25000-23-26-000-2005-01116-02 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2005-01116-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-03-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Carlos Orlando Becerra Castillo·Demandado: Instituto Colombiano De Desarrollo Rural

De qué trata

Síntesis: La Sala advierte que en el presente caso el acto administrativo que declaró la caducidad no se encuentra viciado por falta de competencia temporal para su expedición, pues tal y como se explicó en el acápite de la competencia de la administración para imponer multas (numeral 5.1 de esta providencia), la jurisprudencia vigente al momento de la expedición de los actos administrativos consideraba que la administración tenía competencia para declarar la caducidad del contrato aún en la etapa de su liquidación. En consecuencia, tratándose así mismo del criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió el acto de caducidad contenido en las Resoluciones 0028 del 13 de enero de 2005 y su confirmatoria 00682 del 11 de abril de ese mismo año, y con fundamento igualmente en el respeto a la confianza legítima que suscitó la jurisprudencia de la época, se le debe dar aplicación en el presente caso. Por lo anterior, la Sala modificará la decisión del a quo que declaró la nulidad de los mencionados actos por falta de competencia. […] [L]a Sala considera que la administración en los actos administrativos de declaratoria de caducidad no incurrió en falsa motivación […] no se acreditó violación al debido proceso […]. En definitiva, la Resolución […], expedida por el Incoder, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato no está viciada de ilegalidad.LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO[L]a Sala precisa que el Tribunal a quo liquidó judicialmente el contrato con fundamento en el porcentaje de incumplimiento del 79% consagrado en la Resolución […] que declaró la caducidad […], porcentaje que, como se analizó precedentemente, no fue desvirtuado por la parte actora, razón por la cual, la Sala confirmará la liquidación del contrato. Por último, el Tribunal a quo declaró de oficio la nulidad de la Resolución […] por medio de la cual el Incoder liquidó unilateralmente el contrato […], decisión que no fue objeto de reproche por parte del actor, por lo que la Sala la confirmará.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESLa legitimación en la causa, en el caso de las controversias contractuales, la tienen en principio las partes que integran la relación jurídico contractual y, por lo tanto, pueden solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales; la existencia del contrato, su nulidad, revisión o incumplimiento; que se ordenen las restituciones consecuenciales; que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y se profieran otras declaraciones y condenas.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICAEl término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.-. Esta norma dispone que la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, en forma bilateral o unilateral. […] En este orden de ideas, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad, se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A. que dispone: En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. Para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de entonces, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. […] En este orden de ideas, como el contrato […] no fue objeto de liquidación por mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, el término de 2 años que tenía la parte demandante para presentar la demanda, de conformidad con la norma transcrita, corrió del 26 de marzo de 2005 al 26 de marzo de 2007 y, como la demanda se presentó el 3 de mayo de 2005, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad.LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATALSegún lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran. Ese mismo precepto legal establece que la liquidación se realizará de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga. Por su parte, el artículo 61 ibídem, estableció que, en caso de no ser posible la liquidación bilateral porque no se llegue a un acuerdo o porque el contratista no se presenta, la liquidación será practicada unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. De acuerdo con lo expuesto, el contrato de obra pública […], por mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debió liquidarse, toda vez que era de tracto sucesivo. […] Sin embargo, no consta que el acto administrativo de liquidación hubiera agotado el procedimiento de notificación a la parte actora, según lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del C.C.A., con el fin de acreditar que el contratista lo conoció oportunamente, ya que fue expedido un día antes de la notificación del auto admisorio de la demanda […], por lo que fuerza concluir que el acto administrativo no le fue oponible al contratista a efectos de ejercitar en tiempo los recursos legales y, en ese orden, poder habilitar al administrado para demandar el acto administrativo en sede judicial. […] En estos términos, la Sala considera que la liquidación unilateral del contrato […] no le es oponible al contratista, por lo que no se tendrá en cuenta para el cómputo del término de caducidad, puesto que, se repite, la entidad estatal no acreditó el cumplimiento de los requisitos de notificación de la Resolución […] y, en consecuencia, dicho acto administrativo no surtió efectos jurídicos de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del C.C.A. […].PRUEBA TRASLADADA / DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / INFORME TÉCNICO / VALOR PROBATORIO DEL INFORME TÉCNICO / REQUISITOS DEL INFORME TÉCNICO[L]a Sala precisa que para que dicho dictamen pericial tuviera eficacia probatoria era necesario su traslado al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder- para que ejerciera el derecho constitucional de defensa y de contradicción, condición que no se dio. Por lo anterior, no puede ser valorado como prueba trasladada, porque no cumple con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”. Es decir, en el presente asunto el dictamen aportado no puede ser valorado como prueba trasladada, pues no cumplió con los requisitos legales para ello, en tanto no se trasladó de un proceso a otro, el dictamen no se produjo a petición de la parte demandada ni se practicó con su intervención y no tuvo oportunidad de contradecirlo. Por lo anterior, la Sala le dará valor de informe técnico o estudio técnico proveniente de un tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 1° de la Ley 446 de 1998 y el numeral 2° del artículo 277 del C.P.C. modificado por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003. […] En definitiva, las conclusiones a las que llegó el ingeniero no están sustentadas documentalmente ni dan cuenta de su concepto personal sobre los hechos materia de investigación, circunstancias que conllevan a que el informe carezca de eficacia probatoria y no resulte idóneo para demostrar los hechos en que se soportaron las pretensiones de la demanda.COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTOSe precisa señalar que las copias simples que se aportaron al proceso relevantes para el fallo, las cuales no fueron tachadas por los sujetos procesales, son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013 , en la cual se determinó, precisamente, que serían valorados los documentos aportados por las partes en copia simple que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por las partes.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU - 774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOLa Sala resalta que, en el caso en estudio, no se acreditó la exceptio non adimpleti contractus alegada por el demandante, en razón de que para su aplicación y reconocimiento se requería, entre otros, que el incumplimiento de la administración se pudiera calificar como grave, de tal manera que generara una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista y, que las demás obligaciones por parte de quien la invocó, se encontraran cumplidas, o por lo menos existiera la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente; presupuestos que no se cumplieron […].VIGILANCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INTERVENTOR / FACULTADES DEL INTERVENTOR / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / INFORME DEL INTERVENTOR / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOEl artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra los medios que las entidades estatales pueden utilizar para el cumplimiento del objeto de contrato y de esta manera lograr los fines de la contratación. Esta norma establece, en el numeral 1°, que las entidades estatales, al celebrar un contrato, tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del mismo. Para ejercer esta función la entidad estatal puede acudir a la colaboración de un interventor para que realice el control y vigilancia del acuerdo, dentro de los límites que le competen, puesto que su labor se encuentra limitada a la verificación, constatación, coordinación, supervisión, control y dirección de la ejecución del contrato y, en este sentido, actúa en nombre y representación de la entidad estatal; luego, la competencia para modificar alguno de los términos del negocio jurídico es exclusivo de las partes del contrato. De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la interventoría es una especie del contrato de consultoría […]. Esta misma normativa establece que las órdenes o sugerencias del interventor deben constar por escrito y deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. Es decir, que la labor del interventor se orienta al cumplimiento de las obligaciones de un contrato celebrado por una entidad estatal, sobre el cual ejercerá el control y vigilancia del mismo. […] En consecuencia, la reclamación del demandante en relación con que la entidad estatal era la obligada a ejercer exclusivamente la supervisión del contrato, no tiene fundamento, y no consta que el interventor haya ejercido atribuciones ajenas al cumplimiento de sus labores como tal. La designación de un interventor para el control y vigilancia del contrato no constituyó un incumplimiento de la entidad que hubiera impedido al contratista la ejecución de las prestaciones a su cargo.ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATALAl respecto, entiende la Sala que, si bien en la solicitud de oferta se estableció un anticipo del 50% sobre el valor del contrato, no obstante, el contratista aceptó voluntariamente, al firmarlo, recibir un anticipo del 25%, es decir, por un valor menor al indicado en la solicitud de oferta, por lo que, la Sala considera que la entidad estatal no modificó la forma de pago en relación con el porcentaje contractualmente establecido por concepto de anticipo.PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / PLANEACIÓN CONTRACTUAL / FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO ESTATAL / RECURSOS PRESUPUESTALES / RECURSOS PÚBLICOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICAEs menester recordar que la responsabilidad de planeación se encuentra en cabeza de todos los actores que intervienen en la actividad contractual, es así que a la luz de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones, y por consiguiente, de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración, puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse. Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos. En síntesis, el contratista se encontraba en la obligación de estructurar con seriedad su oferta, la cual elaboró con base en las especificaciones técnicas y planos suministrados por el Incoder; razón por la cual no es de recibo que el contratista al momento de iniciar la ejecución del contrato alegue que no le entregaron los datos necesarios para cumplir con el objeto contractual. […] No hay duda de que nadie puede alegar su propia culpa, razón por la cual para la Sala resulta jurídicamente inadmisible que en la etapa posterior a la celebración del contrato exprese su desacuerdo o sorpresa con los datos allí consignados. […] Bajo este contexto, extraña a la Sala el hecho de que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, previo a la convocatoria del proceso de selección -y ni siquiera al momento de la celebración del contrato-, no había definido la localización exacta del sitio donde se instalarían los ítems de obra, es más, la negociación con los propietarios de los terrenos se efectuó durante el desarrollo del objeto contractual. Ahora bien, aunque se probó el incumplimiento de una obligación a cargo de la entidad estatal, ese incumplimiento no fue la causa del incumplimiento de las propias obligaciones del contratista a tal punto que le sirva de justificación.ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE ANTICIPO DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICAPor otra parte, la jurisprudencia ha indicado en anteriores oportunidades, que el anticipo es el recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado debe ser debidamente amortizado en el plazo y la forma pactada por las partes. El monto del anticipo no tiene una causación inmediata, es decir, si bien el contratista tiene derecho al pago convenido del mismo, aquel se entiende causado gradualmente en la medida en que el contratista ejecute el contrato. El contratista desatendió la obligación legal y contractual que le exigía soportar la inversión de los recursos entregados a título de anticipo, es más, se evidenciaron situaciones irregulares frente a su manejo, en tanto, en el plenario se encuentra probada la existencia del hecho agravante de que los componentes instalados en los equipos eran de segunda mano o reconstruidos. […] Bajo este contexto, la Sala concluye que en el caso sub lite el contratista debía actuar con lealtad y buena fe ante el Incoder, en tanto a lo largo del plazo del contrato se comprometió a allegar los documentos que respaldaran la ejecución de la obra y su pago y, a reemplazar los elementos usados y reconstruidos instalados en las cámaras de quiebre de presión, por elementos nuevos y de buena calidad. El contratista desconoció el ordenamiento jurídico al no entregar la documentación que permitiera constatar a la entidad estatal que los elementos contratados con ocasión de la celebración del contrato […], contaban con los estándares técnicos, de calidad y de garantía exigidos en el acuerdo contractual y normatividad vigente; documentos indispensables para el recibo de la obra a satisfacción de la contratante y para su correspondiente pago. En tales condiciones, no resulta admisible la afirmación del demandante, conforme a la cual la entidad incumplió la obligación de recibir y pagar las obras entregadas, pues dicha obligación sólo surgía a su cargo si lo entregado por el contratista se ajustaba a lo exigido contractualmente, respecto del objeto del negocio jurídico.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de anticipo contractual, su finalidad y la correcta inversión, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2019, rad. 40102, C. P. María Adriana Marín.EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATALAnalizados los cargos de incumplimientos atribuidos a la entidad estatal, la Sala concluye que no se configuró la excepción de contrato no cumplido, porque no se probó que el incumplimiento de la administración (i) fue de tal gravedad que imposibilitó el cumplimiento del contratista o (ii) no le permitió continuar con la ejecución de la obra. En otras palabras, fue evidente el incumplimiento del contratista relacionado con la calidad de las obras y equipos instalados, que no solo dio lugar a la imposición de la multa sino también a la caducidad del contrato, y se pudo constatar que tal incumplimiento no se debió a circunstancias imputables a la entidad estatal.BITÁCORA DE OBRA PÚBLICA / VALOR PROBATORIO DE LA BITÁCORA DE OBRA PÚBLICAEn síntesis, la bitácora de la obra es un documento que da cuenta de los hechos que ocurren a lo largo de la ejecución de la obra, en la cual, las partes e interventoría registran los acontecimientos, observaciones, novedades, constancias, datos, etc, que diariamente suceden en una construcción. […] En esta medida, cabe aclarar que lo indicado es que la bitácora contenga anotaciones no sólo del interventor sino también del supervisor y del contratista, máxime cuando este tenía a su cargo la obligación de registrar en la bitácora las actividades propias de la obra, la cual, evidentemente, también incumplió. Conforme a lo expuesto, el cargo propuesto por el demandante en el recurso de apelación, no tiene vocación de prosperar.CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMAEn definitiva, teniendo en cuenta los cambios jurisprudenciales frente a la competencia de la administración para imponer multas al contratista, se tiene que desde 1998 la jurisprudencia del Consejo de Estado admitía la posibilidad de que las entidades públicas declararan el incumplimiento contractual e impusieran multas al contratista. Esta posición fue aplicada de forma pacífica hasta el año 2005, momento en el cual la jurisprudencia cambió de postura y determinó que, si bien, las partes podían pactar las multas en el contrato, la Administración no tenía competencia para imponerlas unilateralmente, debiendo acudir al juez del contrato para su imposición. […] En el caso concreto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder- profirió la Resolución 01520, a través de la cual impuso una multa al contratista, el 20 septiembre de 2004, esto es, cuando el Consejo de Estado en la interpretación normativa que hizo en ese momento, consideró que las entidades estatales sí tenían competencia para imponer unilateralmente las multas pactadas en un contrato estatal, sin necesidad de acudir al juez para su imposición. Bajo este contexto, la Sala encuentra que la entidad estatal obró amparada en el criterio jurisprudencial uniforme, claro y reiterado de esta Corporación recogido de forma pacífica desde 1998 hasta el año 2005, por lo que, en aras de salvaguardar la confianza legítima suscitada en la Administración con este criterio jurisprudencial vigente a la fecha de expedición del acto administrativo impugnado, resulta razonable su aplicación en la resolución de la presente controversia. En este caso, las partes acordaron en la cláusula vigésima primera del contrato 049 de 2003 la facultad del Incoder para imponer multas al contratista por incumplimiento a sus obligaciones contractuales. En este orden de ideas, el Incoder tenía competencia para imponer multas al contratista, de conformidad con la jurisprudencia vigente al momento de la expedición de las Resoluciones 01520 del 20 septiembre de 2004 y 01998 del 29 de noviembre de 2004. Por lo anterior, la Sala modificará la decisión del a quo que declaró la nulidad de los mencionados actos por falta de competencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de la entidad estatal para imponer multas al contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 20 de febrero de 1997, rad. 12669, C. P. Daniel Suárez Hernández; auto de 4 de junio de 1998, rad. 13988, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto de 29 de junio de 2000, rad. 16756, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 20 de junio de 2002, rad. 19488, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 20 de junio de 2002, rad. 15936, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 20 de octubre de 2005, rad. 14579, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; providencia de 10 de marzo de 2005, exp. 25765, C. P. María Elena Giraldo Gómez. Respecto de la aplicación del criterio jurisprudencial conforme a las pautas vigentes en cada caso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 25 de abril de 2018, rad. 58890, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA[L]a Sala precisa que le asiste razón al demandante al afirmar que el Incoder, para el 12 de marzo de 2004, no había definido el sitio exacto de localización para la construcción de las cámaras de quiebre, pues solo lo hizo hasta el 12 de abril siguiente. Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, en tanto, al juez sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia que se hubiere adoptado en primera instancia. No obstante, la Sala advierte que el apelante no realizó ningún otro reproche particular en relación con la decisión de incumplimiento del contratista del programa de trabajo e inversiones, pues se limitó a resumir las causas que, a su juicio, generaron el conflicto entre las partes (planos y diseños de la obra, la localización de las mismas, los ensayos de resistencia de los concretos y la aceptación y recibos de los ítems contratados), pero no sustentó de forma específica su desacuerdo con la decisión tomada por el a quo; razón por la cual, la Sala no se pronunciará al respecto, puesto que, el juez de segunda instancia está limitado al estudio de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Por lo anterior, la Sala concluye que no se probó el vicio de falsa motivación alegada contra el acto administrativo que impuso una multa al contratista.DEBIDO PROCESO / CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO / ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESOEl debido proceso es un derecho fundamental de rango constitucional, ya que se encuentra previsto expresamente en el artículo 29 superior y señala que nadie podrá ser juzgado sino “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y, que toda persona tiene derecho a la defensa, “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Asimismo, indica el precepto constitucional que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo cual incluye aquellas que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado. […] Al respecto, resalta la Sala que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, al contratista se le garantizó el derecho al debido proceso previo a la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se le impuso una multa. […] En consecuencia, resalta la Sala que la administración advirtió al contratista sobre la imposición de la multa y le otorgó un término para cumplir con sus obligaciones, por lo que resulta claro que a la parte demandante no le fue desconocido su derecho de audiencia y de defensa. En conclusión, la Resolución 01520 del 20 septiembre de 2004 y 01998 del 29 de noviembre de 2004, expedida por el Incoder, por medio de la cual se impuso una multa al contratista no está viciada de ilegalidad.CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RECUENTO JURISPRUDENCIALLa potestad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato se encuentra regulada en el artículo 18 del Estatuto General de la Contratación Pública. En particular, este artículo define a la caducidad como la estipulación negocial, en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que pueda conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. […] La declaratoria de caducidad del contrato tiene los siguientes efectos o consecuencias: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista; (ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configura para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante 5 años. En este sentido, la Corporación ha sostenido que la caducidad del contrato es la sanción más drástica que la entidad pública puede imponer a su contratista, al entrañar el aniquilamiento del contrato y comportar para él la inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades públicas durante el período fijado por el legislador. En cuanto a las características del poder exorbitante de caducar el contrato estatal, en sentencia del 27 de noviembre de 2007, exp. 14431, esta Corporación dijo que es de orden público y, como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad y proporcionalidad en su adopción y se ejercita a través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que involucra el interés público. […] La jurisprudencia inicial de esta Corporación, en relación con la oportunidad para decretar la caducidad del contrato, consideraba que, para su declaratoria, era necesario que el contrato estuviera vigente y en ejecución, en tanto ello implicaba la terminación anticipada del negocio jurídico […]. Dicho criterio fue aplicado de forma pacífica hasta 1999, cuando la jurisprudencia determinó que la caducidad se podía declarar aún vencido el término de ejecución y hasta antes de la liquidación del mismo […]. La anterior postura fue acogida por el Consejo de Estado en providencias posteriores. Al respecto, en auto del 29 de junio del 2000 se consideró que la Administración podía decretarla, aunque el plazo de ejecución hubiera vencido, siempre y cuando no se hubiera expedido el acto de liquidación […]. Así mismo, en sentencia del 18 de marzo de 2004, la Corporación reafirmó que la entidad estatal podía ejercer potestades exorbitantes luego de vencido el plazo contractual mientras el contrato no se hubiera liquidado […]. Ahora, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de julio de 2012 se pronunció sobre la legalidad de declaración de caducidad de un contrato después de que el plazo de ejecución había expirado […]. [L]a Sala concluyó que las entidades solo pueden decretar la caducidad del contrato antes de que el plazo expire y así cumplir con el fin de la norma que es lograr la ejecución del objeto contractual en beneficio del interés general, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo […].NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad del contrato estatal y el plazo para su declaración, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012, rad. 20738, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 27 de noviembre de 2003, rad. 14431, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 13 de septiembre de 1999, rad. 10264, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 29 junio del 2000, rad. 16756, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 18 de marzo de 2004, rad. 15936, C. P. Ricardo Hoyos Duque; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 12 de julio de 2012, rad. 15024, C. P. Danilo Rojas Betancourt; sentencia de 11 de mayo de 1999, rad. 10196, C. P. Ricardo Hoyos; sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL La Sala advierte que en el presente caso el acto administrativo que declaró la caducidad no se encuentra viciado por falta de competencia temporal para su expedición, pues tal y como se explicó en el acápite de la competencia de la administración para imponer multas (numeral 5.1 de esta providencia), la jurisprudencia vigente al momento de la expedición de los actos administrativos consideraba que la administración tenía competencia para declarar la caducidad del contrato aún en la etapa de su liquidación. En consecuencia, tratándose así mismo del criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió el acto de caducidad contenido en las Resoluciones 0028 del 13 de enero de 2005 y su confirmatoria 00682 del 11 de abril de ese mismo año, y con fundamento igualmente en el respeto a la confianza legítima que suscitó la jurisprudencia de la época, se le debe dar aplicación en el presente caso.

