ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Niega / NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE EL CUMPLIMIENTO NO CONTIENE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA – Que el Banco de la República asuma el 100% del pago de la pensión de jubilación / SUPRESIÓN DE LAS CUOTAS PARTES PENSIONALES - Posibilidad a la que pueden acudir o no las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación y Colpensiones / CUOTA PARTE PENSIONAL - No es aplicable a la situación del actor / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Figura aplicada al actor y diferente a la cuota parte pensional [L]a parte actora pretende que la autoridad accionada cumpla con lo previsto en los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1 a 4 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el referido artículo 78, con el fin que el Banco de la República pague el 100% de la pensión de jubilación de la actora.

De la lectura de la anterior normativa, es lo cierto que, dispone la eliminación de las cuotas partes pensionales y el procedimiento que se debe adelantar para su supresión. (…) comparte esta Sala la tesis de defensa, expuesta por el Banco de la República, según la cual las normas que pide hacer cumplir la actora recaen en la figura de las cuotas partes pensionales la que, conforme la sentencia antes transcrita de la Corte Constitucional [sentencia C-895 de 2009], se configura cuando trabajador laboró en diferentes entidades públicas, lo que implica que todos los empleadores deben concurrir, en el porcentaje que sea del caso, al pago de su pensión de vejez.

Sin embargo, como lo menciona la demanda y su contestación, la pensión de jubilación de la actora fue reconocida por el Banco de la República por el tiempo que el laboró para ese único empleador, situación diferente a la que regula la Ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario. Entonces, cuando la demandante cumplió los requisitos, legalmente exigidos, Colpensiones le reconoció su pensión de vejez y a partir de este momento, el pago de sus mesadas es compartido entre el Banco y esta autoridad.

Debe aclararse que este pago compartido de la mesada pensional de la accionante no resulta asimilable al concepto de cuotas partes pensionales, pues es claro que el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora [A.], no tuvo concurrencia de empleadores porque prestó sus servicios únicamente al Banco de la República. Lo que realmente ocurre es que el Banco demandado debe acudir al pago del mayor valor de la mesada pensional a favor de la demandante, pues el monto reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones ($4.235.027) resulta inferior al reconocido por pensión de jubilación, lo que conlleva que el accionado deba pagar mensualmente $1.184.283, como lo afirmó en el informe que rindió en este proceso.

Así las cosas, resulta evidente que el mandato que pide hacer cumplir la parte actora, referido a que el Banco de la República continúe con el pago total mensual de sus mesadas pensionales no está contenido en los preceptos que señala como desacatados, pues como se demostró la Ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario, regulan e imponen un deber para una situación prestacional que difiere de la reconocida a favor de la actora.

RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Respecto de los artículos 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, el accionante aportó escrito de fecha 20 de febrero de 2020, mediante el cual solicitó el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1 a 4 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el referido artículo 78 y, en consecuencia, pidió que el banco continuara con el pago de su pensión de jubilación en un 100% y no de forma compartida con Colpensiones.

(…) es claro para la Sala que se encuentra satisfecho el requisito de constitución en renuencia, con excepción de los artículos 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 de los cuales no se exigió, en sede administrativa, su acatamiento. Lo que impone rechazar la demanda en lo que involucra a estos dos preceptos. FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULOS 78 / DECRETO 1337 DE 2016 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1337 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1337 DE 2016 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1337 DE 2016 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00885-01(ACU) Actor: GLORIA MARÍA AVENDAÑO CUBILLOS Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA Tema: Revoca improcedencia por subsidiariedad para, en su lugar, negar las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, por medio de la cual la Subsección “B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Gloria María Avendaño Cubillos, por medio de apoderado judicial, promovió la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, contra el Banco de la República en la que solicitó el cumplimiento del artículo 78 de la Ley 1753 de 2015[1] y los artículos 1 a 6 del Decreto reglamentario 1337 de 2016[2], con el fin que la autoridad demandada siga pagando en su totalidad (100%) su pensión de jubilación. 1.2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1.2.1. La accionante manifestó que laboró en el Banco de la República por lo cual la entidad le reconoció pensión de jubilación el 30 de julio de 2010. 1.2.2. Señaló que desde 30 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2019 el Banco de la República pagaba en un 100% la referida pensión. 1.2.3.

