CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos formales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Aspectos materiales / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Proporcionalidad / CONTROL INEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Resolución 40166 de 18 de junio de 2020 del Ministerio de minas y energía / RESOLUCIÓN 40166 DE 18 DE JUNIO DE 2020 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – Ajustada a la legalidad Examinado el acto administrativo, evidencia la Sala que satisface los presupuestos legales para el control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, puesto que fue proferido por autoridad nacional, esto es, el Ministerio de Minas y Energía, a través de la entonces titular de la cartera, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los Decretos legislativos 574 de 15 de abril de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», y 798 de 4 de junio del mismo año, «Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020». […] [E]l Ministerio expidió la Resolución objeto de control de legalidad, como decisión de carácter general, abstracta e impersonal del orden nacional, en cuanto, por mandato superior, determina la metodología de distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. El acto administrativo fue publicado en el diario oficial 51.350 de 19 de junio de 2020, con lo que satisface los presupuestos de publicidad, vigencia y oponibilidad de las decisiones administrativas de naturaleza general, consagrados en el artículo 65 del CPACA.

Por otra parte, la Resolución controlada está dotada de los elementos externos que la individualizan, como número, fecha de expedición, vigencia, identificación de las atribuciones constitucionales y legales que autorizan su expedición, motivación fáctica y jurídica, articulado y firma de la autoridad competente. La medida adoptada es temporal, en consonancia con la duración de las establecidas en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica. […] [N]o deroga, subroga, modifica, sustituye o adiciona una norma anterior; se contrae a determinar la metodología para la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, ya mencionados.

De modo que el acto administrativo sub examine satisface la finalidad de desarrollar los mencionados Decretos legislativos, que se emitieron, a su vez, con fundamento en los Decretos legislativos 417 y 637 de 2020, con los que el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el «estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días». […] [S]e concluye que los presupuestos de validez formal del acto objeto de juzgamiento están legalmente acreditados. […] [L]a medida desarrollada por el Ministerio de Minas y Energía emana de la necesidad de determinar la metodología para la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, entre los municipios productores que cuenten con mineros que laboren en las condiciones antes referidas, en cumplimiento del mandato del artículo 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020. […] [L]a determinación adoptada contribuye de manera significativa a alcanzar los objetivos que dieron lugar a la declaratoria del correspondiente estado de excepción, en cuanto permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos en el sector minero más necesitado del país, acorde con el marco normativo trazado por el ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y ecológica, referido al grupo de medidas que posibilitan los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994 y demás normativa. […] En el contexto indicado, la medida desarrollada por el Ministerio de Minas y Energía está orientada a contrarrestar los efectos económicos negativos producto de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, de los que no resultó exento en el sector minero colombiano; contribuye directa y específicamente a conjurar las causas de la perturbación generada por la pandemia causada por el virus COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos, propósito que consagran los aludidos Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, que la sustentan. […] La determinación del Ministerio resulta igualmente compatible con los fines perseguidos por la declaratoria del estado de excepción, entre cuyas motivaciones el Decreto 637 de 2020 consagró la de limitar las posibilidades de propagación del virus COVID-19, proteger la salubridad pública, habida cuenta de que otro de los fundamentos para la declaración de tal estado de excepción lo constituyó la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. […] [L]a decisión satisface la finalidad de contribuir a conjurar las causas de la perturbación que motivó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y a impedir la extensión de los efectos letales del virus COVID-19.

Al respecto, reconoció la Corte Constitucional que «Estos apoyos económicos contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión de los efectos de la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción […]; las inversiones autorizadas permiten la entrega de transferencias monetarias a los mineros de subsistencia, considerados población vulnerable» […] [L]a medida adoptada en el acto enjuiciado también resulta proporcionada, no solo por lo que se acaba de exponer, sino por su idoneidad para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, cual es el de contribuir a proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, derechos y libertades por parte de las autoridades de la República, razón de ser del Estado social de derecho, como lo consagran los artículos 1° y 2° de la Constitución Política, en particular la protección especial a aquellas personas que por su situación económica se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta ante la grave amenaza que significa para la existencia humana la propagación del virus COVID- 19. […] También satisface el juicio de proporcionalidad en cuanto regula el otorgamiento de la ayuda económica específicamente para la población de mineros de subsistencia inscritos o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, sin que se vulnere el principio constitucional de igualdad respecto de otros segmentos o grupos poblacionales del mencionado sector, que, de la misma forma, podrían verse afectados por el impacto socioeconómico negativo y de salubridad pública de la pandemia, puesto que la Resolución objeto de control no impone tratos diferentes injustificados, sino que efectúa diferencias razonables, en el sentido de que no podrán incluirse en la ayuda mineros que (i) sean beneficiarios de otros programas o auxilios brindados por la Nación y que se encuentren superpuestos con áreas de reserva forestal de que trata la Ley 2ª de 1959; y (ii) los de subsistencia que, de acuerdo con la información reportada por la Autoridad Minera Nacional a 30 de marzo de 2020, hayan superado la sumatoria del valor promedio mensual equivalente a los tres (3) primeros meses del año en curso, de acuerdo con la Resolución 40103 de 2017, «Por la cual se establecen los volúmenes máximos de producción en la minería de subsistencia»; y fija el valor individual de la ayuda humanitaria en la suma de $160.000 por minero, que se entregará por una única vez. […] [C]oncluye la Sala que la determinación del ente estatal no se advierte arbitraria, desproporcionada o irrazonable; no contiene limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y las medidas que adopta como desarrollo de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020 resultan congruentes con la gravedad de los hechos que originaron la crisis.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / CPACA – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / CPACA – ARTÍCULO 136 / CPACA – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 637 DE 6 DE MAYO DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 24 Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02807-00(CA) Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Demandado: RESOLUCIÓN 40166 DE 18 DE JUNIO DE 2020 - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: DECIDE EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 40166 DE 18 DE JUNIO DE 2020, PROFERIDA POR LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA Agotada la actuación procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de dentro del trámite del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 38 y 39). La Nación, Ministerio de Minas y Energía, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se ejerza control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 40166 de 18 de junio de 2020, «Por la cual se determina la metodología de distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen y se toman otras determinaciones», emitida por la entonces titular de esa cartera.

II. TRÁMITE PROCESAL El control inmediato de legalidad fue admitido mediante auto de 29 de julio de 2020, en el que se ordenó notificar personalmente la decisión a los señores ministro de minas y energía y director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o a quienes hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, y al representante del Ministerio Público ante esta Corporación para que conceptuara, conforme a los artículos 171, 197, 198 y 199 del CPACA.

De igual modo, se invitó a la Asociación Minera Nacional (Asmina) y la Universidad del Rosario, para que, si a bien lo tenían, se pronunciaran sobre la legalidad de la Resolución 40166 de 18 de junio de 2020, objeto de control. 2.1 Intervenciones. 2.1.1 La Nación-Ministerio de Minas y Energía. Intervino, por conducto del coordinador del grupo de defensa judicial, para defender la legalidad de la Resolución que nos ocupa.

Afirma que, a través de ella, se desarrolla el artículo 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020 y busca que los proyectos de inversión susceptibles de financiación con recursos de regalías, se utilicen para implementar acciones necesarias para la atención y ayuda encaminada a conjurar la emergencia económica, social y ecológica y evitar la extensión de sus efectos.

Que, de conformidad con el Decreto legislativo 574 de 2002, el Ministerio de Minas y Energía, en el marco de sus competencias, determinó la metodología para la distribución y asignación de los recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen después del Acto legislativo 5 de 2011, a que se refiere el artículo 9 de la Ley 1942 de 2018, prioritariamente, entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. Asegura que la medida guarda proporción con la gravedad de la emergencia económica, social y ecológica declarada, en tanto busca beneficiar un sector de mineros, que en su mayoría subsisten de ese trabajo diario y constituye su única fuente de ingresos económicos, se ubican en municipios con altos índices de pobreza y se han visto afectados por la pandemia del virus COVID-19, en particular por el aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno nacional.

