonio autónomo, por concepto de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y $6.000.000.000, respectivamente, y en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, que celebró el 6 de abril de 2006 con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió, precisamente, en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta.

Sobre el particular, se debe resaltar que la Sala al fallar un asunto similar, esto es, en sentencia de 15 de septiembre de 2016[42], sostuvo que FIDUAGRARIA S.A., al administrar recursos públicos, que ingresaron al patrimonio autónomo, es un gestor fiscal, de la siguiente manera: “[…] Precisamente atendiendo la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional, citada por el actor, al ingresar dineros públicos al Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A. como administradora se convirtió en gestor fiscal […].” (Destacado fuera de texto).

En consecuencia, FIDUAGRARIA S.A., al ser una entidad pública, que tuvo el manejo y administración de recursos estatales, que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil, es un sujeto de control fiscal o gestor fiscal, conforme lo señaló acertadamente el acto administrativo acusado.

En efecto, en la precitada sentencia de 22 de febrero de 2018[43] esta Corporación discurrió así: “[…] lo cierto es que no puede sostenerse, como lo hace la parte actora, que la entidad demandada carecía de competencia para iniciar el juicio fiscal, pues constitucional y legalmente está investida de la facultad de fiscalizar las sociedades de economía mixta, categoría en la que se encontraba inmerso el Banco del Estado antes de su liquidación, independientemente de si su actos y contratos estaban sujetos al derecho privado, más aún cuando su régimen correspondía al de una empresa industrial y comercial del estado. […] la facultad fiscalizadora del citado ente de control abarca las sociedades de economía mixta así como las industriales y comerciales del estado, entidades que hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, conforme al literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. […] Así las cosas, aunque el Banco del Estado, por su naturaleza y objeto social cumplía las mismas funciones que las instituciones financieras privadas y que, por esa razón el giro normal de sus negocios se sujetaban al derecho privado, para la Sala, lo cierto es que la circunstancia anotada no puede aducirse como causal eximente de responsabilidad, pues resulta ilógico pretender que por ese hecho, el indebido manejo de los dineros de la entidad estatal escaparan del control de la Contraloría General de la República, no obstante que el 90% del capital accionario pertenecía a la Nación. Para la Sección Quinta del Consejo de Estado, cualquier manejo inapropiado de los dineros del Banco del Estado redundaría en perjuicio de la inversión estatal, la cual está sujeta a control fiscal, como ya se explicó. (Destacado fuera de texto) En igual sentido, la Sala advierte que FIDUAGRARIA S.A. no pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, por cuanto su condición de entidad, del sector descentralizado por servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, se la otorga es el literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489, mas no el tipo de actuación que realice o el régimen jurídico que aplique.

Así las cosas, este cargo no prospera. El segundo cargo es el referente a que los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo no son recursos públicos. Alegó que el Tribunal de primera instancia le concedió la razón, al aceptar que por virtud de la transferencia de los recursos del Departamento al FIDEICOMITENTE, los recursos objeto del negocio fiduciario dejaron de ser públicos, sin embargo luego analizó la existencia y validez del contrato de fiducia, lo cual no hace parte del debate de la demanda ni de las contestaciones.

Asimismo, expresó que en, el presente caso, el a quo señaló que el contrato de fiducia es un “ropaje”, utilizado para esconder la verdadera destinación de los recursos, es decir, estableció que ese contrato fue simulado, excepción que no fue propuesta por parte de la entidad demandada en su contestación. Sobre el particular, la Sala considera: Conforme se puso de presente anteriormente, el 6 de abril de 2006, FIDUAGRARIA S.A suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con el CONSORCIO PROYECTAR, cuyo objeto consistió en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el mencionado CONSORCIO, en calidad de fideicomitente, con el Departamento del Meta, en condición de Inversionista Beneficiario, por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición sobre los bienes fideicomitidos, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición[44].

En desarrollo de dicho contrato de fiducia mercantil, el CONSORCIO PROYECTAR, suscribió con el Departamento del Meta, como Inversionista Beneficiario, las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición de 17 de octubre de 2006 y 18 de diciembre del mismo año, por valor de $10.000.000.000 y de $6.000.000.000, respectivamente, sumas de dinero que fueron giradas directamente por el ente territorial en mención, a la cuenta de FIDUAGRARIA S. A., para que ingresaran y conformaran el patrimonio autónomo de PROYECTAR, y ella los administrara.