Por lo anterior, la Sala modificará la decisión del a quo que declaró la nulidad de los mencionados actos por falta de competencia. […] [L]a Sala considera que la administración en los actos administrativos de declaratoria de caducidad no incurrió en falsa motivación […] no se acreditó violación al debido proceso […]. En definitiva, la Resolución […], expedida por el Incoder, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato no está viciada de ilegalidad.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a Sala precisa que el Tribunal a quo liquidó judicialmente el contrato con fundamento en el porcentaje de incumplimiento del 79% consagrado en la Resolución […] que declaró la caducidad […], porcentaje que, como se analizó precedentemente, no fue desvirtuado por la parte actora, razón por la cual, la Sala confirmará la liquidación del contrato.

Por último, el Tribunal a quo declaró de oficio la nulidad de la Resolución […] por medio de la cual el Incoder liquidó unilateralmente el contrato […], decisión que no fue objeto de reproche por parte del actor, por lo que la Sala la confirmará. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La legitimación en la causa, en el caso de las controversias contractuales, la tienen en principio las partes que integran la relación jurídico contractual y, por lo tanto, pueden solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales; la existencia del contrato, su nulidad, revisión o incumplimiento; que se ordenen las restituciones consecuenciales; que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y se profieran otras declaraciones y condenas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.-.

Esta norma dispone que la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, en forma bilateral o unilateral. […] En este orden de ideas, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad, se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A. que dispone: En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

Para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de entonces, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. […] En este orden de ideas, como el contrato […] no fue objeto de liquidación por mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, el término de 2 años que tenía la parte demandante para presentar la demanda, de conformidad con la norma transcrita, corrió del 26 de marzo de 2005 al 26 de marzo de 2007 y, como la demanda se presentó el 3 de mayo de 2005, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran.

Ese mismo precepto legal establece que la liquidación se realizará de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en el pliego de condiciones o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

Por su parte, el artículo 61 ibídem, estableció que, en caso de no ser posible la liquidación bilateral porque no se llegue a un acuerdo o porque el contratista no se presenta, la liquidación será practicada unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. De acuerdo con lo expuesto, el contrato de obra pública […], por mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debió liquidarse, toda vez que era de tracto sucesivo. […] Sin embargo, no consta que el acto administrativo de liquidación hubiera agotado el procedimiento de notificación a la parte actora, según lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del C.C.A., con el fin de acreditar que el contratista lo conoció oportunamente, ya que fue expedido un día antes de la notificación del auto admisorio de la demanda […], por lo que fuerza concluir que el acto administrativo no le fue oponible al contratista a efectos de ejercitar en tiempo los recursos legales y, en ese orden, poder habilitar al administrado para demandar el acto administrativo en sede judicial. […] En estos términos, la Sala considera que la liquidación unilateral del contrato […] no le es oponible al contratista, por lo que no se tendrá en cuenta para el cómputo del término de caducidad, puesto que, se repite, la entidad estatal no acreditó el cumplimiento de los requisitos de notificación de la Resolución […] y, en consecuencia, dicho acto administrativo no surtió efectos jurídicos de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del C.C.A. […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 48 PRUEBA TRASLADADA / DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / INFORME TÉCNICO / VALOR PROBATORIO DEL INFORME TÉCNICO / REQUISITOS DEL INFORME TÉCNICO [L]a Sala precisa que para que dicho dictamen pericial tuviera eficacia probatoria era necesario su traslado al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- para que ejerciera el derecho constitucional de defensa y de contradicción, condición que no se dio.

Por lo anterior, no puede ser valorado como prueba trasladada, porque no cumple con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

Es decir, en el presente asunto el dictamen aportado no puede ser valorado como prueba trasladada, pues no cumplió con los requisitos legales para ello, en tanto no se trasladó de un proceso a otro, el dictamen no se produjo a petición de la parte demandada ni se practicó con su intervención y no tuvo oportunidad de contradecirlo. Por lo anterior, la Sala le dará valor de informe técnico o estudio técnico proveniente de un tercero, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 1° de la Ley 446 de 1998 y el numeral 2° del artículo 277 del C.P.C. modificado por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003. […] En definitiva, las conclusiones a las que llegó el ingeniero no están sustentadas documentalmente ni dan cuenta de su concepto personal sobre los hechos materia de investigación, circunstancias que conllevan a que el informe carezca de eficacia probatoria y no resulte idóneo para demostrar los hechos en que se soportaron las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 277 / LEY 794 DE 2003 - ARTÍCULO 27 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Se precisa señalar que las copias simples que se aportaron al proceso relevantes para el fallo, las cuales no fueron tachadas por los sujetos procesales, son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013, en la cual se determinó, precisamente, que serían valorados los documentos aportados por las partes en copia simple que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por las partes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO La Sala resalta que, en el caso en estudio, no se acreditó la exceptio non adimpleti contractus alegada por el demandante, en razón de que para su aplicación y reconocimiento se requería, entre otros, que el incumplimiento de la administración se pudiera calificar como grave, de tal manera que generara una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista y, que las demás obligaciones por parte de quien la invocó, se encontraran cumplidas, o por lo menos existiera la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente; presupuestos que no se cumplieron […].