Acota que se estableció que 61.197 mineros de subsistencia no reciben ayudas de programas sociales para la emergencia causada por el mencionado virus, y de este número, según las cifras de la cartera de Minas y Energía, 59.072 podrían tener la posibilidad de acceder a los beneficios o auxilios derivados de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen.

Que, en este sentido, tales recursos serán priorizados a los municipios que cuenten con mineros inscritos cuya situación actual denota estado de vulnerabilidad, que demandan auxilios ágiles, como alimentación en especie, estrategias de comida servida, medios canjeables y auxilios monetarios, entre otros. Informa que más de 112.000 personas operan bajo las categorías de minería de subsistencia inscritos u otras figuras habilitadas por la ley en 473 municipios. 2.1.2 Concepto del Ministerio Público.

La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación estima que el acto objeto de control inmediato de legalidad está ajustado a derecho, por consiguiente, solicita se declare legal. Asevera que la medida, adoptada en el contexto de la emergencia económica, social y ecológica, declarada nuevamente por el Decreto legislativo 637 de 2020, constituye desarrollo de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, toda vez que determina la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías, garantiza los presupuestos asignados por el Gobierno nacional para favorecer a los mineros de subsistencia que comercialicen minerales sin identificación de origen, ubicados en los municipios productores del país. Describe el contenido de cada uno de los artículos de la Resolución controlada y concluye que se ajusta a los referidos Decretos legislativos, dado que, además de resultar congruente con sus supuestos fácticos y jurídicos (conexidad), se advierte razonable y proporcional con los presupuestos que definió el Gobierno nacional para el sector minero, principalmente respecto de quienes desarrollan minería de subsistencia y están inscritos o involucra alguna de las figuras habilitadas por la ley para tal explotación; el acto administrativo regula la forma o metodología para distribuir los recursos por comercialización de mineral sin identificación de origen entre municipios productores, como beneficiarios de asignaciones directas por la explotación de recursos no renovables.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Sea lo primero precisar que, conforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Sala le corresponde conocer del presente asunto[1]. 3.2 Marco normativo. El asunto sub examine está regulado, en lo fundamental, por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA.

En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece:

ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […] Por su parte, la Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13).

Acerca del control inmediato de legalidad que compete a esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición [se destaca]. De igual modo, el CPACA (Ley 1437 de 2011) al respecto preceptúa: Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA.

Del anterior marco normativo se concluye que el examen de las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado involucra los siguientes aspectos: 1. Formal. (i) Relacionado con el carácter general de la medida, (ii) que emane de autoridad nacional, (iii) dictada en ejercicio de la función administrativa y (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante el estado de excepción. 2.

Material o sustancial. Comprende la conexidad, que se expresa en que la medida objeto de examen «deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994, al igual que la proporcionalidad, es decir, que «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13 ibidem).

Al respecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003[2], sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»[3] [negrilla de la Sala].

En consonancia con lo dicho, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[4] ha reiterado: Características del control inmediato de legalidad El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.

El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción. En oportunidades anteriores, la Sala[5] ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: a) Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. […] c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137. En sentencia de 24 de mayo de 2016, la misma Sala insistió en que «El Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos»[6] (se destaca) y añadió que el control no se efectúa frente al universo jurídico, sino respecto de las disposiciones que le sirven de fundamento directo; por consiguiente, la decisión judicial que se adopte hace tránsito a cosa juzgada relativa, puesto que resulta posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción de cara a otras normas no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados.

De igual modo, sostuvo en la citada providencia que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad (proporcionalidad y conexidad)[7] con la normativa superior que le dio soporte. La Sala lo expuso así: 4.4 -El Control inmediato de legalidad es integral, tiene efectos de cosa juzgada respecto de las normas superiores frente a los temas estudiados, y relativa frente al resto del ordenamiento jurídico. […] En efecto, el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico.

Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”.

Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”.[8] Por tal motivo, aun cuando la Sala se pronunciará, como le corresponde, respecto a la legalidad del acto, y como quiera que la decisión hace tránsito a cosa juzgada relativa, es posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados. 4.5.- Procedimiento y límites del control.

La Sala Plena, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad)[9] con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento. 3.3 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo sometido a control inmediato de legalidad fue emitido con observancia de la normativa superior en que debía fundarse; y si constituye desarrollo de los decretos legislativos expedidos con fundamento en los 417 de 17 de marzo y 637 de 6 de mayo, ambos de 2020, por los cuales el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, «declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional». 3.4 Acto objeto de control inmediato de legalidad.

Se trata de la Resolución 40166 de 18 de junio de 2020, expedida por la entonces señora ministra de minas y energía, que dice: RESOLUCIÓN NÚMERO 40166 DE (18 JUN 2020) “Por la cual se determina la metodología de distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen y se toman otras determinaciones”.

LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA, En uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 208 de la Constitución política, el literal a) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 2o. de los Decretos Legislativos 574 y 798 de 2020 y

CONSIDERANDO

Que el 18 de julio de 2011 fue sancionado el Acto Legislativo 05 de 2011 “[p]or el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”, el cual fue reglamentado mediante la Ley 1530 de 2012. Que de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 2o. de la Ley 1530 de 2012, uno de los fines y objetivos del Sistema General de Regalías es “[i]ncentivar o propiciar la inversión en la restauración social y económica de los territorios donde se desarrollen actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables ( )”.

Que el artículo 22 de la Ley 1530 de 2012 consagra que “[c]on los recursos del Sistema General de Regalías se podrán financiar proyectos de inversión y la estructuración de proyectos, como componentes de un proyecto de inversión o presentados en forma individual. (…)”. Que el artículo 9o. de la Ley 1942 de 2018 “[p]or la cual se decreta el presupuesto del Sistema General de Regalías para el bienio del 1o. de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020”, determinó la incorporación de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen después del Acto Legislativo número 05 de 2011, y para el efecto en su numeral primero indicó “(…) 1.

Incorpórese al Presupuesto de Ingresos del Sistema General de Regalías para el bienio del 1o. de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020, la suma de cuarenta y cuatro mil trescientos noventa y nueve millones novecientos ochenta y un mil trece pesos moneda legal ($44.399.981.013), provenientes de los recursos que luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo número 05 de 2011 fueron recaudados por la Autoridad Minera Nacional en virtud de la acreditación de pago de regalías en la exportación de minerales, productos o subproductos mineros de oro, plata y platino, cuyo origen de explotación no haya sido identificado por el exportador por proceder de la comercialización de material de chatarra o en desuso (…)”.

Que así mismo, en el parágrafo del artículo en cita se estableció que dichos recursos serán distribuidos y asignados por el Ministerio de Minas y Energía por única vez, a los beneficiarios de las asignaciones directas y compensaciones. Que de otra parte, la Organización Mundial de la Salud declaró el 11 de marzo de 2020 que el brote del nuevo Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas.

Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró “(…) la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, ampliada mediante Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 hasta el 31 de agosto de 2020 y en virtud de lo anterior, se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y control de la propagación del virus y mitigación de sus efectos.

Que mediante los Decretos Legislativos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020 se declararon Estados de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Que de acuerdo con lo señalado, el Presidente de la República impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, estableciendo la medida de aislamiento preventivo obligatorio mediante: (i) Decreto 457 de 2020, desde las cero horas (00:00 a. m.) del 25 de marzo de 2020 hasta las cero horas (00:00 a. m.) del día 13 de abril de 2020;[…]; y v) Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, desde las cero horas (00:00 a. m.) del día 1o. de junio de 2020, hasta las cero horas (00:00) del día 1o. de julio de 2020.

Que con el fin de que el aislamiento preventivo obligatorio se hiciera efectivo, los decretos en mención, “[l]imita[n] totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional”, con algunas excepciones que buscan garantizar el derecho a la vida, a la salud y la supervivencia de los habitantes del país. Que la situación derivada de la pandemia del Coronavirus COVID-19 ocasionó que la generalidad de los mineros de subsistencia y los mineros que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, tuvieran que suspender preventivamente sus actividades.