Cabe mencionar que en el referido contrato fiduciario, en la cláusula tercera se señalaron sus finalidades y que las ofertas de cesión con pacto de readquisición, formarían parte integral del referido contrato, de la siguiente manera: “[…] CLAUSULA TERCERA- FINALIDADES: El presente contrato tiene por finalidades: 1. Que la FIDUCIARIA reciba LOS BIENES FIDEICOMITIDOS para que desarrolle el objeto mencionado en la cláusula segunda de este documento. 2.

Que la FIDUCIARIA reciba los recursos provenientes de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición, las cuales forman parte integral del presente contrato, con el fin de que sean destinados por EL FIDEICOMITENTE para desarrollar exclusivamente las actividades estipuladas en LOS CONTRATOS.

De conformidad con la cláusula cuarta[45], el CONSORCIO PROYECTAR se comprometió con la actora a transferir al Patrimonio Autónomo que esta administraría, los derechos económicos derivados de los contratos de obra núms. 1657, 1661, 1664 y 1668, adjudicados por el INVIAS, y los entregados por el Inversionista beneficiario (Departamento del Meta), quien a su vez se vinculó, a través de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. Asimismo, en la citada cláusula se dispuso: “[…]

PARÁGRAFO SEGUNDO: Se entenderá que los bienes muebles y maquinaria ingresan efectivamente al patrimonio autónomo, en la fecha en que cumplan todos los requisitos legales para su transferencia siendo responsabilidad del FIDEICOMITENTE los trámites de registro y nacionalización respectivos[…]” (Destacado fuera de texto). Por tal razón, los dineros que se transfirieron al Patrimonio Autónomo respaldarían la devolución de los dineros que ingresaban por cuenta de los Inversionistas Beneficiarios.

Además, en el parágrafo segundo de la cláusula segunda[46] del citado contrato de fiducia mercantil se estableció que las obligaciones adquiridas por el fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR) con los inversionistas beneficiarios (en este caso el Departamento del Meta) se señalarían dentro de las ofertas de cesión de derechos y en dichas ofertas se establecerían las siguientes declaraciones y requisitos para ser vinculadas al fideicomiso, entre las cuales se destacan: (i) conocer y aceptar el estado del fideicomiso y de sus bienes;

Lo anterior pone en evidencia que existía una conexidad o interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y el CONSORCIO PROYECTAR y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario (Departamento del Meta)[47].

Ciertamente, es del caso poner de presente que en la citada sentencia de 15 de septiembre de 2016, esta Sección, al estudiar un caso similar, sentó dicho criterio, al sostener: “[…] El Departamento del Casanare, previo conocimiento del Contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA., suscribió con esta última una Oferta de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, por lo cual dineros públicos, que no dejaron de serlo al ingresar al Patrimonio Autónomo, pasaron a ser parte del Patrimonio Autónomo administrado por FIDUAGRARIA S.A.; de manera que el ente territorial se convirtió en Inversionista Beneficiario en los términos del Contrato de Fiducia Mercantil. […] Precisamente atendiendo la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional, citada por el actor, al ingresar dineros públicos al Patrimonio Autónomo, FIDUAGRARIA S.A. como administradora se convirtió en gestor fiscal […]” (Destacado fuera de texto).

Adicionalmente, en cuanto a este punto, cabe advertir que si bien es cierto que en un aparte de la sentencia apelada, el a quo señaló, al referirse a los recursos transferidos a la actora por el Departamento del Meta que “[…] formalmente ya no eran recursos públicos sino del fiduciante […]”, también lo es que en los demás apartes de dicho fallo precisó acerca del carácter público de los recursos transferidos a FIDUAGRARIA S.A., y estimó que en apariencia los dineros ingresaron jurídicamente como aporte al Fideicomitente (Consorcio Proyectar), pero que materialmente fueron recibidos por la Fiduciaria, como administradora de un patrimonio autónomo, de manos directamente del ente territorial, cuando al efecto, sostuvo: “[…] Se trató de una operación financiera sofisticada y compleja, en la que se desnaturalizó el orden jurídico para dar apariencia de estar ajustada a las normas, una transferencia de dineros públicos a manos de particulares, con la mediación consciente y previamente acordada de una Fiduciaria […] […] De todo lo dicho, puede afirmarse como respuesta al argumento traído por la demandante, que si bien en apariencia los dineros ingresaron jurídicamente como aporte al Fideicomitente (Consorcio Proyectar), materialmente fueron recibidos por la Fiduciaria, así fuera como administradora de un patrimonio autónomo, de manos directamente del ente territorial, y su participación como entidad del sector financiero fue determinante para que la operación compleja, que habiendo sido previamente concebida y aprobada por los más altos directivos de Fiduagraria S.A., valiéndose de la autorización constitucional y legal para actuar […], culminara con el menoscabo del patrimonio público departamental del Meta. […] que puede esa gestión de FIDUAGRARIA S.A. ser catalogada de próxima a la gestión fiscal, puesto que para que esa “inversión” de los recursos públicos pudiera darse debía estar suscrito el contrato de fiducia mercantil que preveía toda la estructuración, de tal manera que la relación existente entre la gestión fiscal de los funcionarios del departamento y la gestión de la Fiduciaria, es palmaria.