VIGILANCIA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INTERVENTOR / FACULTADES DEL INTERVENTOR / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / INFORME DEL INTERVENTOR / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra los medios que las entidades estatales pueden utilizar para el cumplimiento del objeto de contrato y de esta manera lograr los fines de la contratación. Esta norma establece, en el numeral 1°, que las entidades estatales, al celebrar un contrato, tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del mismo.

Para ejercer esta función la entidad estatal puede acudir a la colaboración de un interventor para que realice el control y vigilancia del acuerdo, dentro de los límites que le competen, puesto que su labor se encuentra limitada a la verificación, constatación, coordinación, supervisión, control y dirección de la ejecución del contrato y, en este sentido, actúa en nombre y representación de la entidad estatal; luego, la competencia para modificar alguno de los términos del negocio jurídico es exclusivo de las partes del contrato.

De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la interventoría es una especie del contrato de consultoría […]. Esta misma normativa establece que las órdenes o sugerencias del interventor deben constar por escrito y deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. Es decir, que la labor del interventor se orienta al cumplimiento de las obligaciones de un contrato celebrado por una entidad estatal, sobre el cual ejercerá el control y vigilancia del mismo. […] En consecuencia, la reclamación del demandante en relación con que la entidad estatal era la obligada a ejercer exclusivamente la supervisión del contrato, no tiene fundamento, y no consta que el interventor haya ejercido atribuciones ajenas al cumplimiento de sus labores como tal.

La designación de un interventor para el control y vigilancia del contrato no constituyó un incumplimiento de la entidad que hubiera impedido al contratista la ejecución de las prestaciones a su cargo. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 1 ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Al respecto, entiende la Sala que, si bien en la solicitud de oferta se estableció un anticipo del 50% sobre el valor del contrato, no obstante, el contratista aceptó voluntariamente, al firmarlo, recibir un anticipo del 25%, es decir, por un valor menor al indicado en la solicitud de oferta, por lo que, la Sala considera que la entidad estatal no modificó la forma de pago en relación con el porcentaje contractualmente establecido por concepto de anticipo.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / PLANEACIÓN CONTRACTUAL / FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO ESTATAL / RECURSOS PRESUPUESTALES / RECURSOS PÚBLICOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Es menester recordar que la responsabilidad de planeación se encuentra en cabeza de todos los actores que intervienen en la actividad contractual, es así que a la luz de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones, y por consiguiente, de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración, puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en este último caso, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos. En síntesis, el contratista se encontraba en la obligación de estructurar con seriedad su oferta, la cual elaboró con base en las especificaciones técnicas y planos suministrados por el Incoder; razón por la cual no es de recibo que el contratista al momento de iniciar la ejecución del contrato alegue que no le entregaron los datos necesarios para cumplir con el objeto contractual. […] No hay duda de que nadie puede alegar su propia culpa, razón por la cual para la Sala resulta jurídicamente inadmisible que en la etapa posterior a la celebración del contrato exprese su desacuerdo o sorpresa con los datos allí consignados. […] Bajo este contexto, extraña a la Sala el hecho de que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, previo a la convocatoria del proceso de selección –y ni siquiera al momento de la celebración del contrato-, no había definido la localización exacta del sitio donde se instalarían los ítems de obra, es más, la negociación con los propietarios de los terrenos se efectuó durante el desarrollo del objeto contractual.

Ahora bien, aunque se probó el incumplimiento de una obligación a cargo de la entidad estatal, ese incumplimiento no fue la causa del incumplimiento de las propias obligaciones del contratista a tal punto que le sirva de justificación. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 ANTICIPO DEL CONTRATO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO DE ANTICIPO DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Por otra parte, la jurisprudencia ha indicado en anteriores oportunidades, que el anticipo es el recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado debe ser debidamente amortizado en el plazo y la forma pactada por las partes.

El monto del anticipo no tiene una causación inmediata, es decir, si bien el contratista tiene derecho al pago convenido del mismo, aquel se entiende causado gradualmente en la medida en que el contratista ejecute el contrato. El contratista desatendió la obligación legal y contractual que le exigía soportar la inversión de los recursos entregados a título de anticipo, es más, se evidenciaron situaciones irregulares frente a su manejo, en tanto, en el plenario se encuentra probada la existencia del hecho agravante de que los componentes instalados en los equipos eran de segunda mano o reconstruidos. […] Bajo este contexto, la Sala concluye que en el caso sub lite el contratista debía actuar con lealtad y buena fe ante el Incoder, en tanto a lo largo del plazo del contrato se comprometió a allegar los documentos que respaldaran la ejecución de la obra y su pago y, a reemplazar los elementos usados y reconstruidos instalados en las cámaras de quiebre de presión, por elementos nuevos y de buena calidad.

El contratista desconoció el ordenamiento jurídico al no entregar la documentación que permitiera constatar a la entidad estatal que los elementos contratados con ocasión de la celebración del contrato […], contaban con los estándares técnicos, de calidad y de garantía exigidos en el acuerdo contractual y normatividad vigente; documentos indispensables para el recibo de la obra a satisfacción de la contratante y para su correspondiente pago.

En tales condiciones, no resulta admisible la afirmación del demandante, conforme a la cual la entidad incumplió la obligación de recibir y pagar las obras entregadas, pues dicha obligación sólo surgía a su cargo si lo entregado por el contratista se ajustaba a lo exigido contractualmente, respecto del objeto del negocio jurídico. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de anticipo contractual, su finalidad y la correcta inversión, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2019, rad. 40102, C. P. María Adriana Marín. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Analizados los cargos de incumplimientos atribuidos a la entidad estatal, la Sala concluye que no se configuró la excepción de contrato no cumplido, porque no se probó que el incumplimiento de la administración (i) fue de tal gravedad que imposibilitó el cumplimiento del contratista o (ii) no le permitió continuar con la ejecución de la obra.

En otras palabras, fue evidente el incumplimiento del contratista relacionado con la calidad de las obras y equipos instalados, que no solo dio lugar a la imposición de la multa sino también a la caducidad del contrato, y se pudo constatar que tal incumplimiento no se debió a circunstancias imputables a la entidad estatal. BITÁCORA DE OBRA PÚBLICA / VALOR PROBATORIO DE LA BITÁCORA DE OBRA PÚBLICA En síntesis, la bitácora de la obra es un documento que da cuenta de los hechos que ocurren a lo largo de la ejecución de la obra, en la cual, las partes e interventoría registran los acontecimientos, observaciones, novedades, constancias, datos, etc, que diariamente suceden en una construcción. […] En esta medida, cabe aclarar que lo indicado es que la bitácora contenga anotaciones no sólo del interventor sino también del supervisor y del contratista, máxime cuando este tenía a su cargo la obligación de registrar en la bitácora las actividades propias de la obra, la cual, evidentemente, también incumplió. Conforme a lo expuesto, el cargo propuesto por el demandante en el recurso de apelación, no tiene vocación de prosperar.

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA En definitiva, teniendo en cuenta los cambios jurisprudenciales frente a la competencia de la administración para imponer multas al contratista, se tiene que desde 1998 la jurisprudencia del Consejo de Estado admitía la posibilidad de que las entidades públicas declararan el incumplimiento contractual e impusieran multas al contratista.

Esta posición fue aplicada de forma pacífica hasta el año 2005, momento en el cual la jurisprudencia cambió de postura y determinó que, si bien, las partes podían pactar las multas en el contrato, la Administración no tenía competencia para imponerlas unilateralmente, debiendo acudir al juez del contrato para su imposición. […] En el caso concreto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder- profirió la Resolución 01520, a través de la cual impuso una multa al contratista, el 20 septiembre de 2004, esto es, cuando el Consejo de Estado en la interpretación normativa que hizo en ese momento, consideró que las entidades estatales sí tenían competencia para imponer unilateralmente las multas pactadas en un contrato estatal, sin necesidad de acudir al juez para su imposición. Bajo este contexto, la Sala encuentra que la entidad estatal obró amparada en el criterio jurisprudencial uniforme, claro y reiterado de esta Corporación recogido de forma pacífica desde 1998 hasta el año 2005, por lo que, en aras de salvaguardar la confianza legítima suscitada en la Administración con este criterio jurisprudencial vigente a la fecha de expedición del acto administrativo impugnado, resulta razonable su aplicación en la resolución de la presente controversia.

En este caso, las partes acordaron en la cláusula vigésima primera del contrato 049 de 2003 la facultad del Incoder para imponer multas al contratista por incumplimiento a sus obligaciones contractuales. En este orden de ideas, el Incoder tenía competencia para imponer multas al contratista, de conformidad con la jurisprudencia vigente al momento de la expedición de las Resoluciones 01520 del 20 septiembre de 2004 y 01998 del 29 de noviembre de 2004.

Por lo anterior, la Sala modificará la decisión del a quo que declaró la nulidad de los mencionados actos por falta de competencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de la entidad estatal para imponer multas al contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 20 de febrero de 1997, rad. 12669, C. P. Daniel Suárez Hernández; auto de 4 de junio de 1998, rad. 13988, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto de 29 de junio de 2000, rad. 16756, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 20 de junio de 2002, rad. 19488, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 20 de junio de 2002, rad. 15936, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 20 de octubre de 2005, rad. 14579, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; providencia de 10 de marzo de 2005, exp. 25765, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

Respecto de la aplicación del criterio jurisprudencial conforme a las pautas vigentes en cada caso, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 25 de abril de 2018, rad. 58890, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA [L]a Sala precisa que le asiste razón al demandante al afirmar que el Incoder, para el 12 de marzo de 2004, no había definido el sitio exacto de localización para la construcción de las cámaras de quiebre, pues solo lo hizo hasta el 12 de abril siguiente.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, en tanto, al juez sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia que se hubiere adoptado en primera instancia. No obstante, la Sala advierte que el apelante no realizó ningún otro reproche particular en relación con la decisión de incumplimiento del contratista del programa de trabajo e inversiones, pues se limitó a resumir las causas que, a su juicio, generaron el conflicto entre las partes (planos y diseños de la obra, la localización de las mismas, los ensayos de resistencia de los concretos y la aceptación y recibos de los ítems contratados), pero no sustentó de forma específica su desacuerdo con la decisión tomada por el a quo; razón por la cual, la Sala no se pronunciará al respecto, puesto que, el juez de segunda instancia está limitado al estudio de los motivos de inconformidad expresados por el recurrente en el recurso de apelación. Por lo anterior, la Sala concluye que no se probó el vicio de falsa motivación alegada contra el acto administrativo que impuso una multa al contratista.

DEBIDO PROCESO / CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO / ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA AL CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO El debido proceso es un derecho fundamental de rango constitucional, ya que se encuentra previsto expresamente en el artículo 29 superior y señala que nadie podrá ser juzgado sino “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y, que toda persona tiene derecho a la defensa, “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Asimismo, indica el precepto constitucional que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo cual incluye aquellas que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado. […] Al respecto, resalta la Sala que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, al contratista se le garantizó el derecho al debido proceso previo a la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se le impuso una multa. […] En consecuencia, resalta la Sala que la administración advirtió al contratista sobre la imposición de la multa y le otorgó un término para cumplir con sus obligaciones, por lo que resulta claro que a la parte demandante no le fue desconocido su derecho de audiencia y de defensa.

En conclusión, la Resolución 01520 del 20 septiembre de 2004 y 01998 del 29 de noviembre de 2004, expedida por el Incoder, por medio de la cual se impuso una multa al contratista no está viciada de ilegalidad. CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / RECUENTO JURISPRUDENCIAL La potestad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato se encuentra regulada en el artículo 18 del Estatuto General de la Contratación Pública.

En particular, este artículo define a la caducidad como la estipulación negocial, en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que pueda conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. […] La declaratoria de caducidad del contrato tiene los siguientes efectos o consecuencias: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista;

(ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configura para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante 5 años. En este sentido, la Corporación ha sostenido que la caducidad del contrato es la sanción más drástica que la entidad pública puede imponer a su contratista, al entrañar el aniquilamiento del contrato y comportar para él la inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades públicas durante el período fijado por el legislador.

En cuanto a las características del poder exorbitante de caducar el contrato estatal, en sentencia del 27 de noviembre de 2007, exp. 14431, esta Corporación dijo que es de orden público y, como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad y proporcionalidad en su adopción y se ejercita a través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que involucra el interés público. […] La jurisprudencia inicial de esta Corporación, en relación con la oportunidad para decretar la caducidad del contrato, consideraba que, para su declaratoria, era necesario que el contrato estuviera vigente y en ejecución, en tanto ello implicaba la terminación anticipada del negocio jurídico […].

Dicho criterio fue aplicado de forma pacífica hasta 1999, cuando la jurisprudencia determinó que la caducidad se podía declarar aún vencido el término de ejecución y hasta antes de la liquidación del mismo […]. La anterior postura fue acogida por el Consejo de Estado en providencias posteriores. Al respecto, en auto del 29 de junio del 2000 se consideró que la Administración podía decretarla, aunque el plazo de ejecución hubiera vencido, siempre y cuando no se hubiera expedido el acto de liquidación […].

Así mismo, en sentencia del 18 de marzo de 2004, la Corporación reafirmó que la entidad estatal podía ejercer potestades exorbitantes luego de vencido el plazo contractual mientras el contrato no se hubiera liquidado […]. Ahora, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de julio de 2012 se pronunció sobre la legalidad de declaración de caducidad de un contrato después de que el plazo de ejecución había expirado […]. [L]a Sala concluyó que las entidades solo pueden decretar la caducidad del contrato antes de que el plazo expire y así cumplir con el fin de la norma que es lograr la ejecución del objeto contractual en beneficio del interés general, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad del contrato estatal y el plazo para su declaración, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012, rad. 20738, C. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 27 de noviembre de 2003, rad. 14431, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 13 de septiembre de 1999, rad. 10264, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 29 junio del 2000, rad. 16756, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 18 de marzo de 2004, rad. 15936, C. P. Ricardo Hoyos Duque;

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 12 de julio de 2012, rad. 15024, C. P. Danilo Rojas Betancourt; sentencia de 11 de mayo de 1999, rad. 10196, C. P. Ricardo Hoyos; sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01116-02(42135) Actor: CARLOS ORLANDO BECERRA CASTILLO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Principio de legalidad - Competencia para imponer multas en vigencia de la Ley 80 de 1993 antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007 – Competencia de las entidades estatales para declarar la caducidad del contrato estatal / Incumplimiento del contrato de obra / Excepción de contrato no cumplido / Liquidación judicial del contrato.

Procede la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 9 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual resolvió acoger parcialmente las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Orlando Becerra Castillo solicitó la declaratoria de incumplimiento del contrato y la nulidad de los actos administrativos que le impusieron una multa y declararon la caducidad del contrato de obra 049 de 2003 suscrito con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-, para la ejecución de las obras de rehabilitación del distrito de irrigación en pequeña escala de Albesa, en el municipio de Pasca, por falta de competencia, falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y desviación de poder.

Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y nulidad, solicitó el reconocimiento de perjuicios. II. A N T E C E D E N T E S 1. La Demanda El 03 de mayo de 2005 (fls. 1-17, c.2), el señor Carlos Orlando Becerra Castillo, a través de apoderado (fls. 1, c. 2), presentó demanda[1] de controversias contractuales contra del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0028 suscrita el 13 de enero de 2005 por el Subgerente de Infraestructura del INCODER, notificada por edicto el 7 de febrero siguiente, por medio de la cual se declara LA CADUCIDAD del contrato de obra pública No. 0049 de diciembre 29 de 2003.

SEGUNDA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00682 de abril 11 de 2005, suscrita por el Subgerente de Infraestructura del INCODER, por medio de la cual resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0028 del 13 de enero. TERCERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1520 suscrita el 20 de septiembre de 2004 por el Subgerente de Infraestructura del INCODER, notificada personalmente el 21 de septiembre siguiente, por medio de la cual se impone una sanción de multa sobre el contrato de obra pública No. 0049 de diciembre 29 de 2003.

CUARTA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 01998 del 29 de noviembre de 2004, suscrita por el Subgerente de Infraestructura del INCODER, por medio de la cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 01520 del 20 de septiembre de 2004. QUINTA.- Que se declare que el INCODER INCUMPLIÓ el contrato de obra pública No. 0049 de diciembre 29 de 2003, por las razones que se exponen en este escrito, configurándose en favor del contratista la ‘Exceptio non adimpleti contractus’.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se ordene lo siguiente: 5.1. Que se exija al INCODER impartir la orden de exclusión de inscripción de sanción de multa y de caducidad de contrato en los registros de cámara de comercio y demás entes de control en los cuales se efectuó dicho registro y se hizo publicación. 5.2.

Que se CONDENE al INCODER al pago de perjuicios morales causados al contratista por las declaraciones de sanción de multa y posteriormente de caducidad. 5.3. Que se CONDENE al INCODER al pago de los perjuicios materiales causados al contratista por las declaraciones de sanción de multa y de caducidad, y que consisten en: 5.3.1. Perjuicios causados por la inhabilidad para contratar con el Estado, y que equivale a la utilidad que se espera obtener durante los cinco años de la inhabilidad automática por caducidad de contrato. 5.3.2.

Los perjuicios derivados por el daño emergente, y que se verifican con el costo que implicó la reciente obtención de certificación de gestión de calidad obtenida por el contratista para la celebración de contratos con el Estado, y que no podrá ser utilizada por el tiempo que dura la inhabilidad. 5.4. Que como consecuencia del incumplimiento por parte del INCODER, se condene a pagar los perjuicios que para el efecto contemplen las cláusulas de multas y penal pecuniaria. 5.5.

Que se proceda a la liquidación del contrato de obra No. 049/2003 suscrito entre el INCODER y el Ing. CARLOS ORLANDO BECERRA CASTILLO. 5.6. Que se declare contractualmente responsable al INCODER por los mayores valores de obra asumidos por el contratista, debido a faltas en los estudios, diseños y memorias de cálculo. 5.7. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el INCODER, debe pagar a mi representado, la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($40.000.000), que corresponden al mayor valor de obra ejecutado dentro del contrato de obra No. 049/2003. 5.8.

Que se condene al INCODER a pagar la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($3.200.000,00), que corresponden a los intereses de mora en los pagos, según la tasa que para el efecto señala el artículo 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993 y el decreto 679 de 1994. 5.9. Que se ordene al INCODER recibir y pagar todas las obras ejecutadas por el contratista. 5.10.

Que se ordene que todas las sumas de dinero que el INCODER deba reconocer y pagar a favor del contratista, como consecuencia de las condenas que le sean impuestas en virtud del presente proceso judicial se actualicen y/o indexen de acuerdo con la variación de Precios al Consumidor –IPC- determinado por el DANE. 5.11. Que se ordene que todas las sumas de dinero que el INCODER deba reconocer y pagar a favor del contratista, como consecuencia de las condenas que le sean impuestas, sean incluidas en la liquidación judicial del contrato No. 049/2003. 5.12.

Que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., ordenando que todas las sumas de dinero que se condene a pagar al INCODER, a favor de mi poderdante, devenguen intereses moratorios al día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con las tasas de interés que certifique la Superintendencia Bancaria. 5.13.

Condenar en costas, incluidas las agencias en derecho, al INCODER, en favor del contratista. Como fundamento fáctico señaló lo siguiente: 1. En el mes de octubre de 2003, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- abrió convocatorias para adjudicar 69 contratos para la rehabilitación de los distritos de irrigación en pequeña escala, entre los cuales se encontraban los distritos de: (i) San Mateo en Boyacá;

(ii) Sierra Nevada en Boyacá; (iii) Santa Ana en el Magdalena; (iv) Caracolí en Casanare y (v) Albesa en Pasca. Los 5 contratos fueron adjudicados al demandante. 2. El 29 de diciembre de 2003, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural suscribió con el señor Carlos Orlando Becerra Castillo, el contrato de obra pública 049, con el objeto de ejecutar las obras de rehabilitación del distrito de irrigación en pequeña escala de Albesa, municipio de Pasca –que comprendía la construcción de cinco (5) cámaras de quiebre, tres (3) cajillas prediales y una (1) estación de filtrado-, con un plazo de ejecución de 4 meses -entre el 23 de marzo de 2004 y el 23 de julio de ese mismo año- y por un valor de $84.000.000. 3.

El Incoder modificó unilateralmente la cláusula quinta del contrato, que estableció la forma de pago, así: (i) varió el monto del anticipo, el cual se había contemplado en la solicitud de oferta SI-21-03-SO en un 50% del valor total del acuerdo y en la minuta se redujo a un 25% y (ii) suprimió la presentación de actas de recibo parcial de obra por actas de recibo total, una vez los ítems del contrato –cinco (5) cámaras de quiebre, tres (3) cajillas prediales y una (1) estación de filtrado- se encontraran debidamente construidos, instalados, probados y entregados en perfecto funcionamiento a la comunidad. 4.

El 23 de marzo de 2004, las partes suscribieron el acta de inicio, por lo que el contratista procedió a fabricar las válvulas de las cámaras de quiebre y los tanques de la estación de filtrado, según el programa de trabajo e inversión “Revisión No. 3” aprobado por el Incoder y el interventor. 5. El 18 de junio de 2004, el interventor solicitó al contratista documentos no contemplados en el contrato, tales como, las facturas de compraventa de los elementos adquiridos para la fabricación de las cámaras de quiebre y trabajos no previstos como “la conexión entre la red existente y las cámaras de presión, tanto a la entrada como a la salida de las mismas”. 6.

El 23 de junio de 2004, el contratista informó a la interventoría que las cinco (5) cámaras de quiebre de presión estaban construidas e instaladas en el sitio definido por el presidente del distrito de riego de Albesa y que la estación de filtrado también estaba fabricada, pero que aún no se le había informado el sitio de ubicación. Reiteró la solicitud de aprobación de actas de recibo parcial puesto que la disminución del anticipo y los demás gastos no reconocidos por el Incoder le estaban generando perjuicios económicos.

Posteriormente, la interventoría condicionó la entrega parcial de la obra a un recibo final de aceptación por parte de la comunidad. 7. El 13 de julio de 2004, el contratista solicitó ampliar el plazo de ejecución del contrato, porque el Incoder no había definido el sitio de instalación de las cámaras de quiebre y de la estación de filtrado. 8.

El 14 de julio de 2004, el interventor presentó al contratista una solicitud de prórroga, que no aceptó, porque se consignó que la obra presentaba un avance físico del 70%, cuando lo cierto era que dicho avance era del 95%. 9. En varias oportunidades, el contratista solicitó a la entidad estatal vincular a la Sociedad Colombiana de Ingenieros para que verificara el estado real de las obras.

La entidad estatal guardó silencio. 10. A pesar de que la entidad no había definido el sitio donde instalar la estación de filtrado y las cajillas prediales, el 20 de septiembre de 2004 expidió la Resolución 01520, que fue confirmada por la Resolución 01998 del 29 de noviembre de 2004, por medio de la cual el Incoder impuso una multa al contratista.

Dichos actos fueron expedidos con falta de competencia, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, en síntesis, porque (i) el acto administrativo de imposición de multa se expidió vencido el plazo contractual; (ii) el Incoder no definió el sitio exacto sobre el cual se construirían las cámaras de quiebre; (iii) el contratista cumplió con el programa de trabajo, ya que a 5 de mayo de 2004 las obras presentaban un avance del 95%;

(iv) la entidad estatal no lo citó para rendir descargos y controvertir las pruebas aducidas en su contra y (v) la multa se impuso cuando el supuesto hecho de incumplimiento se encontraba superado. 11. Posteriormente, el contratista solicitó en múltiples oportunidades el recibo de las obras para proceder a la liquidación del contrato; no obstante, la entidad estatal profirió la Resolución 00028 del 13 de enero de 2005, que fue confirmada por la Resolución 00682 del 11 de abril de ese mismo año, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato 049 de 2003.

Dichos actos fueron expedidos con falta de competencia, falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y desviación de poder, en resumen, porque el Incoder no tuvo en consideración que (i) el acto administrativo se expidió vencido el plazo contractual; (ii) no definió el sitio exacto sobre el cual se construirían las cámaras de quiebre y nunca definió el sitio de localización de la estación de filtrado y de las cajillas prediales;

(iii) el contratista fabricó la estación de filtrado conforme a las especificaciones técnicas; (iv) los problemas de funcionamiento de las cámaras de quiebre obedecieron a las falencias en los estudios y diseños entregados por la entidad estatal; (vi) exigió documentos que contractualmente no estaba obligado a aportar, tales como, facturas, comprobantes de calidad y protocolos de fábrica, entre otros y (viii) el dictamen pericial practicado en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el contratista, el informe rendido por la firma Valrex y el concepto emitido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros demuestran que el contratista no incumplió el contrato y que este no pudo finalizar por causas imputables a la entidad. 12.

La entidad estatal incumplió el contrato, porque modificó la forma de pago del contrato, no definió el sitio de localización de los ítems contratados, por la falta de entrega de planos y diseños detallados, entre otras circunstancias que llevaron a que él incumpliera. La parte demandante adujo que las decisiones administrativas unilaterales proferidas por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder- infringieron las siguientes normas: artículos 1, 2, 29, 90 y 209 de la Constitución Política; artículos 1, 3, 35, 36, 78, 85, 158 y 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; artículos 4 y 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 829 del Código de Comercio.

El demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados (fl. 17, c.2). El 19 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional, admitió la demanda y dispuso la notificación de dicha decisión a la entidad demandada y al Ministerio Público[2] (fls. 70-74, c.1). 2.

Contestación de la demanda El 22 de noviembre de 2005, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder- contestó la demanda[3] (fls. 85-113 y 183-205, c. 3), se opuso a las pretensiones y propuso la excepción que denominó “sustantiva”, la cual hizo consistir en lo siguiente: 1. En relación con la forma de pago, la solicitud de oferta estableció que los ítems del contrato -cinco (5) cámaras de quiebre, tres (3) cajillas prediales y una (1) estación de filtrado- se pagarían una vez estuvieran construidos, instalados y en funcionamiento. 2.

Las partes de mutuo acuerdo modificaron el anticipo. Sin embargo, el ítem 2.9. de la solicitud de oferta estableció que “la no entrega del anticipo no es óbice para que el contratista se niegue a entregar las obras cuando lo ordene el INCODER”. 3. El contratista cambió unilateralmente la localización de las cámaras de quiebre de presión y omitió las directrices impartidas por la interventoría en comunicación del 12 de marzo de 2004, en la cual indicó que debían ubicarse en forma aledaña a las existentes.

Sin embargo, al efectuar las pruebas para el recibo definitivo de las mismas, no funcionaron. 4. El 28 de abril de 2004, la interventoría informó al contratista el sitio de ubicación de la estación de filtrado “en el terreno localizado a la salida de la tubería de 10” del paso elevado y adyacente a la cámara de quiebre”. 5. El 5 de agosto de 2004, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en respuesta al derecho de petición del interventor, informó que la factura cambiaria de compraventa N° 0545 del 2 de junio de 2004 de la empresa Facceval Ltda -que había presentado el contratista previamente para soportar la inversión del anticipo-, no se encontraba habilitada. 6.

El 11 de agosto de 2004, la interventoría realizó una visita ocular a la obra, en la que constató que los elementos hidráulicos instalados no eran de la marca Tecval, como lo había informado el contratista en varias oportunidades, sino de varias marcas y eran usados o reconstruidos. Frente a esta observación, el contratista se comprometió a cambiarlos por elementos nuevos, pero sólo reemplazó los correspondientes a “las válvulas de control de nivel, no cambió las válvulas de cortina, los filtros ‘Y’, ni los pasamuros plásticos que eran inapropiados a las presiones existentes en cada cámara”. 7.

La interventoría se abstuvo de suscribir actas de recibo de obra, porque los ítems de obra -cinco cámaras de quiebre, tres cajillas prediales y una estación de filtrado-, no cumplieron con las especificaciones técnicas de calidad y de garantía establecidos en la solicitud de oferta. 8. La entidad estatal sancionó al contratista con la imposición de una multa y, luego, declaró la caducidad del contrato, por la mora en la presentación de las facturas, la mala calidad de los elementos, la omisión a las indicaciones de la interventoría y el incumplimiento de las especificaciones técnicas y en la entrega de la obra.

El 14 de febrero de 2007, se dio apertura a la etapa de pruebas (fls. 312, c.3) y el 5 de mayo de 2010 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 404, c. 1). 3. Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante (fls. 408-422, c.1) reiteró los argumentos expuestos en la demanda y resaltó que los actos administrativos de caducidad e imposición de multa se expidieron con falta de competencia, pues dichas facultades solo pueden ser ejercidas por el contratante dentro del plazo de ejecución. 3.2.

La parte demandada (fls. 423-441, c. 1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que en el experticio técnico, que fue aportado por el demandante, el perito no consultó la solicitud de oferta ni las especificaciones técnicas del contrato. Agregó que el concepto de la Sociedad Colombiana de Ingenieros se expidió vencido el plazo contractual y no se ajustó a los hechos acaecidos en el desarrollo del contrato. 3.3.

El Ministerio Público rindió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda (fls. 442-470, c.1), porque: (i) el contratista instaló equipos refaccionados, no acreditó la calidad de los elementos e hizo caso omiso a los requerimientos efectuados por la interventoría; (ii) el contratista incumplió el contrato, porque no entregó las obras en los períodos determinados en el plan de trabajo e inversiones aprobado por la entidad;

(iii) el Incoder, desde la adjudicación del contrato, definió el sitio donde se instalarían las obras, pues las cámaras de quiebre remplazarían los ya existentes y (iv) el Incoder podía imponer multas y declarar la caducidad del contrato, porque los actos demandados fueron expedidos antes del vencimiento de la etapa de liquidación. 4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 9 de marzo de 2011 (fls. 475-492, c.ppal) accedió parcialmente a las pretensiones y decidió: 1°.

Declarar la nulidad de la Resolución 0028 del 13 de enero de 2005 que impuso la caducidad del contrato 049 de diciembre 29 de 2003. 2°. Declarar la nulidad de la Resolución 682 del 11 de abril de 2005 que confirmó la Resolución 0028 del 13 de enero de 2005. 3°. Declarar la nulidad de la Resolución 1520 del 20 de septiembre de 2004 mediante la cual se impuso la multa al contratista. 4°.

El a quo declaró nulos los actos administrativos, al considerar que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- carecía de competencia, porque solo el juez administrativo tiene la facultad para imponer multas y la declaratoria de caducidad del contrato sólo puede ejercerse dentro del plazo de ejecución del mismo. No obstante, el Tribunal se pronunció respecto de los otros argumentos de la demanda, así: 1.

El Incoder impuso la multa al contratista porque incumplió el plan de trabajo e inversiones establecido para el primer mes de ejecución y las cámaras de quiebre no funcionaban y declaró la caducidad del contrato porque su incumplimiento se estableció en un 79%, lo que calificó como grave. 2. El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- definió desde el inicio de la ejecución del contrato el sitio donde se iban a rehabilitar las cámaras de quiebre y tenía determinada la ubicación de la estación de filtrado, sólo que la comunidad no autorizó su instalación. 3.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- realizó múltiples requerimientos al contratista por concepto de los repuestos obsoletos y dañados que instaló en las cámaras de quiebre, por la legalización del anticipo soportado con una factura no autorizada por la DIAN y por la elaboración de la estación de filtrado sin la inspección del interventor, ni del supervisor del contrato. 4.

El contratista no fue engañado por el proveedor de los materiales de obra, pues, de conformidad con las certificaciones aportadas con la propuesta, cuenta con más de 10 años de experiencia y, por tal razón, debió seleccionar con diligencia al proveedor y utilizar materiales de primera calidad, no piezas antiguas, reconstruidas, mal armadas e incapaces de funcionar. 5.

El contratista construyó la unidad de filtrado, en un lote ubicado en Soacha, sin la supervisión del interventor y sin allegar la información técnica, por lo que la interventoría no podía recibir la obra, dada la falta de garantías y, 6. El Incoder modificó unilateralmente la forma de pago, pues no tuvo más opción que recibir y pagar la obra, únicamente hasta que el contratista demostrara su terminación y funcionamiento.

Finalmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la nulidad de la Resolución 1947 del 24 de octubre de 2005, que liquidó unilateralmente el contrato 049 de 2003, por falta de competencia de la administración, porque el auto admisorio de la demanda se profirió el 19 de julio de 2005 y, por ello, procedió a realizar su liquidación. Para tal fin, el Tribunal, con fundamento en el acto administrativo de declaración de caducidad, estableció el incumplimiento del contratista en un 79%, razón por la cual solo le reconoció un 21% por concepto de obras ejecutadas, así: |Valor del contrato | |$84.000.000 | |Valor ejecutado 21% | |$17.640.000 | |Anticipo por amortizar |$21.000.000 | | |Menos labor ejecutada |$17.640.000 | | |Saldo a favor de la |$3.360.000 | | |entidad contratante | | | 5.

Los recursos de apelación Las partes interpusieron recurso de apelación, así: 5.1. La demandante sustentó el recurso (fls. 498 - 521, c. ppal) con las siguientes razones: a) Aunque el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos reprochados por falta de competencia, no reconoció a la parte demandante los perjuicios causados durante su vigencia. b) El Tribunal omitió el hecho de que el contratista celebró y ejecutó con éxito cinco contratos con la entidad estatal para realizar la ejecución de las obras para la rehabilitación de varios distritos de irrigación en pequeña escala, hecho que constituye un indicio suficiente para concluir que el problema no estuvo en el contratista sino en la arbitrariedad de la interventoría. c) El Tribunal calificó el incumplimiento del contratista en un 79% y, por ello, concluyó “que si era procedente declarar la caducidad”, pero no tuvo en cuenta los siguientes documentos que señalaban un porcentaje de ejecución del contrato en un 75%: (i) la solicitud de adición 1 al contrato suscrita por el interventor, en la cual estableció que la obra presentaba un avance físico del 70% y (ii) el Informe de Gestión de 2004 y el Plan de Acción de 2005 del Incoder, que señalaban que la ejecución del contrato correspondía a un 75%. d) Adicionalmente, el Tribunal no realizó un análisis de las siguientes pruebas que demostraban el cumplimiento del contratista: - El dictamen pericial, practicado dentro de la acción de tutela presentada ante el Tribunal Superior de Bogotá. - El concepto rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. - El concepto técnico elaborado por la firma Valrex. -.

Los recursos interpuestos contra los actos administrativos demandados. -. La Adición N° 1 al contrato del 23 de julio de 2004, la cual adicionó el plazo de ejecución en 30 días por falta de definición del sitio de instalación de la estación de filtrado y las cajillas prediales. e) El Tribunal valoró el libro de bitácora presentado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- que no fue conocido por el demandante. f) El Tribunal estudió parcialmente las pruebas lo que condujo a que no encontrara acreditada la falsa motivación de los actos administrativos, en tanto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- incurrió en las siguientes “actuaciones unilaterales”: (i) delegó la dirección, vigilancia y control del contrato al interventor;

(ii) modificó unilateralmente la forma de pago que se estableció en el contrato; (iii) no entregó al contratista los diseños ni los planos completos para la obra; (iv) no definió los sitios destinados a la instalación de los elementos contratados; (v) exigió soportes documentales para la presentación de las respectivas cuentas de cobro, requisito que no se encontraba contemplado en las estipulaciones del contrato;

(vi) no efectuó el recibo final de las obras ni canceló el valor de las mismas; (vii) la causa de los problemas de funcionamiento del sistema de riego obedeció a la falta de instalación de la estación de filtrado; (viii) desconoció la cláusula 19 del contrato de obra que estableció que las discrepancias que surgieren en la interpretación del contrato serían dirimidas por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y (ix) requirió pruebas de concreto. 5.2.

El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder, en la sustentación del recurso (fls. 493 – 497, c. ppal), argumentó: (i) la jurisprudencia vigente al momento de los hechos facultaba a la entidad estatal para imponer multas al contratista, en el momento en que lo hizo y, (ii) la entidad estatal podía declarar la caducidad del contrato hasta antes del vencimiento de la etapa de liquidación. 6.

Trámite en segunda instancia 6.1. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante providencia del 5 de agosto de 2011 y admitido por esta Corporación el 12 de diciembre siguiente (fl. 544, c. ppal). Asimismo, mediante auto del 3 de enero de 2012 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 546, c.ppal). 6.2.

Las partes del proceso, reiteraron, en síntesis, lo expuesto en los recursos de apelación (fls. 547–552 y 553-569, c. ppal). 6.3. El Ministerio Público conceptuó que se debe confirmar la sentencia apelada (fls. 571 - 577, c. ppal), porque el acto administrativo que impuso la multa al contratista fue expedido con anterioridad a la Ley 1150 de 2007.

III.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 3 de mayo de 2005, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2[4] y 75[5] de la Ley 80 de 1993. Así mismo, esta Corporación es competente en razón de la cuantía, pues a la fecha de presentación de la demanda -3 de mayo de 2005- la pretensión mayor debía superar los 500[6] SMLMV, es decir, $190’750.000[7] y como en este caso equivale a $333’333.333[8], el proceso tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. 1.2.

La legitimación en la causa La legitimación en la causa, en el caso de las controversias contractuales, la tienen en principio las partes que integran la relación jurídico contractual y, por lo tanto, pueden solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales; la existencia del contrato, su nulidad, revisión o incumplimiento; que se ordenen las restituciones consecuenciales; que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y se profieran otras declaraciones y condenas[9].

En lo referente a la legitimación en la causa por activa se evidencia que el señor Carlos Orlando Becerra Castillo acudió a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandante, toda vez que fungió como parte en el contrato de obra pública 049 de 2003, objeto de controversia. Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-, hoy liquidado-, ostentó vocación procesal para integrar el extremo demandado, por haber participado como entidad estatal contratante en el negocio jurídico sometido a debate.

Es de advertir que en el curso del proceso, esta Corporación mediante auto del 2 de febrero de 2017 (fl. 639, c. ppal) reconoció a la Agencia de Desarrollo Rural como sucesora procesal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-, entidad que fue liquidada mediante Decreto 2365 de 2015[10]. 1.3. Ejercicio oportuno de la acción El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.-.

Esta norma dispone que la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, en forma bilateral o unilateral. Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran.

En efecto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-, mediante Resolución 1947 del 24 de octubre de 2005 (fls. 31-35, c. 4) liquidó el contrato. Sin embargo, no consta que el acto administrativo de liquidación hubiera agotado el procedimiento de notificación a la parte actora, según lo dispuesto en los artículos 44[11] y 45[12] del C.C.A., con el fin de acreditar que el contratista lo conoció oportunamente, ya que fue expedido un día antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, la cual tuvo lugar el 25 de octubre de 2005, por lo que fuerza concluir que el acto administrativo no le fue oponible al contratista a efectos de ejercitar en tiempo los recursos legales y, en ese orden, poder habilitar al administrado para demandar el acto administrativo en sede judicial.

Lo anterior se corrobora por la circunstancia de que, con posterioridad a la fecha del acto de liquidación -24 de octubre de 2005- el demandante reformó la demanda el 23 de noviembre de 2005 (fls. 124-175, c. 3) y en dicha ocasión no dio cuenta de tener conocimiento de la referida decisión, a tal punto, que una de las pretensiones fue, precisamente, que se liquidara el contrato (5.5.).

En estos términos, la Sala considera que la liquidación unilateral del contrato 049 de 2003 no le es oponible al contratista, por lo que no se tendrá en cuenta para el cómputo del término de caducidad, puesto que, se repite, la entidad estatal no acreditó el cumplimiento de los requisitos de notificación de la Resolución 1947 del 24 de octubre de 2005 y, en consecuencia, dicho acto administrativo no surtió efectos jurídicos de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del C.C.A., que reza: Falta o irregularidad de las notificaciones: Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales (…).

En este orden de ideas, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad, se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A. que dispone: En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de entonces, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. En este orden de ideas, el plazo inicial previsto en el contrato de obra pública 049 de 2003 fue de 4 meses, los cuales, según el acta de inicio, se contabilizaron desde el 23 de marzo de 2004 hasta el 23 de julio de ese mismo año (fls. 114-116, c. 5; 114-115, c. 7 y 379-380, c. 8).

Durante la ejecución del contrato dicho plazo fue adicionado en dos ocasiones así: -. Adición N°. 1 del 23 de julio de 2004: amplió el plazo del contrato en 30 días contados a partir del 23 de julio de 2004, fecha en la cual terminó el plazo inicial (fls. 7-8, c.4, 117-118, c.5 y 7), es decir, hasta el 23 de agosto de 2004. -. Adición N°. 2 del 20 de agosto de 2004 que en la cláusula primera amplió el plazo del contrato en 30 días, contados a partir del 23 de agosto de 2004, fecha en la cual terminó el plazo de la primera adición (fls. 9-10, c.4), es decir, hasta el 23 de septiembre siguiente.

Es así que, el negocio jurídico terminó su plazo de ejecución el 23 de septiembre de 2004 y, al día siguiente, tal como se dispuso en la cláusula vigésima cuarta[13], empezó a correr el término para liquidarlo. Lo anterior significa que entre el 24 de septiembre de 2004 y el 24 de enero de 2005, las partes podían liquidar bilateralmente el contrato y desde el 25 de enero al 25 de marzo de ese mismo año, la entidad contratante tenía la facultad para liquidarlo unilateralmente.

En este orden de ideas, como el contrato 049 de 2003 no fue objeto de liquidación por mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, el término de 2 años que tenía la parte demandante para presentar la demanda, de conformidad con la norma transcrita, corrió del 26 de marzo de 2005 al 26 de marzo de 2007 y, como la demanda se presentó el 3 de mayo de 2005, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad. 2.

Problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, deberá la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La entidad estatal incumplió sus obligaciones y esto impidió al contratista cumplir las propias o este fue el que incumplió? (ii) ¿La Resolución 1520 del 20 de septiembre de 2004 que impuso una multa y fue confirmada por la Resolución 01998 del 29 de noviembre de 2004, y la Resolución 00028 del 13 de enero de 2005 que declaró la caducidad del contrato y fue confirmada por la Resolución 00682 del 11 de abril de 2005 son nulas por falta de competencia, falsa motivación, desconocimiento del derecho al debido proceso y desviación de poder? 3.

El contrato de obra pública 049 de 2003 y su régimen jurídico El 29 de diciembre de 2003, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder- y el señor Carlos Orlando Becerra Castillo suscribieron el contrato 049 para beneficiar con un sistema de riego a 300 familias cuyo sustento se deriva de la producción de tomate de árbol, arveja, cebolla de bulbo, frijol, mora y frutales, entre otros, a través de la modernización del distrito de irrigación con la implementación de una estación de filtrado, cámaras de quiebre de presión y un sistema predial que permitiera optimizar su operación, utilización eficiente y eficaz del curso del agua, mejorar la calidad e incrementar el volumen de la producción y brindar a los campesinos la posibilidad de entrar a competir en los mercados.

En tal virtud, en el objeto del contrato –cláusula primera- se estableció que el contratista ejecutaría las obras para la rehabilitación del distrito de irrigación en pequeña escala Albesa, ubicado en el municipio de Pasca, departamento de Cundinamarca, oficina de enlace territorial N° 7, a precios unitarios fijos, con base en los términos estipulados en el mismo y en las especificaciones técnicas contenidas en los documentos del contrato que se mencionan en la cláusula segunda[14]; por valor de $84.000.000 (cláusula cuarta) y con un término de duración de 4 meses (cláusula tercera).

El objeto de la obra comprendía los ítems de construcción de cinco cámaras de quiebre (Tipo I, válvulas de 8”, 6” y 4” y, Tipo II, válvulas de 2”), tres cajillas prediales, una estación de filtrado (capacidad de 100 LPS, incluye caseta), concreto de 2500 psi, concreto ciclópeo de 2500 psi, excavación en material común, excavación en roca y relleno compactado con material de excavación. Además se señaló que la ejecución de cada ítem incluía actividades tales como el suministro, transporte, instalación, mano de obra, equipos y construcción de todos y cada uno de los elementos que lo comprenden, de acuerdo a los planos entregados por el Incoder (numeral 17.1, 18.1 y 20.1 de las especificaciones técnicas[15]).

Ahora bien, como el contrato de obra pública 049 se celebró el 29 de diciembre de 2003, su régimen jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, razón por la cual será bajo este régimen y las estipulaciones contenidas en él que se estudiará el litigio que se originó con ocasión de su ejecución. Lo anterior, en armonía con las estipulaciones contenidas en la solicitud de oferta[16], en el cual se señaló que el contrato se regiría por la ley ibídem y las condiciones del contrato de préstamo 863/OC-CO con el BID[17]. 4.

El incumplimiento contractual La parte actora sostuvo que la entidad demandada incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones y con ello le ocasionó los perjuicios cuya indemnización reclama; por lo que procederá la Sala a analizar el acervo probatorio obrante en el proceso, previas las siguientes consideraciones, en relación con los medios de prueba aportados al plenario: 4.1.1.

Dictamen pericial El demandante aportó con la demanda un dictamen pericial practicado en el trámite de la acción de tutela que interpuso contra el Incoder (folios 293- 326 y 420-452, c. 5; 282-315, c. 7; 29-62, c. 9; 75-108, c. 6) por violación al derecho fundamental al debido proceso. La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 1° de febrero de 2005, confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de negar la solicitud de tutela.

El mencionado dictamen pericial fue rendido por un ingeniero civil (fl. 410, c. 5) quien, con fundamento en la documentación que obraba en el expediente de tutela y la suministrada por el señor Carlos Orlando Becerra Castillo, en visitas al sitio de la obra y al predio donde se encontraba ubicada la estación de filtrado y en entrevistas al fontanero y al presidente de la asociación de usuarios del distrito de Albesa, absolvió el cuestionario formulado por el demandante, así: (i) Cámaras de quiebre: el perito señaló que visitó el sitio de las obras los días 29 y 31 de enero de 2005 y solo inspeccionó las “cámaras de quiebre frente a la cárcel del INPEC y la cámara situada donde Garay” y no las demás, porque el fontanero le informó que funcionaban correctamente: “no inspeccioné las demás porque el Sr. fontanero me informó que estaban trabajando correctamente y no había necesidad de visitarlas”.

También visitó el sitio denominado “El Trébol” ubicado en el Municipio de Soacha, en donde el “ing. Carlos Becerra me mostró una estación de filtrado de 100 LPS y tres conjuntos de elementos que conforman tres cajillas prediales”. Con fundamento en las visitas y entrevistas al fontanero y al presidente del distrito de riego Albesa, el perito concluyó respecto de las cámaras de quiebre de presión, que se encontraban funcionando correctamente.

Al respecto, indicó: En visita realizada al Distrito de riego Albesa en el Municipio de Pasca (…) y en conversación con el fontanero del distrito de riego […], con el presidente del Distrito de riego […],con el Sr. Contratista […], y lo observado en las cámaras de quiebre inspeccionadas (Una frente a la cárcel del INPEC y la otra más abajo en el Predio de Garay, no se visitaron las demás debido a que el fontanero dijo que esas estaban funcionando “como un relojito”; apreciación confirmada por el […] Presidente del Distrito de riego visitado) el comentario del fontanero fue que de las cinco cámaras construidas por el ing.

Becerra cuatro están en perfecto funcionamiento y una, la que visitamos del frente a la cárcel no trabaja como las demás por las presiones tan altas que se dan en ella, que para mejorar su funcionamiento le quitó el elemento del filtro ‘Y’ - se constató en el manómetro que tiene la válvula de control de nivel, el cual marcaba una presión de 180 psi.

Además dijo que la cámara localizada en el sitio el cultivo, en este momento la tiene en paso directo debido a que como la salida de la cámara está en 6”, el tanque de la cámara se desocupa muy rápido y la tubería toma aire, que realmente esta cámara no se necesitaba. Estos comentarios fueron ratificados por el presidente del distrito, quien agregó que ellos no necesitan estación de filtrado.

En mi concepto, con lo observado y lo escuchado considero que las cámaras en general sí están funcionando adecuadamente. En la cámara frente a la cárcel falta regulación de presión. (ii) Sistema de riego: el perito concluyó, después de su visita al sitio, que el sistema de riego funcionaba: [E]staba funcionando debidamente. Vi muchos aspersores funcionando perfectamente, no se me hizo comentario alguno sobre el riego por goteo.

No hubo comentario alguno sobre funcionamiento inadecuado del sistema, excepto que la cámara de quiebre localizada frente a la cárcel requiere atención permanente del fontanero debido a que su nivel sube y rebosa. Se requiere de una permanencia de varios días en el sitio para evaluar la necesidad de la estación de filtrado. Nuevamente, el presidente del distrito reitera que allí no necesitan estación de filtrado.

(iii) Estación de filtrado: el perito afirmó que la misma estaba construida en un 100% y que para su funcionamiento se encontraba pendiente “las conexiones a la conducción del agua que requiere filtrado y las arenas que conforman el medio filtrante. El Ing. Becerra me comenta que las arenas se colocan cuando la estación se instale en el lugar donde va funcionar”.

Ahora, en relación con el valor comercial de la estación de filtrado, el perito con fundamento en cinco (5) cotizaciones de diferentes empresas expedidas en el mes de marzo de 2004, en el costo comercial de la estación de filtrado vigente para el año 2005 y en las dimensiones de la planta, determinó que era de $46’050.100 y respecto del cálculo de los costos reales de la obra, el perito indicó que corresponde a la suma de $106.720.100, discriminados así: |DESCRIPCIÓN |UNIDAD |OBRA |Vr.

UNIT.|Vr. TOTAL | | | |EJECUTADA | | | |Concreto 2500PSI (caja |M3 |2.80 |$ 450.000|$ | |de fondo) | | | |1.260.000 | |Excavación en material |M3 |105,00 |$ 20.000 |$ | |común | | | |2.100.000 | |Relleno compactado con |M3 |65,00 |$ 20.000 |$ | |material excavación | | | |1.300.000 | |CÁMARA DE QUIEBRE TIPO |UN |5,00 |$ |$ | |IGUALDAD (Válvulas de | | |10.000.00|50.000.000| |4”) | | |0 | | |Diseño estación de |GB |1,00 |$ |$ | |filtrado para 100 LPS | | |3.000.000|3.000.000 | |Demoliciones cámaras |GB |5,00 |$ 100.000|$ 500.000 | |existentes | | | | | |Suministro e |GB |1,00 |$ 500.000|$ 500.000 | |instalación tuberías | | | | | |accesorios PVC | | | | | |Suministro e |UN |5,00 |$ 90.000 |$ 450.000 | |instalación manómetros | | | | | |glicerina | | | | | |Estación de filtrado |UN |1,00 |$ |$ | |para 100 LPS, sin | | |46.050.10|46.050.100| |caseta | | |0 | | |Suministro elementos |UN |3,00 |$ 520.000|$ | |cajillas Prediales | | | |1.560.000 | |VALOR OBRA EJECUTADA | | | |$ | | | | | |106.720.10| | | | | |0 | En síntesis, el perito concluyó que el porcentaje de ejecución de la obra supera el 100% del valor del contrato -$84’000.000-, en tanto el contratista ejecutó unos ítems no previstos pero que eran necesarios para el funcionamiento de la obra contractual -demoliciones cámaras existentes, suministro e instalación de tuberías y accesorios PVC, suministro e instalación de manómetros glicerina- y que también hubo ítems que generaron mayor cantidad de obra, como por ejemplo, la estación de filtrado que presenta unas dimensiones mayores a las contempladas en los planos: Los valores se tomaron de los consignados en el contrato para los ítems que aparecen en el contrato.

Se encuentran ejecutados unos ítems no contractuales, que guardan relación con el objeto del contrato y que fue necesario que el contratista los ejecutara para el funcionamiento de la obra contractual. (…) Evaluando las cantidades de obra relacionadas en el contrato y las ejecutadas, según el ing. Becerra, éstas son mayores en el sentido que la estación de filtrado construida es de mayor tamaño al pedido en los planos. De otra parte hay ítems de contrato con mayores cantidades ejecutadas y también hay otros trabajos ejecutados que no se contemplan en el contrato como son las conexiones de las cámaras de quiebre al sistema de riego, las demoliciones de las cámaras que tenía el sistema anteriormente.

Revisando el contrato, estás no estaban previstas. Al efectuar un balance de lo ejecutado y lo dejado de ejecutar por falta de sitio para instalar la estación de filtrado y las cajillas prediales, el resultado es mayor al 100% del valor del contrato. La Sala precisa aclarar que el dictamen pericial practicado dentro de la acción de tutela y aportado con la demanda, fue rendido el 4 de febrero de 2005, esto es, tres días después de haberse dictado la sentencia de tutela de segunda instancia, por lo que tampoco cumple con el requisito de contradicción establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, pues no se corrió traslado a las partes por tres días para que solicitaran complementación, aclaración o para que lo objetaran por error grave.

Bajo este contexto, la Sala precisa que para que dicho dictamen pericial tuviera eficacia probatoria era necesario su traslado al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- para que ejerciera el derecho constitucional de defensa y de contradicción, condición que no se dio. Por lo anterior, no puede ser valorado como prueba trasladada, porque no cumple con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto dispone que: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

Aclarado lo anterior, se observa que el informe rendido por el ingeniero designado para ello, estuvo basado en la información de terceros y no constató directamente las condiciones técnicas de los ítems de obra ni explicó las razones técnicas para basar sus conclusiones, lo que le resta credibilidad al experticio, ya que no refleja el concepto propio del experto sobre los puntos materia de análisis y no se encuentra debidamente fundamentado en documentos técnicos, sino en afirmaciones de terceros.

En efecto, las conclusiones del ingeniero están fundamentadas en lo dicho por terceros, así: - En lo relacionado con las cinco (5) cámaras de quiebre de presión, el experto inspeccionó solo dos (2) de ellas, en tanto consideró que no era necesario examinar las demás porque “el fontanero dijo que esas estaban funcionando ‘como un relojito’; apreciación confirmada por el […] Presidente del Distrito de riego”. - Sobre la estación de filtrado, concluyó que estaba construida y que para su funcionamiento solo faltaba la conexión a la conducción del agua que requiere filtrado y las arenas que conforman el medio filtrante; y que, respecto de este último componente “el Ing.

Becerra me comenta que las arenas se colocan cuando la estación se instale en el lugar donde va a funcionar”. - Conceptuó que el sistema de riego se encontraba en perfecto funcionamiento y que “no se me hizo comentario alguno sobre el riego por goteo. No hubo comentario alguno sobre funcionamiento inadecuado del sistema”. En definitiva, las conclusiones a las que llegó el ingeniero no están sustentadas documentalmente ni dan cuenta de su concepto personal sobre los hechos materia de investigación, circunstancias que conllevan a que el informe carezca de eficacia probatoria y no resulte idóneo para demostrar los hechos en que se soportaron las pretensiones de la demanda. 4.1.2.

Conceptos técnicos El demandante, con el objeto de probar el cumplimiento del contrato de obra 049 de 2003, aportó varios conceptos técnicos proferidos por la empresa Valrex y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en los que se consignaron las siguientes conclusiones: a) Informes expedidos por la empresa Valrex: -. Informe del 26 de octubre de 2004 (fls. 205-209, c. 1, 259-263, c. 6; 232-235, c. 7; 19-23, c. 8), en el cual se refirió a las cámaras de quiebre y concluyó que para garantizar la calidad del agua se debía realizar un mantenimiento diario así como la implementación de la estación de filtrado. -.

Informe del 9 de noviembre de 2004 (fls. 236-238, c. 5; 27-29 y 264-266, c. 6 y 236-238, c. 7), en el cual reiteró la necesidad del mantenimiento diario de los filtros “Y” e instalación de la estación de filtrado, para garantizar el buen funcionamiento del sistema. -. El informe del 19 de abril de 2005 (fls. 239-243, c. 5; 43-47, c. 6) en el cual reiteró lo expuesto en los anteriores informes y resaltó la importancia de instalar la estación de filtrado, por la calidad del agua. b) Concepto de la Sociedad Colombiana de Ingenieros del 31 de marzo de 2005 (folios 327-354, c. 5; 282-343, c. 7; 75-102, c. 9; 48-74, c. 6; 146-169, c. 6 y 96-119, c. 10), en el que concluyó que: (i) los planos y estudios técnicos suministrados por el Incoder para el desarrollo de la obra contratada eran insuficientes y se encontraban incompletos;

(ii) el Incoder no definió la localización de las obras a construir; (iii) la estación de filtrado era necesaria para el distrito de riego, toda vez que mejora la calidad física del agua, el funcionamiento de las cámaras de quiebre e incrementa la vida útil de los accesorios; (iv) el contratista podía construir la estación de filtrado, y al momento de su entrega y puesta en funcionamiento, entregar los catálogos, garantías, cumplimiento de las normas correspondientes de cada elemento.

Al respecto, los informes privados expedidos por la empresa Valrex y la Sociedad Colombiana de Ingenieros aportados con la demanda, serán valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 1° de la Ley 446 de 1998 y el numeral 2° del artículo 277 del C.P.C. modificado por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003. 4.1.3. Copias simples Se precisa señalar que las copias simples que se aportaron al proceso relevantes para el fallo, las cuales no fueron tachadas por los sujetos procesales, son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013[20], en la cual se determinó, precisamente, que serían valorados los documentos aportados por las partes en copia simple que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por las partes.

Aclarados los anteriores aspectos probatorios, la Sala precisa que, en el presente asunto, las partes se imputaron mutuamente incumplimientos, por lo que resulta necesario establecer si se dieron los incumplimientos atribuidos al contratista, si la entidad incurrió en los que le imputa la parte actora y, en caso afirmativo, si tales incumplimientos de la entidad contratante fueron la causa directa del incumplimiento del contratista. 4.2.

El contrato de obra pública 049 de 2003 y las obligaciones contractuales Con fundamento en el análisis del acervo probatorio obrante en el proceso[21], la Sala anticipa que el contratista incumplió gravemente sus obligaciones contractuales, en la medida en que, si bien construyó los ítems de obra -cinco (5) cámaras de quiebre de presión, tres (3) cajillas prediales y una (1) estación de filtrado-, nunca presentó la documentación exigida en las estipulaciones contractuales que permitiera a la entidad constatar el cumplimiento de las especificaciones técnicas, de calidad y garantías de los elementos contratados, requisitos necesarios para el recibo y pago de la obra contratada.

Por el contrario, se evidenció una conducta irregular del contratista al momento de instalar los componentes que hacían parte de las cámaras de quiebre de presión, pues empleó elementos de segunda mano o reconstruidos. Circunstancia que hizo que el Incoder reforzara la exigencia de las facturas de compra y demás soportes pertinentes, a efectos de corroborar que, efectivamente, los elementos de obra instalados o fabricados fueran nuevos y de primera calidad.

La excepción de contrato no cumplido ha sido abordada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los siguientes términos: Señala el artículo 1609 del Código Civil que ‘En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos’.

Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando del incumplimiento de la administración, se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación debida, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.

En los demás eventos, como regla general el contratista estará obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Tal postura se basa en la aplicación de cuatro fundamentos, a saber: que se trate de contratos sinalagmáticos, que el incumplimiento de la administración sea cierto o real, que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el incumplimiento, y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra[22].

La Sala resalta que, en el caso en estudio, no se acreditó la exceptio non adimpleti contractus alegada por el demandante, en razón de que para su aplicación y reconocimiento se requería, entre otros, que el incumplimiento de la administración se pudiera calificar como grave, de tal manera que generara una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista y, que las demás obligaciones por parte de quien la invocó, se encontraran cumplidas, o por lo menos existiera la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente; presupuestos que no se cumplieron, tal como se explica a continuación: 4.2.1.

Delegación de la dirección, vigilancia y control del contrato al interventor El demandante adujo que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- vulneró el artículo 14 numeral 1° de la Ley 80 de 1993, porque delegó la dirección del contrato e interpretación del mismo al interventor. La entidad demandada arguyó que la administración pública se rige bajo las reglas generales de responsabilidad contractual de los negocios jurídicos bilaterales conmutativos y las reglas especiales contenidas en los artículos 52[23] y 53[24] de la Ley 80 de 1993, que tratan de la responsabilidad de los contratistas y los interventores, respectivamente, por lo que está permitido a la Administración contratar a un tercero para que garantice la adecuada ejecución del contrato.

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra los medios que las entidades estatales pueden utilizar para el cumplimiento del objeto de contrato y de esta manera lograr los fines de la contratación. Esta norma establece, en el numeral 1°, que las entidades estatales, al celebrar un contrato, tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del mismo.

De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la interventoría es una especie del contrato de consultoría: Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (…).

Esta misma normativa establece que las órdenes o sugerencias del interventor deben constar por escrito y deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. Es decir, que la labor del interventor se orienta al cumplimiento de las obligaciones de un contrato celebrado por una entidad estatal, sobre el cual ejercerá el control y vigilancia del mismo.

La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 2003[25] resaltó que el interventor es el encargado de vigilar el cumplimiento del contrato: [P]ara la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

(…) [E]l interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

En este orden de ideas, el interventor, en cumplimiento de las labores de interventoría del contrato estatal, está obligado a realizar la función de control y vigilancia del convenio, en virtud del cual se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”[26].

De modo que es jurídicamente viable que la entidad estatal encargue a un interventor la buena marcha del contrato, y de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de consultoría tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

A este propósito, importa resaltar que desde el mismo procedimiento de selección del oferente y en el propio texto del negocio jurídico, la entidad estatal había anunciado al contratista que la dirección, control y vigilancia del contrato de obra serían realizados a través de una interventoría o en su defecto por un funcionario del Incoder: (i) el contratista en la carta de presentación de la propuesta (fls. 21-89, c. 5 y 7; 300-378, c. 8) dispuso que “[e]n caso de resultar favorecido con la adjudicación me obligo a aceptar la interventoría o interventorías técnicas y/o administrativas en cabeza del INCODER o de quien esta determine”;

(ii) en la cláusula segunda del convenio se estipuló que las actas y órdenes impartidas por la interventoría hacen parte integral de los documentos que integran y precisan el contrato; (iii) en la cláusula séptima acordaron que la vigilancia de la ejecución de las obras objeto contractual sería ejercida por medio de un interventor o por medio de un funcionario del Incoder.

En consecuencia, la reclamación del demandante en relación con que la entidad estatal era la obligada a ejercer exclusivamente la supervisión del contrato, no tiene fundamento, y no consta que el interventor haya ejercido atribuciones ajenas al cumplimiento de sus labores como tal. La designación de un interventor para el control y vigilancia del contrato no constituyó un incumplimiento de la entidad que hubiera impedido al contratista la ejecución de las prestaciones a su cargo. 4.2.2.

Modificación unilateral de la forma de pago El actor señaló que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder- modificó unilateralmente la cláusula quinta del contrato que estableció la forma de pago, porque, por un lado, varió el monto del anticipo, el cual se había contemplado en la solicitud de oferta SI-21-03-SO en un 50% del valor total del acuerdo y en la minuta se redujo a un 25% y, por otro lado, suprimió la presentación de actas de recibo parcial de obra por actas de recibo total, una vez los ítems del contrato –cinco cámaras de quiebre, tres cajillas prediales y una estación de filtrado- se encontraran debidamente construidos, instalados, probados y entregados en perfecto funcionamiento a la comunidad.

La entidad, por su parte, afirmó que las partes de común acuerdo modificaron en la minuta del contrato el monto del anticipo en un porcentaje del 25% sobre el valor del mismo. En cuanto a las actas de recibo parcial, el Incoder indicó que el contratista nunca presentó un proyecto de acta de recibo de obras, además, la forma de pago que se pactó en el contrato estableció que para el pago se requería que las unidades se encontraran completas, terminadas y probadas, no obras inconclusas, defectuosas o de mala calidad.

En primer lugar, la Sala advierte que el contrato 049 de 2003 establece que hacen parte de él la solicitud de oferta, las especificaciones técnicas y la oferta del contratista, así: SEGUNDA.- DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Integran y precisan las condiciones de este contrato, los siguientes documentos: 1) La oferta presentada por el contratista para la ejecución de los trabajos, debidamente revisada por el INCODER; 2) Las solicitudes de oferta y sus adendas; 3) Las especificaciones técnicas de construcción del INCODER; 4) Las modificaciones que el INCODER haga a las especificaciones; 5) Las actas y órdenes impartidas por la interventoría; 6) Las garantías constituidas a favor del INCODER y 7) Los demás documentos generados en desarrollo del contrato.

La cláusula quinta del contrato señaló sobre la forma de pago, lo siguiente: QUINTA.- FORMA DE PAGO: El INCODER cancelará los dineros al CONTRATISTA para la ejecución de las obras contratadas, así: 1) La suma de VEINTIÚN MILLONES DE PESOS ($21.000.000) MONEDA CORRIENTE a título de anticipo correspondientes al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato, suma que será amortizada de las cuentas mensuales por concepto de actas de obra y facturas debidamente aprobadas por el interventor del contrato y Vo.Bo. del Jefe de la Oficina de Enlace Territorial.

El anticipo será manejado en cuenta especial bancaria, abierta a nombre del proyecto, y su manejo será en forma conjunta entre el Contratista y el Interventor. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados, pertenecen al Tesoro Nacional.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los pagos del presente contrato, estarán sujetos a la disponibilidad del Plan Anual de Cuentas –PAC-. El inicio de las actividades por parte del contratista, no estará condicionado a la entrega del anticipo. Del valor de cada uno de los pagos, el INCODER descontará un porcentaje igual al valor del anticipo entregado al CONTRATISTA, para efectos de amortización de la suma entregada en dicha calidad, incluyendo retenciones, impuestos, etc. de conformidad con lo ordenado por la ley, así como el valor de las multas y pena pecuniaria a que haya lugar.

No obstante, en la última cuenta se realizarán los ajustes, retenciones y amortizaciones correspondientes.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Los dineros entregados en calidad de anticipo no podrán invertirse sino en la ejecución del objeto del presente contrato de conformidad con lo presentado en la propuesta, y no podrán destinarse a la especulación económica, ni distraerse en el pago de obligaciones diferentes a las requeridas por la misma obra. En ningún caso podrán incluirse entre tales gastos los correspondientes al perfeccionamiento y/o legalización del contrato.

Los dineros que se entreguen al CONTRATISTA conservarán la condición de fondos públicos y su mal manejo, el cambio de su destinación, o su apropiación indebida, darán lugar a las denuncias penales correspondientes y a hacer efectiva la garantía única de cumplimiento.

PARÁGRAFO TERCERO: El contratista deberá presentar y radicar en la Tesorería del INCODER, dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación del mes calendario, el Acta mensual, firmada por el Contratista y el Interventor, correspondiente al mes inmediatamente anterior, en la que se incluirán los ítems de obra multiplicados por los precios unitarios respectivos, anexándole la respectiva factura de cobro.

PARÁGRAFO CUARTO: En el contrato se entienden pactados a favor de las partes los intereses civiles corrientes. Los moratorios por consiguiente serán los civiles doblados. El monto de los intereses se determinará según lo establecido en el Decreto 679 de 1994. Los intereses se causarán a favor del CONTRATISTA a partir de los noventa (90) días de la radicación oportuna, en debida forma de la cuenta de cobro con los soportes correspondientes.

A su turno, la cláusula vigésima tercera, respecto del recibo de las obras dispuso lo siguiente: RECIBO DE OBRAS: Dentro del plazo de entrega y no con menos de quince (15) días de antelación, el contratista deberá avisar al interventor la fecha y hora en que se entregarán las obras y se suscribirá el acta de recibo final.

Como se presentó una discrepancia entre las partes en relación con las condiciones para efectuar el pago, la Sala analizará las cláusulas del contrato en armonía con lo establecido en la solicitud de oferta, para poder establecer el fin perseguido por las partes. 4.2.2.1. Anticipo En la solicitud de oferta se estableció que el Incoder entregaría al contratista un anticipo equivalente al 50% del valor del contrato.

Sin embargo, en el contrato 049 de 2003 (cláusula quinta), las partes acordaron que el Incoder entregaría por concepto de anticipo un 25% sobre el valor del contrato. Al respecto, entiende la Sala que, si bien en la solicitud de oferta se estableció un anticipo del 50% sobre el valor del contrato, no obstante, el contratista aceptó voluntariamente, al firmarlo, recibir un anticipo del 25%, es decir, por un valor menor al indicado en la solicitud de oferta, por lo que, la Sala considera que la entidad estatal no modificó la forma de pago en relación con el porcentaje contractualmente establecido por concepto de anticipo. 4.2.2.2.

Forma de pago Las cláusulas quinta y vigésima tercera del contrato 049 de 2003 establecieron que, para realizar el pago, el contratista debía entregar a la entidad estatal informes mensuales y un informe final cuando se hiciera el recibo de las obras. No obstante lo anterior, la Sala resalta que, una vez revisada la solicitud de oferta, existió diferencia entre la forma de pago dispuesta en el contrato de obra 049 de 2003 y la establecida en la solicitud de oferta SI- 21-03-SO-.

A este respecto, el contrato 049 de 2003 estableció la presentación de actas y pagos mensuales en los que se incluirían los ítems de obra multiplicados por los precios unitarios respectivos. Y en la solicitud de oferta, si bien se determinó la presentación de actas mensuales para amortizar el anticipo, entiende la Sala que la entidad haría un pago final una vez el contratante verificara la ejecución total del objeto contractual, por lo que el 25% del anticipo se amortizaba en dicha cuenta, tal como se pasa a explicar: (i) El numeral 2.9 de la solicitud de oferta SI-21-03-SO estableció: “VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: El valor real del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados para cada una de ellas”.

(ii) Las cantidades de obra y precios se encuentran descritos en el formulario N° 4 de la convocatoria que presentó el contratista con su propuesta, los cuales son: Formulario N° 4 – Cantidades de obra y precios |ITEM |DESCRIPCIÓN |UNIDAD |CANTIDAD |V. UNITARIO|V. TOTAL | |5.3 |Concreto 2500 PSI|M3 |1.00 |$450.000 |$450.000 | | |(Caja de fondo) | | | | | |5.5 |Concreto Ciclópeo|M3 |1.50 |$340.000 |$510.000 | | |de 2.500 PSI | | | | | |2.1 |Excavación en |M3 |10.00 |$20.000 |$200.000 | | |material común | | | | | |2.3 |Excavación en |M3 |2.00 |$100.000 |$200.000 | | |roca | | | | | |3.1 |Relleno |M3 |5.00 |$20.000 |$100.000 | | |compactado con | | | | | | |material de | | | | | | |excavación | | | | | |17 |CAJILLAS |UN |3.00 |$640.000 |$1.920.000| | |PREDIALES | | | | | |18.1.|CÁMARA DE QUIEBRE|UN |1.00 |$10.000.000|$10.000.00| |1 |TIPO I (Válvulas | | | |0 | | |de 8”) | | | | | |18.1.|CÁMARA DE QUIEBRE|UN |1.00 |$10.000.000|$10.000.00| |2 |TIPO I (Válvulas | | | |0 | | |de 6”) | | | | | |18.1.|CÁMARA DE QUIEBRE|UN |1.00 |$10.000.000|$10.000.00| |3 |TIPO I (Válvulas | | | |0 | | |de 4”) | | | | | |18.2 |CÁMARA DE QUIEBRE|UN |2.00 |$10.000.000|$20.000.00| | |TIPO II (Válvulas| | | |0 | | |de 2”) | | | | | |20.1 |Estación de |GLB |1.00 |$30.620.000|$30.620.00| | |filtrado para 100| | | |0 | | |LPS, incluye | | | | | | |caseta | | | | | |VALOR TOTAL OBRAS CIVILES |84.000.000| (iii) En los capítulos 17, 18 y 20[27] de las especificaciones técnicas se consagraron los requisitos técnicos y de calidad de los materiales de las cajillas prediales, cámaras de quiebre de presión y la estación de filtrado (numerales 17.2, 18.2 y 20.2), así como el procedimiento para realizar la instalación de los equipos y su conexión con el sistema de riego (numerales 17.3, 18.3 y 20.3).

Por su parte, los numerales 17.4, 18.4 y 20.4 de las especificaciones técnicas establecieron la forma de pago de las cajillas prediales, cámaras de quiebre de presión y la estación de filtrado, así: CAPITULO

17. CAJILLAS PREDIALES 17.4. MEDlDA Y FORMA DE PAGO: - MEDIDA: Se ha tomado como la unidad de medida, la unidad instalada y en perfecto estado de funcionamiento y probada por el CONTRATISTA en conjunto con la interventoría de la obra. - PAGOS: Las cajillas prediales instaladas, medidas en la forma indicada en el numeral anterior, serán pagadas al CONTRATISTA al precio unitario estipulado en el formulario de precios de la propuesta para este ítem.

Este precio unitario constituirá la compensación total y única que recibirá el CONTRATISTA por el trabajo indicado en el numeral 17.1. de esta especificación. ITEM DE PAGO UNIDAD 17.1 CAJILLA PREDIAL UN CAPÍTULO

18. CÁMARAS DE QUIEBRE DE PRESIÓN 18.4. MEDIDA Y FORMA DE PAGO: - MEDIDA: Se ha tomado como la unidad de medida, la unidad construida y en perfecto estado de funcionamiento y probada por el CONTRATISTA en conjunto con la interventoría de la obra. - PAGOS: Las cámaras de quiebre construidas, medidas en la forma indicada en el numeral anterior, serán pagadas al CONTRATISTA al precio unitario estipulado en el formulario de precios de la propuesta para este ítem.

20. ESTACIÓN DE FILTRADO 20.4. MEDIDA Y FORMA DE PAGO: - MEDIDA: Se ha tomado como la unidad de medida, la estación construida y en perfecto estado de funcionamiento y probada por el CONTRATISTA en conjunto con la interventoría de obra. - PAGOS: La estación de filtrado construida, medida en la forma indicada en el numeral anterior, será pagada al CONTRATISTA al precio unitario estipulado en el formulario de precios de la propuesta para este ítem.

Este precio unitario constituirá la compensación total y única que recibirá el CONTRATISTA por el trabajo prescrito en esta especificación. ÍTEM DE PAGO UNIDAD 20.1 ESTACIÓN DE FILTRADO UN Esta normativa indicó que los ítems de obra serían cancelados una vez la unidad estuviera “construida y en perfecto estado de funcionamiento y probada por el CONTRATISTA en conjunto con la interventoría de la obra”.

No debe perderse de vista que la “unidad de medida” a que se hace alusión en la forma de pago exigía no sólo la construcción de cada unidad sino que también demandaba que el contratista garantizara que todas las unidades se encontraran probadas y en funcionamiento para su entrega a la interventoría y a la comunidad. En este sentido, es importante aclarar en qué consisten las pruebas de funcionamiento a que se hace alusión y, para tal fin, es necesario remitirse a los numerales 17.3., 18.3 y 20.3 de las especificaciones técnicas, los cuales indican que las pruebas a los equipos serían realizadas por el contratista en la etapa de instalación, así: 17.3.

Instalación Cajillas Prediales: Numeral 17.3. Instalación Cajillas Prediales: La instalación deberá hacerse, colocando los elementos de tal manera que no se presenten fugas para lo cual los accesorios deberán instalarse colocándoles sellantes o similar y teflón, y las abrazaderas o similar deberán sujetarse de tal manera que las roscas del tornillo y las estrías no se deterioren.

El conjunto deberá probarse una vez el sistema de riego en su totalidad haya sido cargado y puesto en funcionamiento. Cuando se presenten desperfectos en el conjunto el CONTRATISTA a su cargo deberá inmediatamente reemplazarlo. 18.3. