INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Determinación / FACTORES PENSIONALES En juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los que se encuentren en la Ley 62 de 1985.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de navidad y de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com. Planta G.12, 13 y 14 D.2277. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio del sueldo, el sobresueldo, las horas extras y la prima vacacional, correspondientes al año anterior a la adquisición del estatus pensional, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad, de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com.

Planta G.12, 13 y 14 D.2277, emolumentos sobre los cuales no se evidencia aportes conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios del 11 de julio de 2018, expedido por el FOMAG, y que no se encuentran señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de navidad y de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com.

Planta G.12, 13 y 14 D.2277. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935- 17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00265-01(0234-20) Actor: ARLEY DE JESÚS URREGO PAREJA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente servicio público oficial - precedente de sección segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Arley de Jesús Urrego Pareja, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 5488 del 12 de septiembre de 2017, a través de la cual la secretario de educación del Municipio de Pereira, en representación del FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, a partir del 8 de junio de 2016, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4. Nació el 7 de junio de 1961[2] y a través de la Resolución 5488 del 12 de septiembre de 2017[3], el secretario de educación del Municipio de Pereira, en representación del FOMAG, por sus servicios como docente municipal y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció una pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional, en consideración al sueldo, el sobresueldo, las horas extras y la prima vacacional, arrojando una cuantía de $2.157.074, a partir del 8 de junio de 2016.

Concepto de violación 5. El accionante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; la Ley 62 de 1985, y el Decreto 1045 de 1978. 6. Al respecto, manifiesta que se desconoció que, en su condición de docente, le resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, según los cuales la prestación debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 7.

Lo anterior, con apoyo en el precedente fijado por la sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en la que se dijo que «(…) la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.». 8.

Así, entonces, estima que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos lo factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Contestación de la demanda 9. El FOMAG no contesta la demanda. La sentencia de primera instancia 10. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa y la jurisprudencia aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, pues si bien se vinculó como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, resultándole aplicable la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la prestación, también lo es que, en cuanto al ingreso base de liquidación, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 estableció que únicamente se deben incluir los emolumentos sobre los cuales se hayan efectuado aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 62 de 1985, sin que se puedan incluir diferentes a los señalados en esta norma. 11.

En cuanto a las costas, establece su improcedencia toda vez que no se causaron. Recurso de apelación 12. El demandante, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Centra su inconformidad, en que el a quo desconoció el régimen pensional que le aplicaba en su condición docente, según el cual las liquidaciones de las pensiones de jubilación se deben hacer teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 13.

Así las cosas, y como quiera que en el año anterior a la adquisición del estatus pensional devengó aparte de los factores ya reconocidos las primas de navidad y de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com. Planta G.12, 13 y 14 D.2277, le asiste el derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de estos emolumentos percibidos durante el mencionado periodo. 14.

Lo anterior, teniendo en cuenta que al iniciar la actuación administrativa se encontraba vigente la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112- 09), la que de no aplicarse genera inseguridad jurídica y vulnera la confianza legitima en la administración de justicia. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 15.

Tanto las partes como el Ministerio público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico 16. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si: ¿En el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de navidad y de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com.

Planta G.12, 13 y 14 D.2277, y así reliquidar la prestación? 17. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la sección segunda del Consejo de Estado 18. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[4], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 19.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.». 20.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 21. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 22. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». 23.

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Del caso concreto 24. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de navidad y de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com.

Planta G.12, 13 y 14 D.2277. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues únicamente se deben incluir los emolumentos sobre los cuales se hayan efectuado aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 62 de 1985, sin que se puedan incluir diferentes a los señalados en esta norma, dentro de los cuales no se encuentra dichos factores. 25.

Al respecto, vale la pena señalar que el secretario de educación del Municipio de Pereira, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 5488 del 12 de septiembre de 2017[6], reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en cuantía de $2.157.074 a partir del 8 de junio de 2016, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, se tuvo en cuenta el sueldo, el sobresueldo, las horas extras y la prima vacacional. 26.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 6 de febrero de 1997[7]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en representación del FOMAG. 27.

En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio del sueldo, el sobresueldo, las horas extras y la prima vacacional, correspondientes al año anterior a la adquisición del estatus pensional, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad, de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com.

Planta G.12, 13 y 14 D.2277, emolumentos sobre los cuales no se evidencia aportes conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios del 11 de julio de 2018[8], expedido por el FOMAG, y que no se encuentran señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 28. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los que se encuentren en la Ley 62 de 1985. 29.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del actor no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de navidad y de servicios, pago sueldo vacaciones, pago incapacidad común ambulatoria y HE Com. Planta G.12, 13 y 14 D.2277. 30. Ahora bien, para la Sala es importante recordar, que la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[9], constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[10], en la que se precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 31.

Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 23 de febrero de 2021, según informe secretarial visible a folio 73. [2] Según cédula de ciudadanía visible a folio 3. [3] Visible a folios 4 y 5. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).». [6] Visible a folios 4 y 5. [7] Según formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folios 7 y 8. [8] Visible a folios 7 y 8. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [10] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).»