Que mediante el Decreto Legislativo 513 del 2 de abril de 2020 “(…) se establecen medidas relacionadas con el ciclo de los proyectos de inversión pública susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. Que con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales derivados de la contingencia ocasionada por la propagación del Coronavirus COVID- 19, y en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada por el Decreto 417 de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 574 del mismo año, mediante el cual el Gobierno nacional adoptó medidas para el sector minas y energía, entre las cuales se encuentra, entre otras, la dispuesta en el artículo 2o., denominado “[d]isposición de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen” el cual dispone que el Ministerio de Minas y Energía determinará la metodología para la distribución y asignación de las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, prioritariamente entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. Que aunado a lo anterior, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 637 de 2020, el Gobierno nacional profirió el 4 de junio de 2020, el Decreto Legislativo 798, el cual a su vez estableció que los recursos derivados de las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, “(…) tendrán por objeto implementar las acciones necesarias para la atención y ayuda humanitaria tendientes a conjurar la Emergencia Económica, Social y Ecológica y evitar su agravamiento e impedir la extensión de sus efectos, para lo cual, podrán comprender exclusivamente alguno de estos conceptos: alimentación en especie, estrategias de comida servida, medios canjeables, auxilios monetarios y pago de servicios públicos.

Que así mismo, el artículo en cita prevé que este Ministerio determinará las condiciones que deben observar los municipios en la asignación de los auxilios monetarios. Que con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en las normas citadas, el Ministerio de Minas y Energía estructurará la metodología de distribución y asignación de los recursos derivados de las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, a partir de criterios relacionados con la producción establecida en la Resolución 40103 de 2017 para los mineros de subsistencia, según la cantidad de estos mineros inscritos en cada uno de los municipios productores a 30 de marzo de 2020 en la plataforma vigente, así como para los mineros que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, esto es, en Áreas de Reserva Especial delimitadas y declaradas, al igual que a través de Subcontratos de Formalización Minera autorizados, solicitudes de legalización, y solicitudes de formalización de minería tradicional vigentes, teniendo en cuenta la información existente en las diferentes bases de datos del Gobierno nacional, con el fin de identificar los mineros que no hayan recibido ayuda por otros programas desde el nivel central.

Que a 30 de marzo de 2020, el sistema de información vigente reporta un total de 110.327 mineros de subsistencia y se identifican 5.203 beneficiarios de las figuras habilitadas por la ley para la explotación minera en su tránsito a operar bajo el amparo de un título, universo que asciende a un total de 115.530 mineros. Que la Dirección de Formalización Minera del Ministerio de Minas y Energía, realizó un cruce de información con los programas sociales de las entidades del orden nacional, con el fin de garantizar que los recursos a asignar y distribuir en el presente acto administrativo lleguen a los municipios productores donde se hayan identificado mineros de subsistencia o mineros que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, que no hayan sido beneficiarios de algún programa social del Estado desde el nivel nacional.

Que como resultado de lo anterior, se logró identificar que 61.197 de estos mineros no perciben ayudas por estos conceptos, sin embargo, existen municipios que cuentan con población minera y no son municipios productores objeto de asignación de recursos, lo cual dio como resultado que este número se redujo a 59.295. Adicionalmente, al realizar el cruce de la información obtenida con el listado de los mineros habilitados por la ley para la explotación minera superpuestos con áreas de reserva forestal de Ley 2ª de 1959, quienes están limitados en el desarrollo de la actividad en estas zonas, se depuró el listado, obteniendo como resultado un potencial de 59.072 beneficiarios.

Que para la definición de los criterios para la distribución y asignación de recursos, se tomó como referencia la estructuración del Programa de Ingreso Solidario realizado por el Gobierno nacional, donde se estableció la suma de $160.000 para apoyar poblaciones vulnerables que ven afectados sus ingresos en razón de las acciones de protección de la salud y la vida derivadas del COVID-19, y que no han recibido otros auxilios de entidades del orden nacional, provenientes de programas como Familias en Acción, Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y devolución del IVA, valor que igualmente será adoptado por el Ministerio de Minas y Energía para la metodología de que trata esta Resolución. Que de conformidad con lo expuesto, resulta necesario definir la metodología para la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen.

Que en cumplimiento de lo establecido en el numeral 8 del artículo 8o. de la Ley 1437 de 2011, se publicó una primera versión del proyecto de resolución en la página web del Ministerio de Minas y Energía para comentarios de los interesados, desde el 15 de mayo de 2020 hasta el 18 del mismo mes y año, los cuales una vez recibidos fueron respondidos y la matriz correspondiente publicada en la página web de esta entidad desde el 22 de mayo.

Que así mismo, en atención a lo dispuesto en la norma anterior, se publicó el presente proyecto en la página web del Ministerio de Minas y Energía para comentarios de los interesados por segunda vez desde el 11 de junio hasta el 14 de junio, fechas en las cuales no se recibieron comentarios por parte de la comunidad en general; Que con fundamento en lo anterior,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. OBJETO. Determinar la metodología para la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen apropiados en la Ley 1942 de 2018, entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2o. de los Decretos Legislativos 574 y 798 de 2020.

ARTÍCULO 2 o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente acto administrativo aplica a los municipios productores como beneficiario de asignaciones directas por la explotación de recursos naturales no renovables en el bienio 2019-2020, que cuenten con: (i) Mineros que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, que corresponden a: a. Los beneficiarios de Áreas de Reserva Especial delimitadas y declaradas. b. Subcontratos de Formalización Minera Autorizados, c. Solicitudes de Legalización y; d. Solicitudes de Formalización de Minería Tradicional Vigentes.

(ii) Mineros de subsistencia a que se refiere el artículo 327 de la Ley 1955 de 2019.

PARÁGRAFO 1 o. Entiéndase que los mineros descritos en los numerales (i) y (ii) son los beneficiarios finales de proyectos de inversión susceptibles de financiación, que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero, artículo 2o. del Decreto Legislativo 798 de 2020, comprendan alguno de estos conceptos de ayuda humanitaria: alimentación en especie, estrategias de comida servida, medios canjeables, auxilios monetarios y pago de servicios públicos.

PARÁGRAFO 2 o. Se excluyen de la aplicación de este artículo, aquellos mineros de subsistencia o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, descritos en los numerales (i) y (ii) respectivamente, que sean beneficiarios de otros programas o ayudas brindadas por la Nación y que se encuentren superpuestos con Áreas de Reserva Forestal de que trata la Ley 2ª de 1959, así como los mineros de subsistencia que de acuerdo con la información reportada por la Autoridad Minera Nacional a 30 de marzo de 2020, hayan superado la sumatoria del valor promedio mensual equivalente a los tres (3) primeros meses del año en curso, de acuerdo con la Resolución 40103 de 2017 “Por la cual se establecen los volúmenes máximos de producción en la minería de subsistencia”.

ARTÍCULO 3 o. ENTIDADES TERRITORIALES DESTINATARIAS DE RECURSOS. Para efectos de la distribución y asignación de los recursos de los que trata la presente resolución, serán destinatarios los municipios productores de recursos naturales no renovables, con presencia de mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, según lo definido en los numerales (i) y (ii) del artículo anterior, que no cuenten con apoyo de las ayudas destinadas por entidades del orden nacional, conforme a la metodología que se desarrolla en la presente resolución.

PARÁGRAFO. En el evento que el municipio beneficiario no cumpla con los requisitos de acceso a los recursos previstos en esta resolución, o que no haya presentado proyecto de inversión dentro de los tres (3) meses siguientes a su vigencia, el Ministerio de Minas y Energía podrá redistribuir estos recursos mediante la expedición de un acto administrativo.

ARTÍCULO 4 o. CRITERIOS PARA LA DISTRIBUCIÓN Y ASIGNACIÓN DE LOS RECURSOS. La distribución y asignación de los recursos provenientes del pago de regalías en la exportación de minerales, productos o subproductos mineros de oro, plata y platino, cuyo origen de explotación no haya sido identificado por el exportador por proceder de la comercialización de material de chatarra o en desuso, se hará a los municipios descritos en el artículo anterior conforme a los criterios que se relacionan a continuación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2o. de los Decretos Legislativos 574 y 798 de 2020, y demás normas concordantes: A. Valor individual de la ayuda humanitaria (Ci).