Así, tampoco existe duda de la necesidad de intervención de la Fiduciaria para que esa gestión fiscal culminara con el detrimento patrimonial de dicho ente territorial, toda vez que para que la transferencia de los recursos públicos primero al patrimonio autónomo, para allí ser la propia Fiduciaria la encargada de entregárselos directamente al CONSORCIO sin ninguna limitación más que las instrucciones que él mismo le diera, resultó indispensable que la entidad financiera diera su consentimiento en toda la operación, y tuviese participación activa, a sabiendas que se trataba de dineros departamentales y a pesar de haber sido advertida al interior por una de sus funcionarias, continuó adelante con su actuación. […]” (Destacado fuera de texto).

Ahora, en lo concerniente al argumento de que el fallo recurrido analizó la existencia y validez del contrato de fiducia, lo cual no hace parte del debate de la demanda ni de las contestaciones, y que señaló que el contrato de fiducia es un “ropaje”, utilizado para esconder que ese contrato fue simulado, la Sala estima que no le asiste razón al apelante.

En la sentencia apelada, el a quo sostuvo: “[…] Pues bien, efectuado el recuento anterior, necesario para ocuparse de resolver el problema jurídico en esta providencia, pasa la Sala a adentrarse en dicho asunto, para lo cual recordaremos en primer lugar que conforme a la teoría del caso de la parte actora, el acto acusado incurre en todas las causales de nulidad que invoca, esencialmente por dos motivos, a saber: (i) FIDUAGRARIA S.A. es una entidad de naturaleza pública, que por tal motivo no puede ser sujeto de responsabilidad fiscal; y (ii) Los dineros que recibió dicha Fiduciaria como administradora del Patrimonio Autónomo Proyectar habían perdido su calidad de recursos públicos, porque ingresaron como aporte del fideicomitente, esto es, el Consorcio Proyectar.

De dilucidar estos puntos esenciales en el debate planteado, depende la prosperidad o no de cada uno de los cargos invocados contra la decisión de la Contraloría Departamental del Meta, razón por la cual el análisis no se hará de manera separada por cada causal de nulidad, sino desde la perspectiva de cada uno de estos dos temas: (ii) Naturaleza de los dineros que ingresaron al Patrimonio Autónomo PROYECTAR, administrado por FIDUAGRARIA S.A.: […] Así las cosas, es cierto como lo afirma la demandante que los recursos ingresaron al Patrimonio Autónomo por ella administrado, como aporte del Fideicomitente, a quien el Departamento del Meta sí los había transferido en virtud de las ofertas de derechos de beneficio con pacto de readquisición, por ende, formalmente ya no eran recursos públicos sino del fiduciante”.

