25000-23-42-000-2015-00421-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRIMA TÉCNICA – No es factor de liquidación pensional A la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes y que se encuentren enlistados en la norma, y no como lo pretende la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.(…) En ese orden de ideas, de acuerdo con la Resolución No. 06213 del 13 de diciembre de 2011, el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuesto en la Ley 71 de 1988 porque consideró tiempos públicos y privados, y la liquidó sobre el 75% del promedio de salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, según lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 21 ibídem,.

Al respecto, se evidencia que, aunque la entidad accionada no invocó la Ley 33 de 1985 sino la Ley 71 de 1988, se muestra evidente que dicha disposición exigía idénticos requisitos de edad, tiempo y monto, tratándose de mujeres: 55 años de edad, 20 años de servicio y 75%. En cuanto al IBL, el periodo que tuvo en cuenta la entidad demandada se ajustó a lo dispuesto en la sentencia de unificación citada considerando que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, 30 de junio de 1995, a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional (7 de enero de 2009).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios. (…) en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00421-01(3929-17) Actor: MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 14 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). Declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 197881 del 1 de agosto de 2013, expedida por COLPENSIONES, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez. (ii). La nulidad de la Resolución No. VPB 13469 del 14 de agosto de 2014 expedida por COLPENSIONES, a través de la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra el acto administrativo anterior, en el sentido de confirmarlo.

(iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Reconocer y ordenar el pago de su pensión con la totalidad de los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios, para que su cuantía quede en $5.091.571.95 a partir del 19 de enero de 2011 según la siguiente liquidación: «Factores Sueldo 10-11 29.995.896.00 P. Técnica 10-11 11.998.356.00 P. Antigüedad 10-11 1.499.796.00 Bonif.

X Servicios Anual 991.756.00 P. Navidad 10-11 6.516.181.00 P. Semestral 10-11 4.826.097.00 P. Vacaciones 10-11 4.361.124.00 Reconoc. X Permanencia 908.040.00 Total……. $61.097.246.00 Promedio $61.097.246.00/12 X 75%=$3.818.577.87 a partir del 20 de julio de 2011» • Actualizar monetariamente la condena de acuerdo con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. • Realizar los ajustes anuales de ley sobre la cuantía antes indicada de conformidad con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. • Pagar las nuevas sumas solicitadas. • Reconocer y pagar las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

(vi). Condenar a la parte demandada en costas de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. (vii). Cumplir la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y de no hacerlo pagar los intereses moratorios conforme lo ordena dicha norma. 2. Fundamentos fácticos[2] La señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos (i).

Nació el 7 de enero de 1954 y laboró en el sector público por más de 20 años. (ii). Al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, encontrándose amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y laboró al ser (iii). Mediante Resolución No. 6213 del 13 de diciembre de 2011, el Instituto de Seguro Social – ISS, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $2.844.978 a partir del 19 de julio de 2011.

(iv). El 20 de febrero de 2013, solicitó la reliquidación de la prestación social reconocida, sin embargo, COLPENSIONES la negó a través de Resolución No. GNR 197881 del 1 de agosto de 2013. (v). Contra la decisión anterior presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por COLPENSIONES mediante Resolución No. VPB 13469 del 14 de agosto de 2014, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden legal: artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1043 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; Decreto 1160 de 1989; artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos por cuanto desconocieron que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le apliquen las leyes 33 y 62 de 1985 y se le tengan en cuenta, para el cálculo de la pensión, todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios según lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado.

Específicamente sobre la prima técnica aseguró que se debe tener en cuenta como factor salarial toda vez que existe un precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá que, en fallos del 18 de noviembre de 2010 y 16 de abril de 2012, respectivamente, así lo determinaron.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que carecen de sustento fáctico y sustanciales que dan lugar a una errónea interpretación de la normatividad aplicada al régimen pensional de los empleados públicos.

De acuerdo con lo expuesto, manifestó que los actos administrativos demandados se ajustaron a las normas legales y constitucionales aplicables a la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ por cuanto se tuvo en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal modo que la liquidación del índice base de liquidación se realizó tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos diez años de servicio de la accionante, al que se le aplicó un 75%.

Como sustento de lo anterior, señaló que según el criterio de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral, se tiene en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985, pero en cuanto al Ingreso Base de Liquidación-IBL este corresponde es a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no es un aspecto sometido a la transición. Formuló las excepciones de (i) «aplicación sentencia SU-230 de 2015» de acuerdo con la cual el IBL se liquida conforme lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y (ii) «no inclusión a los factores salariales al reconocimiento permanencia, vacaciones en dinero, salario vacaciones» porque de conformidad con el Acuerdo 276 de 2007 para los empleados del Distrito Capital, el reconocimiento por permanencia no constituye factor salarial y según la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 2007-146, la indemnización por vacaciones tampoco lo es.

