25000-23-42-000-2016-02545-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PENSIÓN POR APORTES - Reconocimiento El reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones, da cuenta de las cotizaciones realizadas por el accionante de diferentes entidades de los sectores privado y público correspondientes a los periodos comprendidos entre el 25 de enero de 1967 y el 30 de septiembre de 2001.

De la simple comparación entre los factores salariales certificados por la Contraloría y el IBC reportado, se evidencia que la entidad efectuó cotizaciones respecto de la sumatoria de la asignación básica y la prima de antigüedad, únicos factores que devengó. En consecuencia, no hay lugar a la inclusión de factores adicionales. En conclusión, si bien el demandante es destinatario de la Ley 33 de 1985, al tenor de la cual adquirió el estatus de pensionado el 11 de septiembre de 2005, no es posible acceder a la reliquidación de la pensión en los términos deprecados, esto es, con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable en su caso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PAGO RETROACTIVO DE MESADAS PENSIONALES - Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES Comoquiera que, entre la fecha de la solicitud de reconocimiento pensional y la de presentación de la demanda transcurrieron más de tres años sin que el actor ejerciera el derecho de acción, las mesadas reclamadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 2005 y el 11 de septiembre de 2010, se encuentran prescritas.

Así las cosas, la petición de reconocimiento pensional en los términos deprecados por el demandante no conlleva el restablecimiento pretendido, toda vez que su pensión no puede ser reliquidada con el promedio del último año de servicios ni es factible ordenar el pago del retroactivo de las mesadas causadas por el periodo referido, por haber operado la prescripción. Tampoco se desvirtuó que la pensión reconocida le sea desfavorable en comparación con la que resultaría si se aplicara la Ley 33 de 1985.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02545-01(2261-19) Actor: GERMÁN OSVALDO JIMÉNEZ CASTAÑEDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Reliquidación pensión de vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, el señor German Osvaldo Jiménez Castañeda formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de i) la Resolución GNR 253783 del 21 de agosto de 2015, emitida por Colpensiones, que reconoció el pago de la pensión de vejez, y ii) del acto administrativo ficto o presunto originado por la falta de respuesta de Colpensiones a la petición de reliquidación de la prestación, presentada el 10 de marzo de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pidió i) condenar a la demandada a reliquidar la primera mesada pensional a partir del momento en que adquirió el estatus pensional, el 11 de septiembre de 2005, con su respectiva reliquidación conforme a la Ley 33 de 1985, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, el Decreto 1045 de 1978 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; ii) reliquidar la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios; iii) pagar las mesadas adicionales atrasadas y las diferencias pensionales causadas desde el 11 de septiembre de 2005 hasta que se efectúe la reliquidación incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor German Osvaldo Jiménez Castañeda nació el 11 de septiembre de 1950. Cumplió 55 años el 11 de septiembre de 2005. Para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio y más de 40 de edad. ii) Prestó el servicio militar entre el 17 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971. iii) Entre el 10 de marzo de 1983 y el 9 de junio de igual año y entre el 7 de septiembre de 1983 y el 30 de septiembre de 2001, laboró en la Contraloría de Bogotá. iv) «La última cotización para riesgos de I.V.M. se realizó el día 30 de septiembre de 2001».[1] v) Mediante Resolución GNR 253783 del 21 de agosto de 2015, Colpensiones le reconoció pensión de vejez con fundamento en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 71 de 1988, a partir del 11 de septiembre de 2010.

Para determinar el ingreso base de liquidación se aplicaron las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993 y se incluyeron los factores de salario indicados en el Decreto 1158 de 1994. vi) Con escrito del 10 de marzo de 2016 el señor Jiménez Castañeda solicitó la reliquidación pensional, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y 100 de 1993; los Decretos 62 de 1965, 1045 de 1978, 1160 de 1998; y la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Al ser beneficiario el demandante del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro que no puede aplicársele para efectos del reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Sentencia SU-230 de 2005, ni la Circular Interna 16 de 2015, por contrariar abiertamente el Decreto 1045 de 1978 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. ii) El Acto acusado reconoció la pensión del actor sin tener en cuenta los factores salariales que devengó como funcionario de la Contraloría de Bogotá, lo cual vulnera derechos inherentes a las personas de la tercera edad que se encuentran en situación de indefensión. 1.2.

