RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Determinación / PRIMA DE VACACIONES – No es factor de liquidación pensional / RECONOCIMIENTO DE INDEXACIÓN E INTERESES MORATORIOS – Improcedencia El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985.Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…) los factores devengados por la demandante durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, el único que se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985 como computable para la liquidación de la pensión, es la asignación básica, que en efecto, fue incluido por la entidad demandada en la Resolución 0785 del 11 de agosto de 2015, así como también incluyó la prima de vacaciones.
Quiere decir lo anterior que en este caso, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió denegar las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Ahora bien, aunque la entidad accionada incluyó un factor adicional que no tenía vocación de integrar el IBL pensional, como lo es la prima de vacaciones, la Sala no modificará dicho reconocimiento pensional, toda vez que no fue objeto de demanda y para no desmejorar la situación de la demandante, quien acudió al proceso en procura de obtener un mayor quantum pensional y no su disminución. Adicionalmente, como quiera que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios reclamados por la demandante de forma accesoria a la pretensión de reliquidación pensional.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2- 19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 47001-23-33-000-2018-00150-01(2025-19) Actor: MARINA ESTHER CERVANTES ESCORCIA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora MARINA ESTHER CERVANTES ESCORCIA, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0785 del 11 de agosto de 2015, mediante la cual el FONPREMAG, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. ii) Que como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional. iii) Se ordene que del valor reconocido en el acto demandado, se descuente lo que hasta el momento ha sido reconocido y pagado. iv) Ordenar que sobre el monto inicial de la pensión reconocida se apliquen los reajustes anuales de ley y se paguen las mesadas atrasadas. v) El cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). vi) El pago indexado de las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional solicitada. vii) Se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo de la obligación. viii) Que se condene en costas a la entidad demandada conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.2.
Fundamentos fácticos La señora MARINA ESTHER CERVANTES ESCORCIA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró por más de 20 años como docente oficial y cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. ii) A través de la Resolución 0785 del 11 de agosto de 2015 le fue reconocida la pensión de jubilación, pero para determinar el IBL la entidad solo tuvo en cuenta la asignación básica, omitiendo incluir la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden legal: artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Decreto Nacional 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, la demandante realizó un recuento normativo aplicable a los docentes nacionalizados, y concluyó que el acto demandado no se ajusta a derecho ya que desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual debe tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión y las cesantías de los empleados públicos, y que establece que deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados.
Sustentó su petición en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 e indicó que, para efectos de liquidar la pensión, se deben incluir todas las sumas percibidas. Con base en la determinación de no incluir la totalidad de los de los factores salariales percibidos, se atentó en contra de los derechos adquiridos de la accionante conforme a la constitución y la ley.
Por lo anterior, solicitó que se de aplicación al principio de favorabilidad en caso de duda en la interpretación de las fuentes de derecho.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de apoderada judicial presentó contestación de la demanda en la cual se opuso a todas las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Manifestó que el acto administrativo demandado goza de la presunción de legalidad, y de acuerdo con los planteamientos de la demanda, no se encuentra acreditado que se haya expedido con infracción a las normas superiores, con falta competencia, de forma irregular, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, razón por la que no está viciado de nulidad.
Afirmó que la liquidación de la pensión se efectuó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y fue reconocida en vigencia del Decreto 3752 de 2003, que en su artículo 3, dispuso que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 no podrán ser diferentes a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.
Con sustento en lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, y en caso de condena, se determine la actualización a valor presente, del pago que deba realizar la docente por los factores sobre los que no cotizó. Como petición especial, solicitó vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso las excepciones de: i) inexistencia de la obligación, puesto que la obligación fue liquidada de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes al momento de la expedición del acto administrativo; ii) cobro de lo no debido, por considerar que no existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de las pretensiones; iii) falta de legitimidad en la causa por pasiva, frente a la cual indicó que la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena es a quien le corresponde comparecer al proceso y responder por las pretensiones, por ser la entidad a la cual se encontraba vinculada la demandante y que expidió el acto demandado; iv) compensación y, v) genérica. 3.