Por su parte las bonificaciones por recreación no se pueden tener en cuenta toda vez que no constituyen una retribución directa del servicio.

3. AUDIENCIA INICIAL El 29 de julio de 2016, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que no había excepciones previas que resolver, (iii) indicar que no existía animo conciliatorio, (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si la demandante tiene derecho o no, a que se reliquide la pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Y en caso afirmativo si procede la actualización de las sumas adeudadas.»[6] De igual forma decidió (v) tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación y (vi) ordenar de oficio a la Secretaría Distrital del Gobierno de Bogotá que allegara una certificación pormenorizada de lo devengado por la demandante en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales que percibió.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de junio de 2017, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión sobre el 75% de lo que devengó la demandante en el último año de servicios, entre el 20 de julio de 2010 y el 19 de julio de 2011, incluyendo la asignación básica, bonificación anual y las doceavas partes de la prima de navidad, prima semestral, prima de antigüedad y prima de vacaciones, a partir del 19 de julio de 2011, día siguiente al retiro del servicio.

Adicionalmente, decidió que se realizaran los descuentos de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión ordenó y sobre los cuales no se hubiere efectuado la deducción legal, en la proporción que le correspondiera a la demandante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión según el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y que, en caso de no ser suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda que le corresponde, la entidad efectuaría una serie de descuentos mensuales iguales, hasta completar el capital adeudado, los cuales se deberían establecer de acuerdo con la capacidad económica de la pensionada.

Como fundamento de la decisión, sostuvo lo siguiente: (a). La demandante es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que no está en discusión. (b). La pensión de la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ fue liquidada bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, cuando había completado 20 años de servicios al Estado y por tal razón se le debía aplicar la Ley 33 de 1985.

(c). En consonancia con lo anterior, le es aplicable la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, alegada en el concepto de violación, de acuerdo con la cual le asiste el derecho a la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios: la asignación básica, bonificación anual y las doceavas partes de la prima de navidad, prima semestral, prima de antigüedad y prima de vacaciones, con los respectivos descuentos sobre los que no se hicieron los deducciones de Ley.

(d). En relación con el “reconocimiento por permanencia” y la “prima técnica”, sostuvo que estos no se tendrían en cuenta porque no tienen el carácter de factor salarial según lo señalado en el Acuerdo 276 de 2007 expedido por el Consejo de Bogotá, para el primero, y la sentencia 28 de octubre de 2015 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el segundo. (e).

Por otra parte, explicó que no había lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales por cuanto la solicitud de reliquidación ocurrió el 8 de octubre de 2013, es decir, dentro de los tres años siguientes a la actuación que reconoció el derecho pensional, el 13 de diciembre de 2011, y la demanda fue presentada el 19 de enero de 2015.

Finalmente, expuso que no condenaría en costas a COLPENSIONES puesto que no observó arbitrariedad del derecho, mala fe o temeridad en su actuación.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se ordenara la liquidación de su pensión con todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios incluyendo la prima técnica puesto que, de acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, constituye salario y según la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, los factores salariales no son taxativos sino enunciativos, en consecuencia, se debe tener en cuenta para el cálculo del IBL de la prestación social que le fue reconocida como fue indicado por esa Corporación en fallo del 26 de junio de 2008 en el radicado 25000-23-25-000- 2002-06567-01.

De igual forma, pidió que, de no considerar los argumentos anteriores, se aplicara la excepción de inconstitucionalidad y se inaplique el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, para ordenar el reconocimiento de la prima técnica. Por otra parte, resaltó que la sentencia SU-230 de 2015 expedida por la Corte Constitucional no es aplicable al asunto porque no se puede ignorar el precedente del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, que es la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.

Además, precisó que de acuerdo con la sentencia T-615 de 2016, los fallos C- 258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2017 no se aplican a las situaciones consolidadas con anterioridad. Por último, sobre la deducción ordenada por el a quo requirió la prescripción de los aportes por el término de tres años anteriores a la fecha del retiro del servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 5.2.

COLPENSIONES[9] solicitó revocar la sentencia de primera instancia pues aseguró que los actos administrativos demandados se encuentran conforme a la ley y la jurisprudencia vigente, en el entendido de que el IBL no forma parte del régimen de transición, de acuerdo con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 y C-258 de 2013.