Contestación de la demanda Colpensiones, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) El reconocimiento de la pensión del demandante se ajustó plenamente a las normas legales aplicables, por cuanto se tuvo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, el ingreso base de liquidación se estableció conforme a lo dispuesto en su artículo 21, de acuerdo con la sentencia C- 258 de 2013, en la que se dejó claro que la transición comprende los conceptos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo.

Sin embargo, el IBL debe establecerse con las reglas señaladas en la Ley 100 de 1993, ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral. ii) Si bien existen diferentes interpretaciones respecto del régimen de transición entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la entidad encuentra respuesta en la fuerza y el carácter vinculante de la Constitución y las decisiones del Tribunal Constitucional y, por ende, acoge la postura de la Corte, toda vez que los artículos 10 y 102 del cpaca fueron declarados exequibles condicionalmente, en el entendido de que se deben aplicar de manera preferente los fallos de unificación de la Corte Constitucional.

Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y genérica o innominada. 3.. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2019, declaró la existencia del acto ficto negativo, producto del silencio de la administración frente a la petición presentada por el actor el 10 de marzo de 2016 ante Colpensiones, denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:[3] i) Ante la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la Sala fijó un nuevo criterio interpretativo en torno a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en dichos pronunciamientos se advirtió que el IBL no es un aspecto sometido a transición. ii) Siguiendo la línea de interpretación del referido artículo, fijada por la Corte, los factores llamados a integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por transición son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, toda vez que la aplicación del régimen pensional anterior se encuentra referida solamente a la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de reemplazo. iii) En el presente caso es claro que el demandante es beneficiario del régimen de transición, acreditó un tiempo total de servicio de 20 años, 2 meses y 11 días y a la fecha del reconocimiento pensional contaba con 64 años.

Sin embargo, su pretensión de reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio no está llamada a prosperar, por cuanto el IBL de las pensiones reconocidas al amparo del mencionado régimen, se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que deben incluirse son aquellos previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Y comoquiera que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para consolidar el estatus, su pensión se liquida con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los 10 años anteriores al reconocimiento. iv) De otra parte, si bien con los antecedentes administrativos del acto acusado, aportados por Colpensiones en medio magnético, se allegó copia de la Resolución GNR 134435 del 5 de mayo de 2016, por medio de la cual se habría negado la reclamación presentada por el demandante el 10 de marzo de 2016, lo cierto es que en el plenario no obra prueba que permita establecer que dicho acto haya sido notificado al interesado en debida forma, motivo por el cual hay lugar a declarar el silencio administrativo negativo. 1.

El recurso de apelación El señor German Osvaldo Jiménez Castañeda, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:[4] i) El a quo omitió pronunciarse sobre el derecho del demandante a disfrutar de la pensión desde la fecha en que se consolidó el estatus, el 11 de septiembre de 2005.

Además, debe considerarse que la aplicación e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser armónica e integral, acorde a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas sustanciales del trabajo. ii) Debe tenerse en cuenta que, al momento en que adquirió el derecho a pensionarse, las disposiciones más favorables, anteriores a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, son las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.