Sin embargo, a juicio de la Sala tal situación no pasa de ser un ficticio ropaje jurídico que desde antes de que el Departamento consignara los $5.000 millones por los que se adelantó el juicio de responsabilidad fiscal, era conocido por todos los intervinientes en el contrato fiduciario, pues así se desprende claramente de su clausulado, aunado al hecho que desde antes de tal transferencia de dineros del departamento a la cuenta señalada por la Fiduciaria para ser el medio de ingreso de esos recursos al patrimonio autónomo, una alta funcionaria al interior de la entidad se percató de las irregularidades que podían estar ocurriendo con entidades territoriales, planteándole a los Vicepresidentes Comercial y Jurídico las dudas al respecto, y que fueron contestadas con toda tranquilidad, dando a entender que tales riesgos no eran de la incumbencia de la Fiduciaria, pues bajo su criterio ésta no tendría ninguna responsabilidad, porque en su momento así lo preveían varias cláusulas del contrato fiduciario, el cual era conocido por quienes aspiraran a ser inversionistas beneficiarios, y se dijo expresamente que sobre la posible ilegalidad de esa operación, no era competencia de la Fiduciaria pronunciarse al respecto. […] Se trató de una operación financiera sofisticada y compleja, en la que se desnaturalizó el orden jurídico para dar apariencia de estar ajustada a las normas, una transferencia de dineros públicos a manos de particulares, con la mediación consciente y previamente acordada de una Fiduciaria […] De todo lo dicho, puede afirmarse como respuesta al argumento traído por la demandante, que si bien en apariencia los dineros ingresaron jurídicamente como aporte al Fideicomitente (Consorcio Proyectar), materialmente fueron recibidos por la Fiduciaria, así fuera como administradora de un patrimonio autónomo, de manos directamente del ente territorial, y su participación como entidad del sector financiero fue determinante para que la operación compleja, que habiendo sido previamente concebida y aprobada por los más altos directivos de Fiduagraria S.A., valiéndose de la autorización constitucional y legal para actuar […], culminara con el menoscabo del patrimonio público departamental del Meta. […]” (Destacado fuera de texto).

Lo anterior pone de manifiesto que si bien es cierto que el a quo utilizó el término “ropaje”, también lo es que en manera alguna señaló que el contrato fuera simulado y menos aún que aludiera a la excepción de simulación, pues en ninguna parte de la sentencia se observa tal planteamiento. Para la Sala cuando el fallador de primera instancia expresó que “[…] tal situación no pasa de ser un ficticio ropaje jurídico […]” se refirió fue a la transferencia de dineros del Departamento del Meta al patrimonio autónomo administrado por FIDUAGRARIA S.A., toda vez que antes de efectuar dicho señalamiento el a quo indicó: “[…] Así las cosas, es cierto como lo afirma la demandante que los recursos ingresaron al Patrimonio Autónomo por ella administrado, como aporte del Fideicomitente, a quien el Departamento del Meta sí los había transferido en virtud de las ofertas de derechos de beneficio con pacto de readquisición, por ende, formalmente ya no eran recursos públicos sino del fiduciante”.

Y con posterioridad al párrafo en que señaló que “tal situación no pasa de ser un ficticio ropaje jurídico”, afirmó lo siguiente: “[…] Se trató de una operación financiera sofisticada y compleja, en la que se desnaturalizó el orden jurídico para dar apariencia de estar ajustada a las normas, una transferencia de dineros públicos a manos de particulares, con la mediación consciente y previamente acordada de una Fiduciaria […] De todo lo dicho, puede afirmarse como respuesta al argumento traído por la demandante, que si bien en apariencia los dineros ingresaron jurídicamente como aporte al Fideicomitente (Consorcio Proyectar), materialmente fueron recibidos por la Fiduciaria, así fuera como administradora de un patrimonio autónomo, de manos directamente del ente territorial, y su participación como entidad del sector financiero fue determinante para que la operación compleja, que habiendo sido previamente concebida y aprobada por los más altos directivos de Fiduagraria S.A., valiéndose de la autorización constitucional y legal para actuar […], culminara con el menoscabo del patrimonio público departamental del Meta. […]”(Destacado fuera de texto).

En igual sentido, la Sala colige, de los apartes transcritos de la sentencia apelada[48], que el Tribunal de primera instancia no analizó la existencia y validez del contrato de fiducia, sino que el mismo recayó sobre la transferencia de recursos que realizó el Departamento del Meta y que ingresó al Patrimonio Autónomo, administrado por FIDUAGRARIA S.A., como aporte del Fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR).

Asunto determinante para establecer la naturaleza de los dineros que ingresaron al Patrimonio Autónomo PROYECTAR, administrado por FIDUAGRARIA S.A., teniendo en cuenta que la mencionada instancia debía dilucidar el cargo propuesto por la actora, consistente en que el acto acusado era nulo, por cuanto dichos recursos perdieron su calidad de públicos, al ingresar como aporte del fideicomitente.

Por lo tanto, se estima que el a quo no se extralimitó en sus funciones, ni vulneró con ello el principio de congruencia de la sentencia judicial, ni el derecho de defensa de la actora, conforme lo adujo el apelante, al analizar lo atinente a la naturaleza de los recursos transferidos por el Departamento del Meta y que ingresó al Patrimonio Autónomo, administrado por FIDUAGRARIA S.A., como aporte del Fideicomitente (Consorcio PROYECTAR), de conformidad con lo planteado por la demandante.