Indicó que la autoridad demandada le informó que a partir del 1º de enero de 2020, el pago de su pensión se haría por medio de Colpensiones y el banco asumiría “únicamente la diferencia o mayor valor si lo hubiere, es decir, que Colpensiones pagara (sic) la suma que corresponda el último día hábil de cada mes; y el banco de la república (sic) pagara (sic)lo que corresponda el primer día hábil de cada mes”. 1.2.4.

Informó que el 20 de octubre 2020 solicitó al Banco de la República el cumplimiento de la Ley 1753 de 2015, cuyo artículo 78 dispuso la supresión de cuotas partes pensionales por parte de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del presupuesto general de la Nación, así como de del Decreto 1337 de 2016 que reglamentó el referido artículo 78 y, en consecuencia, pidió que el banco continuara con el pago de su pensión de jubilación en un 100% y no de forma compartida con Colpensiones, lo cual considera que es irregular. 1.2.5.

Mediante oficio DSGH-CA-30541-2020 de 23 de octubre de 2020, el Banco de la República contestó la petición y adujo que existe una confusión en la accionante en cuanto a los conceptos de compartibilidad pensional y de cuotas partes pensionales a que se refiere el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, no siendo esta última predicable de la situación pensional de la señora Avendaño. 1.3.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes: “1. Se ordene mediante sentencia debidamente ejecutoriada, se cumpla a cabalidad lo consagrado en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, y en lo reglamentado en el Decreto 1337 de 2016, en sus artículos 2, 2.3, 4, 5 y 6 entre otros; de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden; y, en consecuencia. 2.

Se le ordene al BANCO DE LA REPÚBLICA siga pagando en su totalidad (100%) la pensión de jubilación a la señora GLORIA MARÍA AVENDAÑO CUBILLOS, tal y como lo venía haciendo hasta el día 31 de diciembre del año 2019 (…)”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en auto de 14 de diciembre de 2020, el ponente la admitió y ordenó notificar al representante legal del Banco de la República.

Posteriormente, por medio de auto de 20 de enero de 2021, el ponente decretó como pruebas, las aportadas con la demanda. 1.5. Informe Por intermedio de apoderado judicial, el Banco de la República se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que es cierto que la señora Avendaño fue pensionada por esa autoridad desde la fecha indicada en la demanda, momento a partir del cual goza de una pensión de jubilación convencional.

Sin embargo, aclaró que la entidad siguió cotizando al sistema de seguridad social y que, consecuencia de ello, el 18 de enero de 2017 Colpensiones le reconoció a la accionante una pensión de vejez, momento a partir del cual la demandada solo quedó obligada a pagar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez. Precisó que existía un convenio interadministrativo con Colpensiones que finalizó el 31 de diciembre de 2019 y que a partir del 1º de enero de 2020, esa entidad asumió el pago directo de la pensión de vejez a su cargo y el Banco de la Republica, por su parte, siguió pagando el mayor valor a su cargo, conforme a las reglas legales de la compartibilidad pensional.

Explicó que el convenio que en su momento se suscribió no se derivó del cumplimiento de ninguna obligación legal, sino de un acuerdo de voluntades que facilitó algunas gestiones administrativas entre las partes, frente al cual en 2019, Colpensiones decidió terminarlo y asumir directamente el pago de las pensiones a su cargo, como hace con la generalidad de pensionados del país. Aludió que el Banco no podía imponer el arreglo interadministrativo, razón por la cual hoy día cada entidad tiene a su cargo el pago de la mesada pensional que le corresponde sin que se afecte el derecho del pensionado a la totalidad del monto de la pensión. Aclaró que desde el mes de julio de 2019 informó a los beneficiarios de pensiones compartidas, dentro de los que se encuentra la demandante, la modificación en la modalidad del pago de las pensiones, derivada de la terminación del convenio con Colpensiones e indicó claramente la fecha de su finalización, y que en el caso de la señora Avendaño se le explicó que a partir del 1 de enero de 2020 Colpensiones le pagaría directamente la mesada pensional a su cargo por valor de $4.235.027 y que el Banco de la Republica, por su parte, el valor de $1.184.283 por concepto del mayor valor a su cargo, lo cual se ha venido haciendo de forma ininterrumpida desde esa fecha.

Manifestó que la terminación del Convenio con Colpensiones no implicaba (i) la pérdida para la demandante de la condición de pensionada del Banco; (ii) afectación del derecho al pago oportuno e íntegro de la pensión, en la medida que tanto Colpensiones como el Banco deben cumplir el deber legal de pagar la suma a su cargo; (iii) y pérdida de los beneficios legales y convencionales de los pensionados.

Señaló que de no haber existido el Convenio entre el ISS (hoy Colpensiones y el Banco), la demandante siempre habría recibido el pago de sus prestaciones en forma independiente como sucede con la generalidad de beneficiarios de pensiones compartidas del país. Indicó que el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1337 de 2016 están referidos exclusivamente a la eliminación de las cuotas partes y no a la compartibilidad pensional, que está vigente y regulada por normas especiales.

Luego de explicar los alcances de esta última figura en el ordenamiento jurídico colombiano, señaló que el origen de esta acción radica en la confusión de la parte actora sobre dichos institutos, pues una vez Colpensiones reconoce la pensión de vejez, dicho organismo asume el pago y el emisor solo es responsable de la diferencia que pudiera presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez.

Advirtió que como consecuencia de lo anterior, opera la subrogación de la obligación pensional y surge la compartibilidad entre la pensión que paga el Banco de la República y la que posteriormente reconoce Colpensiones, que es el supuesto de hecho en que se encuentra la accionante, según lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, modificado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad, como en el artículo 57 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Resaltó que como consecuencia de esta figura, el 100% de la prestación reconocida a la demandante solo estuvo a cargo del organismo hasta que cumplió los requisitos para la pensión de vejez, a partir del cual el Banco de la República únicamente continuó obligado a pagar el respectivo mayor valor. Aludió que las cuotas partes constituyen una figura distinta que es inaplicable en los casos de compartibilidad pensional, dado que surge de las pensiones obtenidas por acumulación de tiempos de servicios en varias entidades públicas, lo que no ocurrió con la actora, como aparece regulado en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Subrayó que desde este punto de vista, la eliminación de las cuotas partes a partir de las normas citadas por la demandante no es procedente en la compartibilidad pensional para que, ocurrida la subrogación, la entidad continué asumiendo la totalidad de la obligación. Destacó que tanto la Ley 1753 de 2015 como el Decreto Reglamentario 1337 de 2016 tienen un ámbito de aplicación claramente definido y circunscrito únicamente a la eliminación de las cuotas partes, lo que hace que la solicitud de cumplimiento sea improcedente en la medida en que las disposiciones invocadas no son aplicables al caso de la compartibilidad pensional y lo que se busca es que el Banco de la República asuma no solo el mayor valor a su cargo sino también el de la pensión de vejez que corresponde a Colpensiones, ante lo cual de persistir su inconformidad corresponde al juez laboral ordinario dirimir dicha controversia. 1.6.

Sentencia impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia de 4 de febrero de 2021, declaró improcedente la acción de cumplimiento. Al respecto, concluyó que la pretensión de la actora versa sobre una controversia de tipo laboral que debe ser definida por la jurisdicción ordinaria a la luz de lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, el presente asunto no superó el requisito de la subsidiariedad. 1.7. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda. Al respecto, aludió que a su juicio el verdadero espíritu del Decreto 1337 de 2016 no entraña un cumplimiento de carácter económico, por lo que no es de recibo afirmar que su objetivo deba perseguirse a través de un proceso laboral ordinario, cuando lo que pretendido es el acatamiento de una norma dictada por el gobierno que establece parámetros de procedimiento para el pago de la mesada pensional.

Insistió en que desde este punto de vista interpretativo, el Banco de la República no ha dado estricto cumplimiento al Decreto Reglamentario 1337 de 2016, en cuanto corresponde a los artículos 2, 2.3 y 4 que establecen el campo de aplicación. Estimó que en esta regulación, la entidad fue incluida como organismo autónomo de orden nacional y por lo mismo se encuentra dentro de aquellas descritas en la norma para suprimir las cuotas pensionales, lo que hace que deba cumplirse por orden del legislador y sea procedente la acción porque no involucra gastos.