El valor individual de la ayuda humanitaria, que será un valor constante, corresponde a la suma de $160.000 por minero. Ci = 160.000 B. Monto máximo a asignar por municipio en función de mineros de subsistencia inscritos (Msub). El monto máximo de asignación por municipio se calcula en función del total de mineros de subsistencia en su jurisdicción, inscritos a 30 de marzo de 2020, multiplicado por el valor individual de la ayuda humanitaria.

Msub = S * Ci S: Número de mineros de subsistencia que no sean beneficiarios de otros programas o ayudas brindadas por entidades del orden nacional, y que de acuerdo con la información reportada por la Autoridad Minera Nacional a 30 de marzo de 2020, no hayan superado la sumatoria del valor promedio mensual equivalente a los tres (3) primeros meses del año en curso, de acuerdo con la Resolución 40103 de 2017.

C. Monto máximo a asignar por municipio (Mp) en función de quienes trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. El monto máximo de asignación por municipio se calcula en función del total de pequeños mineros descritos abajo (P), multiplicado por el valor individual de la ayuda humanitaria. Mp = P * Ci P: Número de mineros de pequeña escala beneficiarios de Áreas de Reserva Especial delimitadas y declaradas, Subcontratos de Formalización Minera Autorizados, Solicitudes de Legalización y Solicitudes de Formalización de Minería Tradicional vigentes, que no sean beneficiarios de otros programas o ayudas brindadas por el Gobierno nacional y que no se encuentren superpuestos con Área de Reserva Forestal de que trata la Ley 2ª de 1959.

E. Monto máximo a asignar por municipio (Mm). El monto máximo de asignación por municipio será la suma de los montos definidos en los literales B y C según aplique. Mm = Msub + Mp ARTÍCULO 5o. RECURSOS A ASIGNAR. De los recursos señalados en el artículo 9o. de la Ley 1942 de 2018 incorporados al Presupuesto de Ingresos del Sistema General de Regalías 2019-2020, se distribuirá a los municipios productores la suma de NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS ($9.451.520.000) moneda corriente, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 4o. del presente acto administrativo.

ARTÍCULO 6 o. DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS A LAS ENTIDADES BENEFICIARIAS. La distribución de los recursos de regalías referidos en el artículo anterior se hará a las entidades beneficiarias de acuerdo con lo descrito en el Anexo 1 de la presente resolución, el cual hace parte integral de la misma. ARTÍCULO 7o. CONDICIONES PARA LA ASIGNACIÓN DE AUXILIOS MONETARIOS.

En caso de que la autoridad territorial opte por la alternativa de asignación de los auxilios monetarios, la entidad territorial deberá expedir un acto administrativo que contenga: (i) El listado de los mineros beneficiarios, que en principio debe corresponder a aquellos mineros de subsistencia inscritos o a aquellos que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación en la respectiva jurisdicción territorial, según lo descrito en los numerales (i) y (ii), artículo 2o. de la presente resolución, remitido por el Viceministerio de Minas en virtud de la presente reglamentación. En todo caso, el respectivo alcalde deberá verificar dicho listado, de forma que en el acto administrativo se consigne el listado de quienes, según la información oficial efectivamente cumplen con las condiciones dispuestas en esta resolución para ser beneficiarios;

(ii) El monto de los recursos a transferir, en el marco de los montos asignados por el Ministerio de Minas y Energía en la presente resolución; (iii) La manifestación expresa que se trata de un auxilio que se entregará por una única vez; (iv) Los mecanismos de dispersión, para lo cual definirá los productos financieros y las entidades a través de las cuales los beneficiarios recibirán los auxilios monetarios.

ARTÍCULO 8 o. ACCESO A LOS RECURSOS. Para que las entidades territoriales beneficiarias puedan acceder a los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de los que trata la presente resolución, deberán atender a lo siguiente: 1. Una vez expedida la presente resolución, se comunicará mediante oficio del Viceministerio de Minas, a cada entidad territorial beneficiaria, de los recursos asignados y el listado de mineros beneficiarios.

Así mismo, a través del mismo mecanismo se informará al Departamento Nacional de Planeación (DNP) para que este a su vez comunique al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), sobre la instrucción de abono a cuenta de los recursos, de conformidad con la normativa vigente. 2. El proyecto a ser financiado con los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen deberá ser cargado en el Sistema Unificado de Inversión y Finanzas Públicas del Sistema General de Regalías – SUIFP -SGR, por parte de la entidad territorial beneficiaria, y ajustarse a lo establecido en los artículos 2o. y 6o. del Decreto Legislativo 513 de 2020 y demás normativa vigente del Sistema General de Regalías que sea aplicable. 3.

Una vez aprobado el proyecto, la entidad territorial deberá comunicar de ello al Viceministerio de Minas del Ministerio de Minas y Energía, junto con el acto administrativo soporte de dicha aprobación.

PARÁGRAFO. Será responsabilidad de la entidad territorial, con base en la información remitida por el Viceministerio de Minas sobre los mineros de subsistencia o mineros que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, validar los datos enviados, con el fin de garantizar que el apoyo se dirija y sea efectivamente recibido por la población referida en este artículo.

ARTÍCULO 9 o. APROBACIÓN DE LOS RECURSOS. Para el desarrollo del ciclo de los proyectos de inversión, las etapas correspondientes a la formulación y presentación; viabilización y registro en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión; priorización y aprobación, así como su ejecución, estarán a cargo de las entidades territoriales beneficiarias, conforme con los Decretos Legislativos 513, 574 y 798 de 2020 y demás normas concordantes, vigentes y aplicables.

ARTÍCULO 10. MONITOREO, SEGUIMIENTO, CONTROL Y EVALUACIÓN. Los proyectos de inversión financiados con los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen en la presente resolución, están sujetos al sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación del Sistema General de Regalías.

ARTÍCULO 11. NORMAS APLICABLES. Los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen están sujetos a las normas que regulan el Sistema General de Regalías aplicables, y a las dispuestas en la presente resolución, así como al Acuerdo 058 de la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías y demás normas concordantes.

ARTÍCULO 12. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Bogotá, D. C., a 18 de junio de 2020 [sic para toda la cita]. Hace parte de la anterior Resolución el «ANEXO 1», que contiene un listado de municipios del país, el código y el «Valor asignado a cada municipio productor de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, luego de aplicar la fórmula prevista en el artículo 4º de la presente resolución». 3.4.1 Aspectos formales de la Resolución 40166 de 18 de junio de 2020.

Examinado el acto administrativo, evidencia la Sala que satisface los presupuestos legales para el control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, puesto que fue proferido por autoridad nacional, esto es, el Ministerio de Minas y Energía, a través de la entonces titular de la cartera, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los Decretos legislativos 574 de 15 de abril de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», y 798 de 4 de junio del mismo año, «Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020».

El primer Decreto preceptúa: Artículo 2. Disposición de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen. El Ministerio de Minas y Energía, en el marco de sus competencias, determinará la metodología para las distribuciones a que haya lugar y asignará los recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen después del Acto Legislativo 05 de 2011 a que se refiere el artículo 9 de la Ley 1942 de 2018, prioritariamente, entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. Los recursos a que se refiere este artículo podrán destinarse a proyectos de inversión que tengan por objeto implementar las acciones necesarias para la atención y ayuda humanitaria de dicha población, tendientes a conjurar la Emergencia Económica, Social y Ecológica y evitar su agravamiento e impedir la extensión de sus efectos, en los términos del Decreto Legislativo 513 de 2020.

Para el efecto, el concepto de inversión de que trata este artículo tendrá el tratamiento de asignaciones directas. Parágrafo. Una vez efectuadas las distribuciones a las que se refiere el presente artículo y en caso de que quedaran recursos disponibles, éstos podrán distribuirse en favor de los municipios productores para proyectos de inversión que incentiven el desarrollo social y económico de los territorios mineros del país, y el desarrollo de la producción minero-energética, en particular la minería pequeña, mediana y de subsistencia, siempre sujetos a las normas que regulan el Sistema General de Regalías.