En este orden de ideas, el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad. En conclusión, debe mantenerse incólume la presunción de legalidad, que ampara al acto acusado, y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 11 de marzo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00248-02 Actor: FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL META Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 11 de febrero de 2021, mediante la cual confirmó la dictada el 17 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda.

Los motivos de la aclaración se concretan en lo siguiente: 1. La parte actora, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la Contraloría Departamental del Meta solicitando fuera declarada la nulidad de las decisiones administrativas proferidas dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal nro. 1208, en cuanto resolvió dictar fallo con responsabilidad contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.- FIDUAGRARIA S.A., en forma solidaria con otros, por un valor de $5.583.610.995,00 y que a título de restablecimiento se le exonerara de toda responsabilidad fiscal. 2.

Como cargos de violación expuso, entre otros, el de falta de competencia, por considerar que se presentó una extralimitación de las atribuciones propias del ente demandado, ya que solo tiene competencia para declarar la responsabilidad derivada de la gestión fiscal. Expresó que FIDUAGRARIA S.A. es una entidad pública del orden descentralizado y no podía, por lo tanto, ser declarada como responsable fiscal, dado que las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales; solo lo son sus representantes, quienes eventualmente podrían responder fiscalmente.

Para ello citó el concepto número 80112-EE2557 del 14 de abril de 2010, emitido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que se señaló que “[…] las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos […]”. 3.

El a quo, en sentencia del 17 de junio de 2019, denegó las pretensiones de la demanda y, para ello, entre otros aspectos, analizó lo siguiente: “(…) Resaltó que ambas partes en conflicto están de acuerdo en que FIDUAGRARIA S.A. es una entidad pública, pues aceptan que es una sociedad de economía mixta, por cuya composición accionaria se le aplica el régimen de una empresa industrial y comercial de Estado.

(…) Advirtió que, en el caso de FIDUAGRARIA S.A., su participación no fue como entidad pública, sino como particular, esto es, cumpliendo su objeto social, que es el mismo de cualquier fiduciaria privada, de tal modo que sí podría ser sujeto de responsabilidad fiscal, no por las razones que indica la Contraloría, es decir, porque las normas legales sean contrarias a la Constitución Política, y sea la norma superior la que le daría la calidad de sujeto pasivo de la acción fiscal, sino porque si el papel que desempeñó la entidad pública, en los hechos que dan origen al proceso de responsabilidad fiscal fue netamente la de un particular, habrá que determinar si su acción u omisión fue dolosa o culposa y causó o contribuyó al detrimento patrimonial cuyo resarcimiento se pretende.

(…) Señaló que “[…] la interpretación al vocablo “persona jurídica de derecho privado” para referirse a los sujetos de responsabilidad fiscal, no debe ser literal sino más bien desde un punto de vista material de la actividad que desarrolló esa persona jurídica al momento de los hechos, es decir, a pesar de su naturaleza pública, si resulta involucrada en los hechos objeto del proceso administrativo con motivo de su actividad como particular, debe responder al igual que responderían estos […]”.

(…) Expresó que la naturaleza jurídica pública de FIDUAGRARIA S.A. no tiene incidencia alguna en su condición de sujeto de responsabilidad fiscal, cuando sus actuaciones, que dan origen al proceso de responsabilidad fiscal, son desarrolladas en virtud de su actividad como particular. 4. La Sala, para resolver los reparos formulados por el extremo demandante en el recurso de apelación, analizó lo siguiente: “(…) En el caso sub examine, se observa que FIDUAGRARIA S.A. es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, según certificación de 1º de abril de 2011, expedida por PAULO ARANGUREN RIAÑO, Secretario General y Vicepresidente de la mencionada entidad[49].

(…) En consecuencia, FIDUAGRARIA S.A., al ser una entidad pública, que tuvo el manejo y administración de recursos estatales, que le fueron transferidos, con ocasión de la citada cesión y del referido contrato de fiducia mercantil, es un sujeto de control fiscal o gestor fiscal, conforme lo señaló acertadamente el acto administrativo acusado.