Señaló que el Banco de la República quiere eludir su responsabilidad a pesar de que, en virtud de la reglamentación, debe continuar con el pago absoluto de la pensión sin compartirla con Colpensiones. En suma, concluyó que este es el medio idóneo por el fin que se está buscando que no es más que hacer cumplir la ley. 2. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[3], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[4] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [5].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[6]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[7] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[8] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[9].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que la parte actora previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[10] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[11].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[12] a menos que estén apropiados;[13] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[14] 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[15] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[16] Sobre este tema, esta Sección[17] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][18]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[19]. En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, el accionante aportó escrito de fecha 20 de febrero de 2020, mediante el cual solicitó el cumplimiento de los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1 a 4 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el referido artículo 78 y, en consecuencia, pidió que el banco continuara con el pago de su pensión de jubilación en un 100% y no de forma compartida con Colpensiones.

Mediante oficio DSGH-CA-30541-2020 de 23 de octubre de 2020, el Banco de la República contestó la petición en los siguientes términos: “La Compartibilidad Pensional es una figura, en virtud de la cual, el empleador que reconoce la pensión de jubilación (en este caso el Banco de la República) continúa realizando la cotización de los riesgos derivados de la Invalidez, Vejez y Muerte a la administradora de prima media con prestación definida (Colpensiones) para que, una vez cumplidos los requisitos para acceder al derecho de pensión, se delegue su pago, en forma parcial o total, a la administradora de pensiones.

Así, de existir una diferencia entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez, el empleador asume el pago del excedente, dicha figura se encuentra regulada por el Decreto 3041 de 1966, el Acuerdo 049 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de 1985 y el Decreto 758 de 1990 y el Artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo. Como consecuencia de ello, se establece que las pensiones reconocidas por el Banco tienen el carácter de ser compartidas con las que reconoce el régimen de prima media administrado hoy por Colpensiones.

De acuerdo a lo señalado anteriormente, se advierte una confusión en relación con la figura de la compartibilidad y sus efectos, regulada por el Acuerdo del ISS No. 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, modificado por el Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y lo establecido en el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, el cual usted pone de presente con la intensión de que el Banco de la República sea la única entidad encargada del pago de su pensión compartida con Colpensiones.

En tal sentido es necesario precisar que la mencionada Ley 1753 de 2015 se refiere de manera específica a la supresión de cuotas partes pensionales que son aquellas que surgen cuando hay lugar al reconocimiento de pensiones de jubilación por acumulación de servicios prestados a distintas entidades de derecho público, escenario en el cual las cuotas partes representan el valor que cada entidad en la que el pensionado haya laborado debe contribuir a la entidad pagadora de la pensión, a prorrata del tiempo servido por el trabajador en cada una de ellas.

Dicha situación difiere sustancialmente de la que surge con ocasión de la compartibilidad pensional entre la pensión que reconoció el Banco de la República y la que posteriormente reconoció el ISS (hoy Colpensiones), que es la que ha operado en su caso, y en virtud de la cual, como ya se ha explicado en anteriores oportunidades, los empleadores públicos o privados que reconozcan pensiones a sus trabajadores puedan subrogar total o parcialmente su obligación pensional, una vez el pensionado reúna los requisitos para acceder a una pensión a cargo del ISS, en su momento, y posteriormente de Colpensiones.

En este orden, lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015 no se extiende ni resulta aplicable a las pensiones compartidas y, por ende, no hay lugar a considerar que por virtud de la misma se haya extinguido la figura de la compartibilidad pensional. En consonancia con lo anterior, también cabe señalar que las pensiones que se han obtenido por acumulación de servicios prestados en varias Entidades del Estado, igualmente son susceptibles de ser compartidas con las que reconoce el Sistema General de Pensiones, una vez el pensionado reúna los requisitos para acceder a ellas, habiendo realizado el empleador que reconoció la pensión las cotizaciones correspondientes.” De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que se encuentra satisfecho el requisito de constitución en renuencia, con excepción de los artículos 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 de los cuales no se exigió, en sede administrativa, su acatamiento.

Lo que impone rechazar la demanda en lo que involucra a estos dos preceptos. 2.3.3. Normas que se piden cumplir “Ley 1753 de 2015 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país´”

ARTÍCULO

78. SUPRESIÓN DE CUOTAS PARTES PENSIONALES. Las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, cualquiera sea su naturaleza, y Colpensiones, suprimirán las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales. Esta posibilidad aplicará tanto para las cuotas causadas como a las que a futuro se causen.

Para el efecto, las entidades harán el reconocimiento contable y la respectiva anotación en los estados financieros. Lo dispuesto en el inciso anterior también aplicará a las entidades que al primero de abril de 1994 tuvieran la calidad de entidades del orden nacional. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), procederá en el mismo sentido en relación con las obligaciones por cuotas partes pensionales que haya reconocido a partir del momento en que asumió la función de reconocimiento pensional de entidades del orden nacional liquidadas o en liquidación, que sean financiadas con recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP).” “Decreto 1337 agosto 19 Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015.

Artículo 1°. Objeto. Esta disposición tiene por objeto determinar las entidades autorizadas por la ley para llevar a cabo la supresión de las cuotas partes pensionales que se encontraban causadas y no hubieran sido pagadas a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, es decir, a 9 de junio de 2015, así como las que se causen a partir de dicha fecha.

De la misma manera este decreto establece el procedimiento que deberá surtir cada entidad para la supresión de que habla el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015. Artículo 2°. Campo de aplicación. Para los efectos del artículo 78 de la Ley 1753 de 2015, se entiende que las entidades públicas del orden nacional objeto de la supresión de cuotas partes pensionales son las siguientes:    (…) 2.3.

Las entidades que a 1° de abril de 1994 ostentaban la calidad de entidades públicas del orden nacional y tenían a su cargo el reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales. Dentro de este grupo se incluyen las entidades descentralizadas del orden nacional que reúnan las características mencionadas, sin importar que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015 se encuentren liquidadas o privatizadas, y los organismos autónomos del orden nacional tales como el Banco de la República y las universidades públicas del orden nacional.

(…) Artículo 3°. Procedimiento de supresión. Para efectos de dar cumplimiento a la supresión de cuotas partes pensionales de que trata el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y el presente decreto, las entidades objeto de su aplicación deberán suprimir las obligaciones y los derechos que tuvieren por este concepto, a favor y en contra de las entidades mencionadas en el artículo 2°, efectuando el reconocimiento contable y la respectiva anotación en los estados financieros conforme al procedimiento que señale la Contaduría General de la Nación. Artículo 4°.

Pago de las obligaciones pensionales y procesos administrativos y judiciales. Como consecuencia de la supresión de las cuotas partes pensionales de que trata el presente decreto, las entidades objeto de su aplicación que hubieren reconocido pensiones deberán asumir con sus propios recursos el pago total de la obligación pensional, sin que sea procedente el reembolso por parte de las entidades concurrentes.

A pesar de lo anterior, las entidades deberán surtir el procedimiento de consulta de cuota parte pensional tal como lo establecen las normas vigentes que sean aplicables. Si se hubieren iniciado procedimientos administrativos o judiciales de cobro de la obligación en relación con las cuotas partes causadas y no pagadas al 9 de junio de 2015, deberá solicitarse la terminación de dichos procedimientos en virtud de la extinción de la obligación ordenada por la ley”.

(Negrillas fuera de texto original).  2.3.4. De la procedencia de la acción Se advierte que con el ejercicio de esta demanda se pretende el cumplimiento del contenido del artículo 78 de la Ley 1753 de 2015 y de los artículos 1 al 4 del Decreto 1337 de 2016 y, en consecuencia, que el Banco de la República asuma la totalidad del pago de la mesada pensional de la demandante.

El Banco de la República explicó que en 2010 le reconoció pensión de jubilación a la señora Avendaño, y siguió cotizando al sistema pensional, a efectos que Colpensiones le otorgara a la accionante su pensión de vejez, lo que acaeció en 2017. Así las cosas, luego del reconocimiento pensional por parte de Colpensiones, la mesada pensional se paga como “pensión compartida”.

Por su parte, el Tribunal concluyó que este caso corresponde resolverlo al juez laboral. Sin embargo, encuentra la Sala que le asiste razón al reparo de la demandante, expuesto en la impugnación, según el cual no hay conflicto que deba dirimir el juez laboral porque no está pidiendo reconocimiento prestacional alguno y su mesada se paga de manera continua y oportuna; por tanto, no se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa judicial para que en cumplimiento de la Ley 1753 de 2015 y del Decreto 1337 de 2016, requiera que el Banco de la República continúe realizando el pago del 100 % mensual correspondiente a su mesada pensional reconocida desde 2010.

En este orden de ideas, resta manifestar que los preceptos que se piden ordenar acatar son actualmente exigibles porque no están derogados ni suspendidos y su cumplimiento no implica gasto ni la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 6. El caso concreto Debe recordarse que la finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[20]. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. En el presente caso, la parte actora pretende que la autoridad accionada cumpla con lo previsto en los artículos 78 de la Ley 1753 de 2015 y 1 a 4 del Decreto 1337 de 2016 que reglamentaron el referido artículo 78, con el fin que el Banco de la República pague el 100% de la pensión de jubilación de la actora.

De la lectura de la anterior normativa, es lo cierto que, dispone la eliminación de las cuotas partes pensionales y el procedimiento que se debe adelantar para su supresión. Lo que impone que esta Sala debe explicar el concepto de “cuotas partes pensionales”. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-895 de 2009, concluyó que: “…las cuotas partes son un importante soporte financiero para la seguridad social en pensiones, que representan un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales, a prorrata del tiempo laborado en diferentes entidades o de las contribuciones efectuadas.

Las cuotas partes son obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, que presentan, entre otras, las siguientes características: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago;

(ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y (iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al ex trabajador. En otras palabras, si bien nacen cuando una entidad reconoce el derecho pensional, sólo son exigibles por esta última a partir del momento en el que se hace efectivo el desembolso de las respectivas mesadas”.

(Negrillas fuera de texto original). De acuerdo con lo anterior, comparte esta Sala la tesis de defensa, expuesta por el Banco de la República, según la cual las normas que pide hacer cumplir la actora recaen en la figura de las cuotas partes pensionales la que, conforme la sentencia antes transcrita de la Corte Constitucional, se configura cuando trabajador laboró en diferentes entidades públicas, lo que implica que todos los empleadores deben concurrir, en el porcentaje que sea del caso, al pago de su pensión de vejez.

Sin embargo, como lo menciona la demanda y su contestación, la pensión de jubilación de la actora fue reconocida por el Banco de la República por el tiempo que el laboró para ese único empleador, situación diferente a la que regula la Ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario. Entonces, cuando la demandante cumplió los requisitos, legalmente exigidos, Colpensiones le reconoció su pensión de vejez y a partir de este momento, el pago de sus mesadas es compartido entre el Banco y esta autoridad.

Debe aclararse que este pago compartido de la mesada pensional de la accionante no resulta asimilable al concepto de cuotas partes pensionales, pues es claro que el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Avendaño, no tuvo concurrencia de empleadores porque prestó sus servicios únicamente al Banco de la República. Lo que realmente ocurre es que el Banco demandado debe acudir al pago del mayor valor de la mesada pensional a favor de la demandante, pues el monto reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones ($4.235.027) resulta inferior al reconocido por pensión de jubilación, lo que conlleva que el accionado deba pagar mensualmente $1.184.283, como lo afirmó en el informe que rindió en este proceso.

Así las cosas, resulta evidente que el mandato que pide hacer cumplir la parte actora, referido a que el Banco de la República continúe con el pago total mensual de sus mesadas pensionales no está contenido en los preceptos que señala como desacatados, pues como se demostró la Ley 1753 de 2015 y su decreto reglamentario, regulan e imponen un deber para una situación prestacional que difiere de la reconocida a favor de la actora.

En conclusión, la Sala revocará la sentencia impugnada porque como se demostró la acción no deviene improcedente y, en su lugar, se rechazará la demanda respecto de los artículos 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 porque no hicieron parte de la constitución en renuencia y se negarán las pretensiones de la demanda en razón de que la normativa que se dice desatendida no aplica para el preciso caso pensional de la accionante[21].

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 4 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que declaró improcedente la acción para, en su lugar: i) RECHAZAR la demanda respecto de los artículos 5 y 6 del Decreto 1337 de 2016 porque no hicieron parte de la constitución en renuencia y; ii) NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ´Todos por un nuevo país´” [2] “Por el cual se reglamenta el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015.” [3] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [4] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [5] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [6] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [9] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) [10] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [11] Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [12] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [13] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [14] Sentencia ibídem.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[15].

(Negrita fuera de texto) [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [17] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [18] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [19] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [20] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). [21] En este mismo sentido puede consultarse sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de 4 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020- 00886-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y de 11 y 25 de marzo de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2020-00889-01 y 25000-23-41-000-2020-00884-01, respectivamente, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.