Y el segundo Decreto prevé:

ARTÍCULO 2. Aplicación de la Distribución de Regalías derivadas de la Comercialización de Minerales sin Identificación. El Ministerio de Minas y Energía determinará la metodología para la distribución de las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, después del Acto Legislativo 05 de 2011 a que se refiere el artículo 9 de la Ley 1942 de 2018, prioritariamente entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación. Los proyectos de inversión susceptibles de financiación con estos recursos, tendrán por objeto implementar las acciones necesarias para la atención y ayuda humanitaria tendientes a conjurar la Emergencia Económica, Social y Ecológica y evitar su agravamiento e impedir la extensión de sus efectos, para lo cual, podrán comprender exclusivamente alguno de estos conceptos: alimentación en especie, estrategias de comida servida, medios canjeables, auxilios monetarios y pago de servicios públicos.

PARÁGRAFO PRIMERO. El Ministerio de Minas y Energía determinará las condiciones que deben observar los municipios en la asignación de los auxilios monetarios.

PARÁGRAFO SEGUNDO. En el ciclo de los proyectos de inversión financiados con los recursos de que trata el inciso primero del presente artículo, las etapas correspondientes a la formulación y presentación; viabilidad y registro en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión; priorización y aprobación, así como la ejecución, estarán a cargo de las entidades territoriales beneficiarias de los recursos, de acuerdo con los artículos 2 y 6 del Decreto Legislativo 513 de 2020 y demás disposiciones establecidas para tal fin.

Aquello que no cuente con reglas especialmente establecidas en el presente decreto legislativo, deberá remitirse a las normas generales del Sistema General de Regalías y demás normas concordantes en lo pertinente. Para este efecto, el concepto de inversión de que trata el presente artículo tendrá el tratamiento de asignaciones directas.

PARÁGRAFO TERCERO. Respecto de los recursos de que trata el presente artículo, estarán exentos del gravamen a los movimientos financieros los traslados de recursos entre las entidades financieras y los beneficiarios de dichas medidas. La comisión o servicio que se cobre por la dispersión de los recursos por parte de las entidades financieras a los beneficiarios de las medidas estará excluida del impuesto sobre las ventas -IVA.

PARÁGRAFO CUARTO. Aquellas personas que reciban cualquiera de los beneficios a los que se refiere el presente artículo, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos para tal fin, y no lo informen a la autoridad municipal, o las reciban de forma fraudulenta, incurrirán en las sanciones legales a que hubiere lugar. En desarrollo del anterior marco normativo de excepción, el Ministerio expidió la Resolución objeto de control de legalidad, como decisión de carácter general, abstracta e impersonal del orden nacional, en cuanto, por mandato superior, determina la metodología de distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen entre los municipios productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos[10] o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación[11].

El acto administrativo fue publicado en el diario oficial 51.350 de 19 de junio de 2020, con lo que satisface los presupuestos de publicidad, vigencia y oponibilidad de las decisiones administrativas de naturaleza general, consagrados en el artículo 65 del CPACA[12]. Por otra parte, la Resolución controlada está dotada de los elementos externos que la individualizan, como número, fecha de expedición, vigencia, identificación de las atribuciones constitucionales y legales que autorizan su expedición, motivación fáctica y jurídica, articulado y firma de la autoridad competente.

La medida adoptada es temporal, en consonancia con la duración de las establecidas en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, toda vez que reglamenta «El valor individual de la ayuda humanitaria, que será un valor constante, corresponde a la suma de $160.000»; precisa que «se trata de un auxilio que se entregará por una única vez» y señala «El monto máximo de asignación por municipio se calcula en función del total de mineros de subsistencia en su jurisdicción, inscritos a 30 de marzo de 2020, multiplicado por el valor individual de la ayuda humanitaria».

Por otra parte, la Resolución controlada no deroga, subroga, modifica, sustituye o adiciona una norma anterior; se contrae a determinar la metodología para la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, ya mencionados.

De modo que el acto administrativo sub examine satisface la finalidad de desarrollar los mencionados Decretos legislativos, que se emitieron, a su vez, con fundamento en los Decretos legislativos 417 y 637 de 2020, con los que el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el «estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días».

Ahora bien, para efectos de corroborar la legalidad de la Resolución aquí controlada, resulta pertinente destacar que el Decreto legislativo 574 de 2020, que le sirve de sustento, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-241 de 8 de julio de 2020 (M. P. Carlos Bernal Pulido), en la que concluyó que las disposiciones de este bloque temático buscan contrarrestar los efectos económicos de las medidas de aislamiento en el sector minero colombiano. Aseveró la Corte que los artículos 1.° y 2.° del Decreto 574 de 2020 «están encaminados de forma directa y específica a impedir la extensión de los efectos económicos generados por la pandemia del COVID-19.

El aislamiento obligatorio impide el ejercicio de la actividad minera de los proyectos en fase de exploración, construcción y montaje (deudores del canon superficiario) y de los mineros de subsistencia[13]. Estas medidas alivian las presiones de caja de los primeros y dirigen recursos a los segundos. Estos apoyos económicos contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión de los efectos de la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción […] Estas medidas se relacionan con las consideraciones expresadas por el Gobierno en la parte considerativa del Decreto sub examine y con las medidas anunciadas en el Decreto 417 de 2020» (juicios de finalidad y conexidad interna).

Por otro lado, la Corte también declaró exequibles los artículos 1.° y 2.° (entre otros) del Decreto legislativo 798 de 2020, mediante sentencia C-330 de 20 de agosto de 2020 ( M. P. Diana Fajardo Rivera), según comunicado 34 de 19 y 20 de agosto pasado de esa Corporación. Sostuvo que el artículo 2.° de la aludida disposición establece que las regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen se distribuirán prioritariamente en favor de municipios productores que tengan dentro de su población a mineros de subsistencia debidamente inscritos o que trabajen en alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación de minerales.

Añade que «Para la Corte, las medidas allí dispuestas tienen fines constitucionalmente legítimos y atienden a la necesidad de conjurar la crisis que se presenta en el sector minero a causa de la pandemia originada por el COVID-19. En efecto, las medidas pretenden aliviar la situación en la que se encuentra un grupo vulnerable, como lo son los mineros de subsistencia, quienes han visto amenazado su mínimo vital».

De conformidad con lo señalado, se concluye que los presupuestos de validez formal del acto objeto de juzgamiento están legalmente acreditados. 3.4.2 Aspectos materiales de la Resolución 40166 de 18 de junio de 2020. Acerca de la conexidad y proporcionalidad que debe guardar respecto de la normativa superior que le sirve de fundamento, la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», preceptúa:

ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. […]

ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Si bien es cierto que los artículos 10 y 11 citados se refieren a «decretos legislativos», no lo es menos que las demás medidas generales dictadas por las autoridades administrativas de los distintos órdenes deben observar también los criterios de necesidad y proporcionalidad en su adopción, como garantía de sujeción y respeto al estado de excepción, en aras de lograr la coherencia de las determinaciones que se expidan durante este, encaminadas a conjurar, al unísono, las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Es decir, que se deben respetar con el mismo rigor, o más, los principios de legalidad, competencia y responsabilidad por parte de los servidores estatales durante el mencionado estado excepcional al expedir medidas que lo desarrollen. 3.4.2.1 Necesidad de la medida. La Resolución 40166 de 18 de junio de 2020 motiva su expedición en la necesidad inmediata de proteger a la población más vulnerable de municipios del país que cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación de minerales sin identificación de origen, contra la amenaza global de la salubridad pública, causada por la pandemia originada en el virus COVID-19, que impacta en forma negativa el desarrollo económico y social con consecuencias inapreciables.

En tales circunstancias, la medida desarrollada por el Ministerio de Minas y Energía emana de la necesidad de determinar la metodología para la distribución y asignación parcial de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen, entre los municipios productores que cuenten con mineros que laboren en las condiciones antes referidas, en cumplimiento del mandato del artículo 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020.

Lo anterior se traduce en desarrollar acciones para materializar la entrega de un alivio económico o ayuda humanitaria a las personas que laboran en la aludida actividad minera, que vieron afectados sus ingresos en razón a las acciones de protección de la salud y la vida contra los efectos devastadores de la pandemia causada por el virus COVID-19, que no han recibido otros auxilios de entidades del orden nacional.

Resulta evidente que, con ocasión del aislamiento preventivo obligatorio ordenado por el Gobierno nacional en los Decretos 457, 531 y 593 de 2020, se vieron obligados a suspender o reducir el trabajo minero, en vista de que se restringió la libre circulación de personas en todo el territorio nacional, lo que, como es natural, afectó los ingresos o mínimo vital y, particularmente, en el sector minero se estableció la excepción de que solo podían circular quienes adelantaran «actividades estrictamente necesarias para operar y realizar los mantenimientos indispensables de minas que por la naturaleza de su proceso productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente».

De suerte que, en ejecución de lo anterior, el Ministerio expidió el acto administrativo que nos ocupa, con el que reguló los aspectos necesarios para fijar la metodología de distribución y asignación parcial de los recursos de regalías provenientes de la comercialización de mineral sin identificación de origen (metodología de cálculo, condiciones, requisitos, focalización y distribución y vigilancia), medida que contiene: a. a) El objeto de la normativa, alusivo a que desarrolla el artículo 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020 (artículo 1). a. b) Ámbito de aplicación, que guarda congruencia con los Decretos legislativos fuente (artículo 2), esto es, en beneficio de mineros que (i) trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación y (ii) de subsistencia, a que se refiere el artículo 327 de la Ley 1955 de 2019 (artículo 2). a. c) Focalización de la medida a los municipios productores de recursos naturales no renovables, con presencia de los mineros antes mencionados, que no cuenten con apoyo de ayudas destinadas por entidades del orden nacional (artículo 3). b. c. e) Criterios para la distribución y asignación de los recursos, para cuyo efecto señala que el valor individual de la ayuda humanitaria será por una sola vez, en la suma constante de $160.000 por minero; que el monto máximo de asignación por municipio se calcula en función del total de mineros de subsistencia en su jurisdicción, inscritos a 30 de marzo de 2020, multiplicado por el valor individual de la ayuda humanitaria (artículo 4). d. d) El monto total que se distribuye entre los municipios productores del país asciende a la suma de nueve mil cuatrocientos cincuenta y un millones quinientos veinte mil pesos ($9.451.520.000), para la vigencia de 2020, que se asigna a los entes territoriales relacionados en el anexo 1, con el valor correspondiente, según el número de mineros registrados a 30 de marzo de 2020 en cada municipalidad (artículos 5 y 6). a. e) Condiciones para la asignación de los auxilios monetarios a los mineros en cuestión, con la advertencia expresa de que se entrega por una única vez (artículo 7). a. b. f) Trámite que deben desarrollar ante el Ministerio de Minas y Energía los entes territoriales beneficiarios para que puedan acceder a los recursos de regalías por comercialización de mineral sin identificación de origen y aprobación de ellos (artículos 8 y 9). a. g) Medidas de monitoreo, seguimiento, control y evaluación por parte del sistema general de regalías (artículo 10).

Examinado en forma sistemática y finalista el referido articulado, encuentra la Sala que supera el juicio de legalidad al confrontarlo con las disposiciones constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la normativa estatutaria que los regula (Ley 137 de 1994), los Decretos legislativos 574 y 798, ambos de 2020, expedidos con ocasión de la reciente declaratoria de tal estado excepcional y las sentencias a través de las cuales la Corte Constitucional los declaró exequibles.

La medida objeto de control se acompasa con los propósitos del Decreto legislativo 574 de 2020[14], en el que se funda, respecto de la necesidad de modificar, en forma temporal, el artículo 9 de la Ley 1942 de 2018, que incorpora al presupuesto de ingresos del sistema general de regalías del bienio del 1.° de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020, recursos por el pago de regalías cuyo origen de explotación no ha sido identificado, con la finalidad de enfrentar los efectos económicos adversos que recaen en los referidos mineros con ocasión de las medidas restrictivas a la movilidad, como el aislamiento preventivo obligatorio de las personas en todo el territorio nacional, impuesto por el Gobierno nacional para contener la propagación del virus COVID- 19, se itera.

Por su parte, el Decreto legislativo 798 de 2020[15], que también funda el acto materia de control, pone de presente «Que de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de Minas y Energía, de los casi 7.500 títulos mineros vigentes, aproximadamente una quinta parte corresponden a pequeños mineros. […] Estos pequeños mineros detuvieron o disminuyeron sustancialmente su producción derivada de la contracción de la actividad económica, por lo que requieren recursos para retomar su nivel de operación y cumplir con los protocolos de bioseguridad establecidos por el Gobierno nacional, con ocasión de la reactivación de algunos sectores económicos.

Que en Colombia, según las cifras del Ministerio de Minas y Energía, más de 106.000 personas se dedican a la minería de subsistencia, siendo esta actividad su única fuente de ingresos, ubicándose, por lo general, en municipios con altos índices de pobreza multidimensional. Por lo anterior, en aras de garantizar el derecho a la vida, a la salud, la supervivencia y el sustento económico, se requiere adoptar medidas financieras que les permita acceder a los recursos para continuar ejerciendo su actividad»; razones que tornan imperativa la medida que se desarrolla en el acto administrativo objeto de control de legalidad.

Ahora bien, según informó a esta Corporación el Ministerio de Minas y Energía (expediente digital), «A 30 de marzo de 2020, el sistema de información vigente reporta un total de 110.327 mineros de subsistencia y se identifican 5.203 beneficiarios de las figuras habilitadas por la ley para la explotación minera en su tránsito a operar bajo el amparo de un título, universo que asciende a un total de 115.530 mineros».

Así las cosas, la determinación adoptada contribuye de manera significativa a alcanzar los objetivos que dieron lugar a la declaratoria del correspondiente estado de excepción, en cuanto permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos en el sector minero más necesitado del país, acorde con el marco normativo trazado por el ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y ecológica, referido al grupo de medidas que posibilitan los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994 y demás normativa. 3.4.2.2 Finalidad de la medida.

En el contexto indicado, la medida desarrollada por el Ministerio de Minas y Energía está orientada a contrarrestar los efectos económicos negativos producto de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, de los que no resultó exento en el sector minero colombiano; contribuye directa y específicamente a conjurar las causas de la perturbación generada por la pandemia causada por el virus COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos, propósito que consagran los aludidos Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, que la sustentan.

Este último señala de que los «pequeños mineros detuvieron o disminuyeron sustancialmente su producción derivada de la contracción de la actividad económica, por lo que requieren recursos para retomar su nivel de operación y cumplir con los protocolos de bioseguridad establecidos por el Gobierno nacional, con ocasión de la reactivación de algunos sectores económicos.

Que en Colombia, según las cifras del Ministerio de Minas y Energía, más de 106.000 personas se dedican a la minería de subsistencia, siendo esta actividad su única fuente de ingresos, ubicándose, por lo general, en municipios con altos índices de pobreza multidimensional. Por lo anterior, en aras de garantizar el derecho a la vida, a la salud, la supervivencia y el sustento económico, se requiere adoptar medidas financieras que les permita acceder a los recursos para continuar ejerciendo su actividad» (se destaca).

La determinación del Ministerio resulta igualmente compatible con los fines perseguidos por la declaratoria del estado de excepción, entre cuyas motivaciones el Decreto 637 de 2020[16] consagró la de limitar las posibilidades de propagación del virus COVID-19, proteger la salubridad pública, habida cuenta de que otro de los fundamentos para la declaración de tal estado de excepción lo constituyó la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se afirma que a la fecha no existe un medicamento, tratamiento o vacuna para prevenir el mencionado virus y, en consecuencia, por su sintomatología y forma de obrar en la persona, genera complicaciones graves y que, de acuerdo con las recomendaciones de 105 expertos, la manera más efectiva de evitar el contagio es tener una higiene permanente; que la OMS declaró el 11 de marzo de los corrientes que el brote de COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo tanto, instó a los Estados a tomar acciones urgentes como el aislamiento preventivo y la divulgación de las medidas encaminadas a mitigar el contagio.

De las anteriores consideraciones infiere la Sala que la decisión satisface la finalidad de contribuir a conjurar las causas de la perturbación que motivó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y a impedir la extensión de los efectos letales del virus COVID- 19. Al respecto, reconoció la Corte Constitucional que «Estos apoyos económicos contribuyen de manera directa y específica a impedir la extensión de los efectos de la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción […]; las inversiones autorizadas permiten la entrega de transferencias monetarias a los mineros de subsistencia, considerados población vulnerable» (sentencia C-241 de 2020, M. P. Carlos Bernal Pulido). 3.4.2.3 Proporcionalidad de la medida.

De igual modo, la medida adoptada en el acto enjuiciado también resulta proporcionada[17], no solo por lo que se acaba de exponer, sino por su idoneidad para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, cual es el de contribuir a proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, derechos y libertades por parte de las autoridades de la República, razón de ser del Estado social de derecho, como lo consagran los artículos 1° y 2° de la Constitución Política, en particular la protección especial a aquellas personas que por su situación económica se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta ante la grave amenaza que significa para la existencia humana la propagación del virus COVID- 19.

Todo lo anterior persigue un beneficio de supremo valor y trascendencia social, que justifica la medida temporal adoptada por el ente estatal. También satisface el juicio de proporcionalidad en cuanto regula el otorgamiento de la ayuda económica específicamente para la población de mineros de subsistencia inscritos o que trabajen bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la explotación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.° de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020, sin que se vulnere el principio constitucional de igualdad respecto de otros segmentos o grupos poblacionales del mencionado sector, que, de la misma forma, podrían verse afectados por el impacto socioeconómico negativo y de salubridad pública de la pandemia, puesto que la Resolución objeto de control no impone tratos diferentes injustificados, sino que efectúa diferencias razonables, en el sentido de que no podrán incluirse en la ayuda mineros que (i) sean beneficiarios de otros programas o auxilios brindados por la Nación y que se encuentren superpuestos con áreas de reserva forestal de que trata la Ley 2ª de 1959; y (ii) los de subsistencia que, de acuerdo con la información reportada por la Autoridad Minera Nacional a 30 de marzo de 2020, hayan superado la sumatoria del valor promedio mensual equivalente a los tres (3) primeros meses del año en curso, de acuerdo con la Resolución 40103 de 2017, «Por la cual se establecen los volúmenes máximos de producción en la minería de subsistencia»; y fija el valor individual de la ayuda humanitaria en la suma de $160.000 por minero, que se entregará por una única vez.

Al respecto, la Corte Constitucional señaló que «el glosario técnico minero identifica la pequeña y mediana minería con la minería de subsistencia, artesanal o tradicional, ejercida por individuos o grupos familiares para generar ingresos de subsistencia[18]. Así, la destinación autorizada en el parágrafo del artículo 2° [del Decreto 574 de 2020] no es contradictoria o inconsistente con el propósito de la norma que fue anunciado en la parte considerativa.

Como es previsible, la superación de la crisis económica que deja la pandemia de la COVID-19 requiere la inversión de recursos públicos en la recuperación y mejoramiento de la competitividad de los sectores económicos afectados, dentro de los cuales se encuentra la minería, en particular, la pequeña y mediana» (sentencia C-241 de 2020, M. P. Carlos Bernal Pulido).

A partir de esta perspectiva, concluye la Sala que la determinación del ente estatal no se advierte arbitraria, desproporcionada o irrazonable; no contiene limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y las medidas que adopta como desarrollo de los Decretos legislativos 574 y 798 de 2020 resultan congruentes con la gravedad de los hechos que originaron la crisis.

Lo expuesto descarta, de contera, que la autoridad administrativa haya incurrido en falsa motivación[19] del acto controlado o en desviación de poder[20], en atención a que su expedición se tornó necesaria, proporcionada frente a las circunstancias que lo originaron, razonada y razonable y guarda evidente conexidad con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y las normas constitucionales citadas.

Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad se halla conforme a derecho. No obstante, el presente fallo producirá efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se realizó el examen, de conformidad con lo consagrado en el artículo 189 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala especial de decisión 24, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.° Declárase conforme a derecho la Resolución 40166 de 18 de junio de 2020, emitida por el Ministerio de Minas y Energía, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 2.º En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Presidente Firmada electrónicamente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Con aclaración de voto Firmada electrónicamente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Firmada electrónicamente JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ(e) Firmada electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance del control / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No implica la falsa motivación y la desviación de poder del acto administrativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Función del juez / COSA JUZGADA RELATIVA [E]mplear en el Control Inmediato de Legalidad los mismos presupuestos del juicio de legalidad de la nulidad y la mención del artículo 137 del CPACA, contraviene además la característica ínsita del Control Inmediato de Legalidad, atinente a que la decisión de fondo o de mérito vertida en el fallo hace tránsito a la cosa juzgada relativa y, de paso, a la máxima que se advierte de que precisamente la decisión que se adopta en dicho vocativo no inhibe ni imposibilita que el acto pueda ser juzgado dentro del abanico de los medios de control que para el acto administrativo tiene la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dando la posibilidad de que pueden activarse los demás medios de control para discutir la legalidad del acto, que es donde sí corresponde estudiar las causales generales de la nulidad del acto. […] [E]l juez del Control Inmediato de Legalidad es más un juez de la constitucionalidad, o mejor de la excepcionalidad de las decisiones que se plasman y contienen en actos administrativos generales devenidos de los decretos declaratorio y legislativos derivados de éste.

Arrogarse por parte del operador del Control Inmediato de Legalidad las competencias del juez de la nulidad, resulta un manejo laxo de las competencias entre los operadores del Control Inmediato de Legalidad y la nulidad del acto y que se ingrese en una mixtura de competencias, decisiones y alcances que se confunden, cuando en estricto rigor por las características propias de cada uno de esos medios de control son y deben ser escindibles. [ ] [C]onsidero que no es acertado referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos, debido a que se extiende el ámbito de aplicación del control inmediato de legalidad a escenarios no previstos por el legislador.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 24 ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Con el debido respeto, manifiesto que aunque comparto la decisión del fallo de 9 de diciembre de la presente anualidad, proferida por la Sala Especial de Decisión Nº. 24, adoptada dentro del vocativo de la referencia, que declaró la legalidad de la Resolución 363 de 15 de julio de 2020, existen razones de la parte considerativa que me llevan a plantear la siguiente disidencia, por la vía de la aclaración de voto.

Bajo estas glosas, debo señalar que no estoy de acuerdo con la afirmación vertida en el siguiente párrafo: “Lo expuesto descarta, de contera, que la autoridad administrativa haya incurrido en falsa motivación[21] del acto controlado o en desviación de poder[22], en atención a que su expedición se tornó necesaria, proporcionada frente a las circunstancias que lo originaron, razonada y razonable y guarda evidente conexidad con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y las normas constitucionales citadas”.

(Negrillas fuera de texto). Desde mi punto de vista, la falsa motivación y la desviación de poder son causales connaturales de la nulidad de los actos administrativos, tal y como se advierte en el contenido del artículo 137 del CPACA, por lo que considero que no son del resorte del operador del Control Inmediato de Legalidad. Es por ello que, en mi criterio, abordar un examen en ese sentido implicaría vaciar la competencia del juez de la presunción de la legalidad del acto, pues no puede desconocerse que la sentencia tiene efectos de cosa juzgada relativa, que permiten a los administrados controvertir asuntos que no fueron estudiados en el fallo.

En este orden, resulta diáfano que la decisión que se adopta en el control inmediato de legalidad no constituye un obstáculo para que el acto pueda ser juzgado dentro del abanico de los medios de control contemplados en el ordenamiento jurídico, atendiendo sus propios requisitos, fines y teleologías. Así las cosas, a mi juicio, emplear en el Control Inmediato de Legalidad los mismos presupuestos del juicio de legalidad de la nulidad y la mención del artículo 137 del CPACA, contraviene además la característica ínsita del Control Inmediato de Legalidad, atinente a que la decisión de fondo o de mérito vertida en el fallo hace tránsito a la cosa juzgada relativa y, de paso, a la máxima que se advierte de que precisamente la decisión que se adopta en dicho vocativo no inhibe ni imposibilita que el acto pueda ser juzgado dentro del abanico de los medios de control que para el acto administrativo tiene la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dando la posibilidad de que pueden activarse los demás medios de control para discutir la legalidad del acto, que es donde sí corresponde estudiar las causales generales de la nulidad del acto.

En efecto, el Control Inmediato de Legalidad, por tratarse de un proceso judicial la decisión es una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada relativa, en los términos del artículo 189 del CPACA: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen (…)”. La figura de la cosa juzgada relativa impone que el acto examinado puede ser demandado posteriormente en los vocativos en los que se discute la legalidad del acto administrativo, ya que a pesar de la integralidad del análisis que comporta este medio de control, la cual se desprende el cúmulo de reglas normativas que son empleadas por el juez, no corresponde a un examen completo y absoluto, pues, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, “…el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137”[23], lo que permite con posterioridad demandar el acto, por razones distintas a las estudiadas, a través de los medios de control ordinarios establecidos en el ordenamiento, v. gr., nulidad[24] y nulidad y restablecimiento del derecho[25].

Es más, arrogarse esa competencia por parte del operador del Control Inmediato de Legalidad coarta el abanico normativo, legal y reglamentario, del que goza la acción de nulidad contra el acto administrativo, pues no debe perderse de base que conforme al artículo 20 de la Ley 137 de 2020 y al artículo 136 del CPACA, el marco competencial del juez del Control Inmediato de Legalidad se circunscribe al análisis entre el acto administrativo general que se escruta y su relación y respeto con la legislación de excepción, esto es, con el Decreto Declaratorio del estado de excepción y los Decretos Legislativos devenidos de éste, sin que pueda abordarse el cotejo que otra clase de normas, pues el legislador tuvo clara la escisión entre los medios de control, si su voluntad hubiera sido que el operado del inmediato de legalidad fuera el mismo de la nulidad del acto administrativo, nada difícil le hubiera quedado legislarlo de esa manera, más aún cuando tuvo en mente que fuera la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo quien conociera de ambos medios de control que están en pie de igualdad, pero que responden cada uno a sus propios requisitos, fines y teleologías.

Huelga recordar que la decisión del Control Inmediato de Legalidad no pretende sustituir y menos recortar la competencia amplia que tiene el juez de la nulidad del acto administrativo, quien en su espectro de juzgamiento, sí puede determinar si el acto ha incurrido en falsa motivación o en desviación de poder; irrespetar ese límite implica desconocer otra de las características propias del control inmediato, como lo es la concurrencia, por cuanto su existencia no excluye la posibilidad de que la legalidad sea analizada también a través de los distintos medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Y es que el juez del Control Inmediato de Legalidad es más un juez de la constitucionalidad, o mejor de la excepcionalidad de las decisiones que se plasman y contienen en actos administrativos generales devenidos de los decretos declaratorio y legislativos derivados de éste. Arrogarse por parte del operador del Control Inmediato de Legalidad las competencias del juez de la nulidad, resulta un manejo laxo de las competencias entre los operadores del Control Inmediato de Legalidad y la nulidad del acto y que se ingrese en una mixtura de competencias, decisiones y alcances que se confunden, cuando en estricto rigor por las características propias de cada uno de esos medios de control son y deben ser escindibles.

Lo contrario implicaría desnaturalizar y dejar sin efecto, itero, dos de las principales características del Control Inmediato de Legalidad como lo son que la decisión hace tránsito a cosa juzgada relativa y la concurrencia con los otros medios de control. Por lo anterior, considero que no es acertado referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos, debido a que se extiende el ámbito de aplicación del control inmediato de legalidad a escenarios no previstos por el legislador.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 ----------------------- [1] La sala plena de lo contencioso-administrativo, en sesión virtual 10 de 1° de abril de 2020, determinó asignar las decisiones acerca de los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión de esta Corporación, según consta en acta 9 de la misma fecha. [2] Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000-2002-1280-01(CA-006). [3] Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03- 15-000-2010- 00369-00. [4] Sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001031500020100036900, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [5] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, expediente 2002-0949-01, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, expediente 2003- 0472-01, C. P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, expediente 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, expediente 2009-0732-00, C. P. Enrique Gil Botero. [6] Expediente 11001031500020150257800, C. P. Guillermo Vargas Ayala. [7] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697, C. P. Alberto Arango Mantilla. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, expediente No. 2010-00196. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. [9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C. P. Alberto Arango Mantilla. [10] De conformidad con el Decreto 1666 de 2016 (artículo 2.2.5.1.5.3), «Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía», la minería de subsistencia es aquella desarrollada por personas naturales que se dedican a la extracción, a cielo abierto, de metales preciosos, piedras preciosas, arenas y gravas de río y arcillas, por medios y herramientas manuales, sin la utilización de ningún tipo de equipo o maquinaria.

Según la Ley 1955 de 2019 (artículo 327), «La minería de subsistencia no comprende la realización de actividades subterráneas, hacer uso de maquinaria o explosivos, ni puede exceder los volúmenes de producción señalados por el Ministerio de Minas y Energía. Para el ejercicio de esta actividad los mineros deberán cumplir con las restricciones establecidas en los artículos 157 y 158 de la Ley 685 de 2001». [11] La Ley ha habilitado la explotación minera mediante diferentes figuras al título minero, dentro de las que se encuentran: (i) el subcontrato de formalización minera (Leyes1658 de 2013,1753 de 2015 y Decreto 1949 de 2017);

(ii) el área de Reserva Especial (Ley 385 de 2001, artículo 31), (iii) la legalización de hecho (artículos 165 de la Ley 685 de 2001 y 22 de la Ley 1955 de 2019) y (iv) la legalización de minería tradicional (Ley 1955 de 2019, artículo 325). [12] «ARTÍCULO

65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso». [13] El aislamiento preventivo obligatorio, ordenado en los Decretos 457, 531 y 593 de 2020, limita la libre circulación de personas en todo el territorio nacional y admite una sola excepción para el sector minero: podrán circular las personas que desarrollen “las actividades estrictamente necesarias para operar y realizar los mantenimientos indispensables de minas que por la naturaleza de su proceso productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente”. [14] Declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-241 de 2020, M. P. Carlos Bernal Pulido. [15] El Decreto legislativo 798 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-330 de 2020 (M. P. Diana F de 2020, M. P. Carlos Bernal Pulido. [16] El Decreto legislativo 798 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-330 de 2020 (M. P. Diana Fajardo Rivera), salvo la expresión «mediante decisión que no será́ susceptible de recursos» del artículo 7, por inexequible. [17] Por medio del cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días», declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-307 de 20020 (M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [18] Para la Corte Constitucional «Basta con señalar que la proporcionalidad del medio se determina mediante una evaluación de su “idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”.

Los dos primeros suponen un análisis de medios afines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional.

También vale la pena precisar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la “razonabilidad” de las medidas dentro del sub-principio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo hacía en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la medida.

Para profundizar en el tema, se pueden consultar las Sentencias C-475 de 1997, T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-475 de 1997, C-584 de 1997, C-309 de 1997, C-392 de 2002 y T-916 de 2002» (sentencia C-220 de 2017, M. P. José Antonio Cepeda Amarís) [19] En la definición de “Minería de Subsistencia” se indica: “(…) 2. Se denomina así a la explotación de pequeña minería de aluvión, más conocida como barequeo, y a la extracción ocasional de arcillas, en sus distintas formas, y los materiales de construcción”.

Por otra parte, el “Título minero de explotación” se define como “el derecho que tiene el titular de la licencia de exploración que ha sido clasificado en forma definitiva como de pequeña minería para convertir su título en licencia de explotación”. Por último, la “Minería informal” se define como aquella “Constituida por las unidades de explotación pequeñas y medianas de propiedad individual y sin ningún tipo de registros contables”.

Agencia Nacional de Minería. Resolución 40599 de 2015. [20] En lo concerniente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [21] Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente» [sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326)]. [22] En lo concerniente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). [23] Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente» [sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326)]. [24] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA). M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia de 5 de marzo de 2012. [25] Art. 137 CPACA. [26] Art. 138 CPACA.