Alegatos de conclusión La parte demandante y la demandada insistieron en los argumentos expuestos en las distintas etapas procesales.[5] 3. El ministerio público[6]. El Agente del ministerio público guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Germán Osvaldo Jiménez Castañeda, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con efectividad a partir del 11 de septiembre de 2005. 2.2.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver la controversia le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala Plena consideró que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma», toda vez que el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional, como son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Sin embargo, advirtió la Sala, para establecer el monto de la pensión, el legislador, por medio de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento ―el IBL― que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

En ese orden, la sentencia concluyó que esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así discurrió: El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Adicionalmente, la Sala Plena definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla la justificó así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Ahora bien, esta Subsección ha sostenido[8] que, si bien en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de la Ley 71 de 1988, con fundamento en la cual se reconoció la pensión objeto de controversia en el sub lite, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que fueron expedidas para quienes realizaron aportes, indistintamente de la acumulación de cotizaciones tanto del sector público como el privado y, en especial, esta última, destinada a las personas que hubiesen estado afiliados al extinto ISS por lo menos una parte de su vida laboral.[9] 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Germán Osvaldo Jiménez Castañeda nació el 11 de septiembre de 1950.[10] ii) Según la certificación laboral de empleadores para bono pensional, expedida por la coordinadora del Grupo Archivo General de Ministerio de Defensa, el demandante se desempeñó como Soldado del Ejército Nacional durante el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 1969 y el 5 de febrero de 1971.[11] iii) El reporte expedido por Colpensiones indica que el actor estuvo vinculado con empleadores privados durante periodos discontinuos, desde el 25 de enero de 1967 hasta el 9 de septiembre de 1983.[12] iv) De acuerdo con la certificación expedida por el director de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, el demandante prestó sus servicios entre el 10 de marzo de 1983 y el 9 de junio de igual año y entre el 7 de septiembre de 1983 y el 23 de septiembre de 2001.[13] v) Mediante Resolución GNR 253783 del 21 de agosto de 2015,[14] Colpensiones reconoció al actor pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 7 del Decreto 71 de 1988, a partir del 11 de septiembre de 2010.

Para el efecto computó el tiempo prestado a empleadores privados, al Ministerio de Defensa y el servido en la Contraloría de Bogotá, para un total de 10.230 días, equivalentes a 1461 semanas. Estableció, además, que, para esa fecha, 21 de agosto de 2015, el demandante tenía 64 años cumplidos, ya que nació el 11 de septiembre de 1950. Para liquidar el IBL aplicó las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993 y en cuanto a los factores de salario tuvo en cuenta los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

En el mencionado acto administrativo se precisó que el demandante adquirió el estatus jurídico el 11 de septiembre de 2010, cuando cumplió 60 años.[15] vi) Con escrito radicado el 10 de marzo de 2016 el actor solicitó la reliquidación de su pensión a partir del 11 de septiembre de 2005, conforme a la Ley 33 de 1985, por resultarle más favorable.

En medio magnético aportado por la demandada,[16] que contiene el expediente administrativo del demandante, obra copia de la Resolución GNR 134435 del 5 de mayo de 2016, por medio de la cual se habría resuelto en forma negativa la petición de reliquidación pensional. Sin embargo, no obra prueba de que esta hubiera sido notificada al actor dentro del término previsto en el artículo 83 del CPACA, ni de que se le haya enviado la respectiva citación. 2.4.

Análisis de la Sala En el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta el señor Germán Osvaldo Jiménez Castañeda, debido a que nació 11 de septiembre de 1950,[17] lo que significa que, para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el orden territorial,[18] contaba con más de 40 años.

Colpensiones mediante Resolución GNR 253783 de 21 de agosto de 2015,[19] le reconoció la pensión de vejez con fundamento en lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por acreditar, entre tiempos públicos y privados, un total 10.230 días laborados, correspondientes a 1461 semanas, equivalentes a 28 años.

Entre sus consideraciones expuso lo siguiente: […] Las reglas para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, son las siguientes: i. […] ii. Quienes al 1 de abril de 1994 les faltare más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación se determinará conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […] Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicado por favorabilidad el indicado en la columna “aceptada sistema”: |Nombre |fecha status |fecha | | | |efectividad | |Casa Harella Ltda. |25/01/1967 |30/12/1967 | |1333 1332 1331 1330 1329 1328 |10/01/1968 |15/04/1968 | |Ministerio de Defensa Nacional |17/03/1969 |05/02/1971 | |Federación Nacional de |17/06/1974 |30/03/1978 | |Algodoneros | | | |Ventas y Servicios Ltda. |29/05/1978 |30/10/1978 | |Resinas Andinas Ltda. |27/02/1979 |31/07/1979 | |Maderería Central Ltda. |01/08/1979 |05/09/1981 | |Ayuda Temporal y Asesoría |23/06/1983 |09/09/1983 | |Contraloría de Bogotá |07/09/1983 |31/12/1995 | |Contraloría de Bogotá |01/01/1996 |30/09/2001 | De acuerdo con la anterior relación, se puede apreciar que el tiempo laborado a la Contraloría de Bogotá, sumado al periodo de prestación del servicio militar obligatorio[22] arroja un total de 20 años, 1 mes y 11 días de servicio público.

Es decir, que el demandante acreditó los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 y, al tenor de esta norma, consolidó el estatus pensional el 11 de septiembre de septiembre de 2005, cuando cumplió 55 años, comoquiera que los 20 de servicios los completó el 19 de agosto de 2001. Esta circunstancia no fue desconocida por Colpensiones, pues, como se advierte en la Resolución GNR-353783 del 21 de agosto de 2015, al momento de definir el reconocimiento se estableció que cumplía los requisitos previstos en ambos ordenamientos, esto es, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, decidió aplicar esta última, al encontrar que le resultaba más favorable, fijando como fecha de consolidación el 11 de septiembre de 2010, día en que cumplió 60 años. Ahora bien, el demandante pretende que, en aplicación de la Ley 33 de 1985, i) se reliquide la prestación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y ii) se ordene el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas causadas entre el 11 de septiembre de 2005 y el 11 de septiembre de 2010.

Respecto de tales requerimientos la Sala precisa lo siguiente: i) Si bien de conformidad con la Ley 33 de 1985 tiene derecho al reconocimiento con 55 años de edad, a partir del 11 de septiembre de 2005, lo cierto es que por haber consolidado el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, su pensión de jubilación no puede liquidarse con el promedio del último año de servicio, como lo pretende, sino conforme a la primera subregla señalada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, esto es, con una tasa de reemplazo del 75 % y como le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión «… el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la segunda subregla, relativa a los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

El demandante alega que la entidad, en el acto de reconocimiento pensional ― Resolución GNR 353783 del 21 de agosto de 2015― no tuvo en cuenta ninguno de los factores salariales que devengó como funcionario de la Contraloría de Bogotá, a saber, asignación básica, primas de antigüedad, vacaciones, navidad, servicios y alimentación, bonificación por servicios prestados y subsidio de transporte.

No obstante, en el expediente obra certificación de factores salariales devengados por el actor entre 1983 y 2001, expedida por el director técnico de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá,[23] en la cual se relacionan solamente el sueldo básico y la prima de antigüedad. Así mismo, el reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones, da cuenta de las cotizaciones realizadas por el accionante de diferentes entidades de los sectores privado y público correspondientes a los periodos comprendidos entre el 25 de enero de 1967 y el 30 de septiembre de 2001.

De la simple comparación entre los factores salariales certificados por la Contraloría y el IBC reportado, se evidencia que la entidad efectuó cotizaciones respecto de la sumatoria de la asignación básica y la prima de antigüedad, únicos factores que devengó. En consecuencia, no hay lugar a la inclusión de factores adicionales. En conclusión, si bien el demandante es destinatario de la Ley 33 de 1985, al tenor de la cual adquirió el estatus de pensionado el 11 de septiembre de 2005, no es posible acceder a la reliquidación de la pensión en los términos deprecados, esto es, con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable en su caso corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes. ii) De otra parte, respecto de la pretensión de pago de las mesadas retroactivas causadas entre el 11 de septiembre de 2005 y el 11 de septiembre de 2010, se advierte lo siguiente: El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que contempla la prescripción de los derechos y que resulta aplicable por vía analógica a falta de norma expresa reguladora de la materia, establece la prescripción en un lapso de tres (3) años y regula que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual.