Expresó que los factores a tener en cuenta son los que devengó el pensionado y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] reiteró que las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, no son aplicables al asunto porque debe prevalecer la decisión de unificación del Consejo de Estado que apoya la prosperidad de sus pretensiones, en el sentido de incluir todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios.

Asimismo, insistió en la prescripción de los aportes que ordenó el Tribunal. 6.2. La parte demandada[11] ratificó las razones que fundamentaron el recurso de apelación, relacionadas con la legalidad de los actos administrativos reprochados porque se expidieron de acuerdo con la normatividad aplicable al asunto.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 192 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apelaron tanto la parte demandante como la demandada, la Sala de Subsección podrá conocer sin limitación alguna. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo la prima técnica? De ser positiva la respuesta anterior se resolverá ¿si hay lugar a declarar la prescripción de los aportes no efectuados por la demandante con destino a pensiones? Para resolver la cuestión, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial del IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 / Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[12].. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación -IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto. Como motivo de reproche, COLPENSIONES manifestó que debe revocarse la sentencia apelada por cuanto el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ no está sujeto a la transición de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La parte demandante, recurrió parcialmente la providencia del a quo pues en su criterio, la prima técnica se debe incluir en la liquidación del IBL y además, porque operó la prescripción de los aportes ordenados sobre los factores que no fueron cotizados con destino a pensión. Por su parte, en la sentencia apelada, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda pues consideró que la sentencia del 4 de agosto de 2010 sí es aplicable al caso, de tal manera que, por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le deben incluir en el cálculo del IBL todos los factores salariales que devengó en el año anterior a su retiro, sin tener en cuenta la prima técnica ni el reconocimiento por permanencia. De igual manera, ordenó la deducción de los aportes sobre los factores respecto de los cuales no se realizaron cotizaciones.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados. (a). Edad de la demandante. La señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ nació el 7 de enero de 1954 (CD fol. 60), motivo por el cual, cumplió los 55 años de edad el 7 de enero de 2009.

Ahora bien, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, la demandante tenía 41 años de edad. (b). Tiempo de servicios laborados. De acuerdo con los certificados aportados por la entidad demandada en el CD obrante a folio 60 del expediente, la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ laboró en el sector público por más de 20 años, así: ✓ En la Secretaría Distrital de Integración Social desde el 12 de enero de 1981 hasta el 14 de mayo de 1984. ✓ En el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, como profesional universitario 3020-04, desde el 2 de mayo de 1984 hasta el 21 de febrero de 1990. ✓ En el Departamento Administrativo de Salud del Putumayo en Intervención, desde el 20 de marzo de 1990 hasta el 20 de febrero de 1992. ✓ En la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, como profesional especializado código 222, grado 24, desde el 23 de junio de 1999 hasta el 19 de julio de 2011.

(c). Factores salariales sobre los que se realizó la liquidación pensional. De conformidad con los certificados aportados al expediente en el CD obrante a folio 60 del expediente, durante los diez años anteriores al retiro del servicio, la demandante devengó en la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, los siguientes factores: ✓ asignación básica ✓ prima técnica ✓ prima de antigüedad ✓ reconocimiento permanencia ✓ bonificación anual ✓ prima de navidad ✓ prima semestral ✓ vacaciones ✓ vacaciones en dinero ✓ bonificación de recreación. (d).

Acto administrativo de reconocimiento pensional. Mediante Resolución No. 06213 del 13 de diciembre de 2011, el Instituto de Seguro Social – ISS, le reconoció la pensión de vejez a la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuestos en la Ley 71 de 1988.

En lo relacionado con la liquidación del IBL dio aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en un monto mensual de $2.844.978, a partir del 19 de julio de 2011 (CD fol. 60). (e). Actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión. ✓ Previa solicitud de reliquidación pensional presentada por la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, con fundamento en la Ley 33 de 1985, para que le fueran incluidos todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, la entidad accionada, a través de Resolución Número GNR 197881 del 1 de agosto de 2013, negó la reliquidación con fundamento en la sentencia C-258 de 2013, de acuerdo con la cual, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no está sujeto a la transición (fs. 2 a 3). ✓ Contra la decisión anterior, la pensionada interpuso recurso de apelación (fs. 9 a 11) en el que ratificó los argumentos de la petición de reliquidación, sin embargo, mediante Resolución Número VPB 13469 del 14 de agosto de 2014, la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, confirmó el acto administrativo recurrido pues indicó que al no tener claridad sobre el tipo de vinculación de la demandante se debe dar aplicación a la Circular Interna 04 de 2013, según la cual la liquidación del IBL no está sujeta a la transición dispuesta en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fs. 6 a 8). 4.2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: Dado que aquí no se discute la naturaleza de la vinculación de la demandante en las entidades donde laboró, sino la forma de liquidar el IBL de la pensión que se le reconoció de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[14], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, el 30 de junio de 1995, contaba con 41 años de edad, es decir, más de los 35 años requeridos en la norma (CD fol. 60).