AUDIENCIA INICIAL[3] El 25 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena celebró audiencia inicial en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la fase de decisión de excepciones previas, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la entidad demandada, y pospuso para el momento de dictar sentencia la decisión sobre las restantes excepciones. 3.2.
Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «(…) corresponde a la Corporación determinar si la señora Marina Esther Cervantes Escorcia tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.»
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] En sentencia proferida el 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas así: “PRIMERO: DENIÉGUESE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: ORDÉNASE a la parte demandada rembolsar a la señora Marina Esther Cervantes Escorcia, los valores correspondientes por concepto de descuentos por aportes de pago de sueldos de vacaciones y bonificación mensual docentes (sic), los cuales deberán ajustarse de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas.
CUARTO: Por Secretaría devolver a la parte demandante la totalidad de lo cancelado por gastos procesales o su remanente.
QUINTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
SEXTO: Si no fuere apelada la sentencia ordénese su archivo.” Como sustento de la decisión consideró lo siguiente: (i). El Tribunal dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado frente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos.
(ii). Sostuvo que la señora Marina Esther Cervantes Escorcia, en su calidad de docente nacional, prestó sus servicios desde el 19 de julio de 1994, y le es aplicable la Ley 91 de 1989, motivo por el cual mantuvo el régimen vigente para la entidad territorial. (iii). En ese orden de ideas, las prerrogativas que regulan la pensión de jubilación son las contenidas en la Ley 33 de 29 de enero de 1985 y los Decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968 y 1848 de 4 de noviembre de 1969.
(iv). A la demandante le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, los que cumplió a cabalidad, ya que acreditó un total de 20 años, 5 meses y 1 día de servicios, y 55 años de edad el 20 de diciembre de 2014, como lo consideró la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional.
(v). Sin embargo, respecto a los factores salariales, de acuerdo a la sentencia de unificación mencionada, únicamente pueden incluirse en el reconocimiento de la pensión de la demandante, aquellos que se encuentren establecidos expresamente en la ley, en este caso, Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.
(vi). De acuerdo con la certificación expedida por el FONPREMAG, la señora Marina Esther Cervantes Escorcia percibió los siguientes factores durante los años 2013 a 2014: asignación básica, prima de navidad, prima de navidad especial, prima de vacaciones docente, prima de servicios (a partir de 2014). (vii). La entidad demandada tuvo en cuenta los siguientes factores salariales al momento de determinar el IBL: salario básico promedio y prima de vacaciones.
(viii). Con sustento en la pluricitada sentencia de unificación, negó las pretensiones de la demanda, pero aclaró que, teniendo en cuenta la certificación de 18 de octubre de 2018 en la que la secretaria de Educación del Magdalena informó que había realizado aportes a la seguridad social pero que no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, consideró que tales sumas debían ser reembolsados a favor de la actora, so pena de incurrir en un enriquecimiento sin justa causa por parte de la administración. (ix).
Aclaró que no es posible confundir la “bonificación mensual docentes” con la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pues al constatar los documentos allegados, se verificó que se trataba de la “prima de servicios” y no de una bonificación por servicios prestados.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[5] La señora MARINA ESTHER CERVANTES ESCORCIA, interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación: (i). Manifestó que no le es aplicable el precedente jurisprudencial invocado por el a quo, toda vez que de acuerdo al contenido de la misma sentencia, se establece que la decisión no aplica a los docentes.
Adicionalmente, el personal del magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en dicha sentencia ya que la sentencia define las reglas del IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que constituye una excepción taxativa según lo dispuesto en el artículo 279 de la mencionada ley, ya que los docentes son cobijados por la Ley 33 y la 62 de 1985, no por remisión de la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989.
(ii). Reiteró la pretensión en lo que tiene que ver con los descuentos que no se hicieron y que deberán realizarse para así integrar en debida forma los factores para determinar el IBL pensional. (iii). Consideró que, una vez proferida la sentencia de 26 de agosto de 2010(sic), en la que se reconocía que debían incluirse todos los factores salariales devengados, se procedió a demandar teniendo como base el principio de confianza legítima en la administración de justicia, por lo que no es posible adoptar decisiones diferentes, cuando el precedente vigente era otro.