A su turno, el artículo 94 del Código General del Proceso prevé que «la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.[…]» En el presente caso, se encuentra demostrado que: a) el señor Jiménez Castañeda interrumpió la prescripción con la solicitud radicada el 10 de octubre de 2008,[24] lo cual lo habilitaba para presentar la demanda hasta el 10 de octubre de 2011; b) debido a que la entidad no respondió la petición dentro del término previsto legalmente, el señor Jiménez Castañeda interpuso acción de tutela[25] que fue decidida por el juez diecisiete civil municipal mediante sentencia del 5 de noviembre de 2010, en el sentido de amparar el derecho de petición, para lo cual le ordenó a Colpensiones resolver la solicitud de reconocimiento pensional. c) Colpensiones expidió el acto de reconocimiento pensional el 21 de agosto de 2015;[26] el demandante presentó solicitud de reliquidación pensional el 10 de marzo de 2016;[27] y la demanda fue radicada el 23 de mayo de 2016.[28] En este orden, comoquiera que, entre la fecha de la solicitud de reconocimiento pensional y la de presentación de la demanda transcurrieron más de tres años sin que el actor ejerciera el derecho de acción, las mesadas reclamadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 2005 y el 11 de septiembre de 2010, se encuentran prescritas.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que las pretensiones de restablecimiento del derecho no están llamadas a prosperar y que la modificación de la fecha del estatus pensional no conlleva beneficio alguno para el demandante, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal que denegó las súplicas de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[29] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[30], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. 3.

Conclusión Al demandante no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, como lo deprecó en la demanda, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

Tampoco tiene derecho al pago de las mesadas reclamadas entre el 11 de septiembre de 2005 y el 11 de septiembre de 2010, porque respeto de estas operó la figura de prescripción. Por consiguiente, se confirmará la sentencia en consideración a que el reconocimiento pensional a la edad de 55 años no le reporta una situación más favorable al demandante porque el retroactivo se encuentra afectado por la prescripción, contrario sensu, podría verse disminuido el IBL pensional al tener en cuenta un promedio que es inferior al que le reporta el que le tuvo en cuenta la entidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Germán Osvaldo Jiménez Castañeda contra la Administradora Colombiana de Pensiones ―Colpensiones―.

Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai. Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Hecho 11 de la demanda, folio 39 [2] Folio 71 al 83 [3] Folio 153 a 170. [4] Folio 175 al 178 [5] Según memoriales allegados por correo electrónico adjuntos a SAMAI. [6] Folio 192. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Radicación: 25000-23-42-000-2016-02479-01 (2254-2018). Consejero ponente: William Hernández Gómez. [9] Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente: T-4128630, se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios sin distinción de la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada. [10] Folio 9 [11] Folio 10 al 12 [12] Folio 17 al 19. [13] Folio 13. [14] Folios 5 al 8 [15] Folio 5 al 8 [16] Folio 99 [17] Folio 9 [18] El demandante, desde 1983, laboró al servicio de la Contraloría de Bogotá, D. C. [19] Folio 5 al 8. [20] Folios 22 al 35 [21] Folio 5 al 8, según Resolución GNR 253783 de 21 de agosto de 2015. [22] Frente al tiempo de servicio militar obligatorio para efectos de obtención de cesantías y pensión de vejez, la Ley 48 de 1993, señalaba: Artículo 40.

Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.” Esta ley fue derogada por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017, «por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización», la cual reprodujo en su artículo 45 la mencionada disposición, así: Artículo 45.

Derechos al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.

Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez. […]. [23] Folios 14 al 16 del expediente. [24] De ello da cuenta la Resolución GNR 253783 del 21 de agosto de 2015, visible al folio 5 [25] No existe prueba de la fecha de la presentación de la tutela, pero el número de radicado evidencia que fue en el año 2010. [26] Folios 5 al 8 [27] Folio 22 [28] Folio1A y 53 [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [30] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».