(ii). En esa medida, se observa que la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ cumplió con los requisitos de edad (55 años el 7 de enero de 2009) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió en el 2008) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (CD fol. 60). Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 7 de enero de 2009, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.

(iii). De acuerdo con lo señalado en acápites anteriores, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes y que se encuentren enlistados en la norma, y no como lo pretende la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.

(iv). En ese orden de ideas, de acuerdo con la Resolución No. 06213 del 13 de diciembre de 2011, el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuesto en la Ley 71 de 1988 porque consideró tiempos públicos y privados, y la liquidó sobre el 75% del promedio de salarios cotizados en los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, según lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el artículo 21 ibídem, (CD. fol. 60).

(v). Por su parte, en lo concerniente a los factores salariales, es necesario analizar si dentro de los devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994. Al respecto se observan los siguientes (CD. fol. 89): la asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad, reconocimiento permanencia, bonificación anual, prima de navidad, semestral, vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación de recreación. |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados cotizados durante | | |la prestación del servicio | |(a).

Remuneración por trabajo |(g) Prima semestral | |dominical o festivo, |(h) Prima de vacaciones | |(f). Bonificación por servicios |(i) Vacaciones en dinero | |prestados, remuneración por |(j) Bonificación de recreación | |trabajo suplementario o de horas| | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | | De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó la demandante dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, tal como quedó consignado en la Resolución No. 06213 del 13 de diciembre de 2011 que reconoció la pensión, es decir, la asignación básica, bonificación de servicios y prima de antigüedad.

Lo expuesto por cuanto el monto pensional reconocido correspondió a $2.844.978, esto es, al 75% del promedio de los valores recibidos por concepto de asignación básica ($2.522.338 para el año 2010), la prima de antigüedad que oscilaba entre los $44.879 y los $156.688 y la bonificación anual por $964.408. En relación con la prima técnica, tal y como lo consideró el a quo, este factor no tiene vocación de integrar el IBL, toda vez que no es factor de salario, tal y como se desprende del certificado obrante en medio magnético allegado al folio 89 del CD.

En un asunto similar, esta Corporación sostuvo que «la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional»[15].

Asimismo, en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la referida prima técnica constituye efectivamente factor salarial, pues de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, solo en este evento es posible tenerla en cuenta para la liquidación de la pensión. En gracia de discusión, como disponía el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, cuando la prima técnica se otorgue por evaluación del desempeño laboral, no tendrá carácter salarial, además, el parágrafo del artículo 8º ibídem, estableció que el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se otorgó. Ni en la demanda, ni en el recurso de apelación se esgrimió argumento alguno tendiente a demostrar que la prima técnica constituía factor salarial y/o que debiera ser tenida en cuenta para liquidar la pensión. Por lo anterior, la Sala considera que en este caso no es procedente ordenar la inclusión de la referida prima técnica para efectos de liquidar la pensión de la demandante toda vez que no ostenta factor salarial.

Así las cosas, la Sala advierte que en el presente caso la pensión de la demandante se liquidó en debida forma, aplicando el régimen más favorable, de conformidad con lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo como factores computables los que legalmente corresponden, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. Por lo tanto, no resulta procedente ordenar la reliquidación de dicha prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados como lo consideró el a quo, motivo por el cual, lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar serán negadas.

Bajo tal entendimiento, toda vez que la respuesta al primer problema jurídico planteado es negativa, porque la entidad demandada aplicó las reglas establecidas por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 respecto de la liquidación del IBL, no resulta procedente, por sustracción de materia, resolver el segundo cuestionamiento, por cuanto la orden de liquidación y de efectuar los aportes será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, además, si bien prosperó el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de junio de 2017, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO. NEGAR las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora MARTHA CECILIA DE LA ROSA RODRÍGUEZ contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 18 a 19 del expediente. [2] Folio 19 del expediente. [3] Folios 3 a 15 del expediente. [4] Folios 54 a 57 del expediente. [5] Folios 85 a 88 del expediente. [6] Folio 86 del expediente. [7] Folios 117 a 124 del expediente [8] Folios 126 a 136 del expediente. [9] Folios 138 a 150 del expediente. [10] Folios 183 a 191 del expediente. [11] Folios 178 a 182 del expediente. [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio"». [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [15] Sentencia del 20 de marzo de 2014, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 1919-13.