(iv) No es procedente aplicar el efecto retrospectivo de la jurisprudencia por cuanto el derecho se consolidó antes de la vigencia de la misma.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. La parte demandada guardó silencio. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ✓ ¿La señora MARINA ESTHER CERVANTES ESCORCIA tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, incluyendo como factores computables, la asignación básica, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del estatus pensional? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y, (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[8] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: “[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (Destacado fuera del texto original).
A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Análisis del caso concreto. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia porque consideró que no se debió dar aplicación a la sentencia de unificación de 2018 invocada por el a quo, por considerar que corresponde a situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las de la demandante.
El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda en aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Sin embargo, ordenó la devolución de los descuentos que la entidad demandada realizó sobre factores que no se encuentran enlistados en la ley, en aras de prevenir el enriquecimiento sin justa causa por parte de la administración. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.
Hechos probados a. Edad de la demandante. La señora Marina Esther Cervantes Escorcia nació el 2 de diciembre de 1959[9] por lo que cumplió la edad de 55 años el 2 de diciembre de 2014. b. Vinculación laboral. Conforme se desprende del contenido de la Resolución 0785 del 11 de agosto de 2015, la demandante inició labores el 19/07/1994 hasta el 20/12/2014, alcanzando un total de 20 años, 05 meses y 01 día (7.352 días).
En concordancia con lo anterior, obra a folio 141 y Vto., Formato Único de Hoja de Vida –Persona Natural (Leyes 190 de 1995, 489 y 443 de 1998), emanado del Departamento Administrativo de la Función Pública, allegado por la demandada con la contestación de la demanda, en el cual se indica que la señora Marina Esther Cervantes Escorcia prestó sus servicios como docente desde el 19/07/1994.
De igual forma a folio 135 y Vto., obra copia del Decreto 049 de julio 19 de 1994, por medio del cual la demandante fue nombrada en propiedad en el cargo de docente municipal, en la Escuela Rural Mixta Vereda La Bogotana en el municipio de Aracataca, Magdalena. c. Factores devengados durante el periodo comprendido entre 2013 y 2014: De acuerdo con el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[10], la demandante, en calidad de docente en la Escuela Mixta San Martín, percibió los siguientes factores durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, comprendido entre el 20 de diciembre de 2013 y el 20 de diciembre de 2014: |FACTORES SALARIALES |DESDE: |01-01-2013 | | |HASTA: |12-09-2013 | |ASIGNACIÓN BÁSICA |2.089.745,00 | |TOTAL $ |2.089.745,00 | |FACTORES SALARIALES |DESDE: |13-09-2013 | | |HASTA: |31-12-2013 | |ASIGNACIÓN BÁSICA |2.313.189,00 | |PRIMA DE NAVIDAD |2.400.262,00 | |PRIMA DE VACACIONES DOCENTE |1.044.872,00 | |TOTAL $ |5.758.323,00 | |FACTORES SALARIALES |DESDE: |01-01-2014 | | |HASTA: |31-12-2014 | |ASIGNACIÓN BÁSICA |2.381.197,00 | |PRIMA DE VACACIONES DOCENTE |1.225.886,00 | |TOTAL $ |3.607.083,00 | d. Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Del contenido de los certificados mencionados en los literales b) y c), se desprende que la demandante, en su calidad de docente oficial, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e. Acto administrativo que reconoció la pensión vitalicia de jubilación: atendiendo a la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación radicada por parte de la accionante el 23 de enero de 2015, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 0785 del 11 de agosto de 2015[11] reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora Marina Esther Cervantes Escorcia. La entidad demandada tuvo en cuenta para determinar el IBL el salario básico promedio y la prima de vacaciones del último año de servicios anterior a la adquisición del estatus, aplicando una tasa de remplazo del 75%.