(Subrayamos) En igual sentido, la Sala advierte que FIDUAGRARIA S.A. no pierde la calidad de entidad estatal y se convierte en una persona jurídica de derecho privado, cuando actúa como cualquier fiduciaria privada, por cuanto su condición de entidad, del sector descentralizado por servicios, que integra la Rama Ejecutiva del Poder Público, se la otorga es el literal b) del numeral segundo del artículo 38 de la Ley 489, mas no el tipo de actuación que realice o el régimen jurídico que aplique.

En mi criterio, debió confirmarse la decisión proferida por el Tribunal de instancia atendiendo los argumentos allí esbozados, no lo analizado por la Sala, si se tiene en cuenta lo siguiente: 5.1. Acorde con lo establecido por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, se entiende por gestión fiscal “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

(se destaca) 5.2. En consonancia con ello, tal como lo señaló el órgano de control en el concepto que se cita en la sentencia, esto es, el número 80112-EE2557 del 14 de abril de 2010, “[…] las personas jurídicas de derecho público no son consideradas por la ley como gestores fiscales, son los servidores públicos que tienen capacidad jurídica y material de administración o manejo de los recursos públicos […]”. 5.3.

De lo anterior se desprende que las entidades públicas no son susceptibles de imputación fiscal, pues no son gestores fiscales, ya que esta calidad se predica de los servidores públicos y no de la entidad en sí misma; lo que no ocurre respecto de las personas jurídicas de derecho privado, que sí pueden ser gestores fiscales. 5.4. Ello explica la razón por la cual el Tribunal asimiló a la fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. como una persona jurídica de derecho privado, pues de lo contrario no sería un gestor fiscal. 5.5.

La decisión de la cual me aparto confundió dos conceptos que son muy distintos: a) El sujeto de control fiscal, que es toda entidad pública o persona privada que tiene patrimonio público o recursos públicos, pues es precisamente a quienes se dirige el control, con b) el gestor fiscal, que es la persona natural o la jurídica privada encargada de administrar o manejar el recurso y que, en consecuencia, está en capacidad de malversarlo. 5.6.

La anterior confusión llevó a concluir a la Sala mayoritaria que FIDUAGRARIA, como quiera que es sujeto de control fiscal por tratarse de una entidad pública, puede ser imputada fiscalmente, lo que es en mi opinión un desacierto, ya que la imputación se produce por ser gestor fiscal, no por ser sujeto de control fiscal. 5.7. Al efecto, valga recordar que el artículo 53 de la citada Ley 610 prevé que se “proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”. -se destaca-.

De donde se desprende que el fallo con responsabilidad fiscal recae en el gestor fiscal, esto es, en quien haya hecho una mala administración o manejo de los dineros o bienes públicos a su cargo y por lo tanto se le pueda atribuir un daño antijurídico. 5.8. Por las razones anotadas, estimo que le asistió razón al a quo en cuanto no accedió a las pretensiones de declarar la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal por cuanto encontró que FIDUAGRARIA S.A. participó en el daño antijurídico causado en su calidad de gestor fiscal, asimilándose para tales efectos a una persona jurídica de derecho privado, derivada la asimilación de la actividad que ejerce y, como consecuencia de ello, del manejo de un recurso público que recibe en desarrollo de su objeto social.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [2] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. [3] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.” [4] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [5]“Por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial”, expedido por el Presidente de la República. [6] “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”. [7] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de enero de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, núm. único de radicación 35.262. [9] Folios 34 a 41 del C. Apelaciones. [10] Folios 19 a 23 del C. de apelaciones. [11] Folios 25 a 28 del C. de apelaciones. [12] Folios 1 a 32 del C. Anexo núm. 1. [13] Folios 232 a 245 del C. Anexos. [14] Folio 348 de la Carpeta 2 (CD- folio 206 del C.2) [15] Folios 34 a 57 del C. Anexo núm. 1. [16] Folios 78 a 225 del C. Anexos. [17] Folios 42 a 124 del C. Anexos. [18] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”. [19]“[…]

ARTICULO

17. COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio […]”. [20] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”. [21] “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”. [22] “[…] Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; al fiduciante y al beneficiario;[…]”. [23]“[…] 1.

Normas aplicables a los encargos fiduciarios. En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto. 2.

Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional. 3. Publicidad de los contratos de fiducia mercantil.

Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley. 4.

Aprobación previa del modelo de contrato. Los modelos respectivos, en cuanto estén destinados a servir como base para la celebración de contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio, serán evaluados previamente por la Superintendencia Bancaria al igual que toda modificación o adición que pretenda introducirse en las condiciones generales consignadas en los mismos. 5.Prohibiciones generales. 6.

Autorización previa para la operación de fondos comunes especiales. 7. Separación patrimonial de los fondos recibidos en fideicomiso. Toda sociedad fiduciaria que reciba fondos en fideicomiso deberá mantenerlos separados del esto del activo de la entidad. [24] Folios 246 a 257 del C. Anexos. [25] Folio 2041 (CD- folio 206 del C.2). [26] Folios 262 a 265 del C. Anexos. [27] Folios 50-52, 54 y 56 (CD- folio 206 del C.2). [28] Folios 258 a 261 del C. Anexos. [29] “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República. [30] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 167 de 20 de abril de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, núm. único de radicación D-754. [31] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 557 de 20 de agosto de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, núm. único de radicación 7587. [32] Ver Sentencias C-374 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-1176 de 2004, MP.

Clara Inés Vargas Hernández y C-382 de 2008, MP. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. [33] Sentencia C-374/95, ver también sentencia C-529 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 11001-03-24-000-2002-00444-01. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 13001-33-31-004-2004-00575-01. [36] sentencia C-167 de 1995 [37]

ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] 2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1 o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. [38] De conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, “[…] La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]” [39] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-415 de 6 de junio de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo, núm. único de radicación: D-8820. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- Descongestión, sentencia de 22 de febrero de 2018, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2002-00567- 03. [41] Folio 3371 de la Carpeta 17 (CD- folio 206 del C.2) [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de septiembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-41-000-2013-02564-01.

En iguales términos, dicho criterio fue señalado en sentencia de la misma fecha Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-41-000-2014-00058-01). [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- Descongestión, sentencia de 22 de febrero de 2018, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2002-00567- 03. [44] “[…] CLAUSULA SEGUNDA-OBJETO: El presente contrato de fiducia pública tiene por objeto servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera EL FIDEICOMITENTE con el (LOS) INVERSIONISTA (S) BENEFICIARIO (S) por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición, para lo cual EL FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA los bienes descritos en la cláusula cuarta. […]”. [45] “[…] CLAUSULA CUARTA- BIENES FIDEICOMITIDOS: EL FIDEICOMITENTE transfiere al patrimonio autónomo para que formen parte de éste los siguientes bienes: 1.) recursos monetarios: formarán parte de este rubro los recursos dinerarios entregados por los inversionistas los que ingresarán al fideicomiso como aportes del Fideicomitente. 2.) Las Actas de Obra por hito ejecutado de LOS CONTRATOS, las que deberán estar previamente aceptadas por EL INVÍAS por reunir todos los requisitos para su pago, y los derechos económicos derivados de las mismas […] [46] “[…] CLAUSULA SEGUNDA-OBJETO: El presente contrato de fiducia pública tiene por objeto servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera EL FIDEICOMITENTE con el (LOS) INVERSIONISTA (S) BENEFICIARIO (S) por concepto de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, ante el evento del incumplimiento en la obligación de readquisición, para lo cual EL FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA los bienes descritos en la cláusula cuarta. […]”. [47] En sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-41-000-2013-02564-01), esta Sección, en un caso similar, sostuvo: “[…] Es indudable que existe una interdependencia económica objetiva entre el Contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA. y la suscripción de las Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición entre esta última sociedad y el Inversionista Beneficiario.

El oferente era CHACÓN BERNAL ASOCIADOS LTDA. quien ofrecía ceder a favor del Inversionista Beneficiario, en este caso el Departamento de Casanare, los derechos de beneficio que tenía en el fideicomiso derivado del Contrato de Fiducia Mercantil […]” (Destacado fuera de texto). [48] “[…] Pues bien, efectuado el recuento anterior, necesario para ocuparse de resolver el problema jurídico en esta providencia, pasa la Sala a adentrarse en dicho asunto, para lo cual recordaremos en primer lugar que conforme a la teoría del caso de la parte actora, el acto acusado incurre en todas las causales de nulidad que invoca, esencialmente por dos motivos, a saber: (i) FIDUAGRARIA S.A. es una entidad de naturaleza pública, que por tal motivo no puede ser sujeto de responsabilidad fiscal; y (ii) Los dineros que recibió dicha Fiduciaria como administradora del Patrimonio Autónomo Proyectar habían perdido su calidad de recursos públicos, porque ingresaron como aporte del fideicomitente, esto es, el Consorcio Proyectar.