Como salario base de liquidación tomó la suma de $2.481.465, por lo que la mesada pensional se fijó en $1.861.099, efectiva a partir del 21/12/2014 fecha en la cual la demandante adquirió el estatus pensional, por cumplir 55 años de edad. Como disposiciones aplicables citó la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual se reglamentó a través del Decreto Nacional 2831 de 2005 y la Ley 1151 de 2007.
Contra el acto administrativo solo procedía el recurso de reposición. 4.2. Análisis sustancial En la sentencia de primera instancia se negó la reliquidación de la pensión de la demandante teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales acogidas en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, respecto a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Sin embargo, considerando que la entidad demandada realizó descuentos sobre factores que no se encontraban enlistados en la ley y no hacen parte del IBL, el a quo ordenó el reembolso de estas sumas a la demandante a efectos de prevenir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la administración. La sentencia fue apelada únicamente por la parte demandante en cuanto consideró que no le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 por regular una situación fáctica diferente a la suya y porque además, cuando la accionante adquirió el derecho pensional, el criterio jurisprudencial vigente sobre la forma de liquidar las pensiones era el contenido en la sentencia de unificación de agosto de 2010, que disponía la inclusión de todos los factores salariales devengados, siendo este criterio judicial el que debe aplicarse en garantía de derechos adquiridos y la confianza legítima.
Precisado lo anterior, se advierte que, de acuerdo con los hechos probados, la señora Marina Esther Cervantes Escorcia se vinculó al servicio docente desde el 19 de julio de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, destaca la Sala que conforme a las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes oficiales, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985[12] y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[13], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: |Factores Salariales que hacen parte de |Certificado de salarios | |la base de liquidación de la pensión |devengados entre 1 de enero | |ordinaria de jubilación de los docentes |de 2013 al 31 de diciembre de| |(L.62/1985, art.1) |2014 | |Asignación básica |Asignación básica | |Gastos de representación | | |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios prestados | | |Trabajo suplementario o realizado en | | |jornada nocturna o en día de descanso | | |obligatorio | | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones docente | De lo anterior, se colige que de los factores devengados por la demandante durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, el único que se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985 como computable para la liquidación de la pensión, es la asignación básica, que en efecto, fue incluido por la entidad demandada en la Resolución 0785 del 11 de agosto de 2015, así como también incluyó la prima de vacaciones.
Quiere decir lo anterior que en este caso, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, razón por la cual, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió denegar las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Ahora bien, aunque la entidad accionada incluyó un factor adicional que no tenía vocación de integrar el IBL pensional, como lo es la prima de vacaciones, la Sala no modificará dicho reconocimiento pensional, toda vez que no fue objeto de demanda y para no desmejorar la situación de la demandante, quien acudió al proceso en procura de obtener un mayor quantum pensional y no su disminución. Adicionalmente, como quiera que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación, tampoco resulta procedente el reconocimiento y pago de la indexación e intereses moratorios reclamados por la demandante de forma accesoria a la pretensión de reliquidación pensional.
Finalmente, dado que el recurso de apelación no hizo referencia a la decisión de ordenar el reembolso de las sumas que por concepto de aportes efectuó la demandante sobre factores que no fueron incluidos para determinar el IBL, no le corresponde a la Sala efectuar pronunciamiento alguno, por resultar dicha decisión favorable a los intereses de la parte que recurrió el fallo.
Conclusión. Conforme a lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 31 de octubre de 2018, a través de la cual negó las súplicas de la demanda. 5. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[14], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[15] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues aunque el recurso de apelación no fue favorable, de una parte, no se encuentra acreditada la causación de costas y, de otra parte, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MARINA ESTHER CERVANTES ESCORCIA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con las razones previamente expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 1 a 15. [2] Folios 85 a 95. [3] Folios 152 a 154. CD a folio 155 [4] Folios 240 a 249 y Vto. [5] Folios 92 a 103. [6] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [8]Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). [9] Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 126. [10] Folio 130 y Vto. [11] Folios 124 y 125 y Vto. [12] i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. [13] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [14] Artículo 361 del Código General del Proceso. [15] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.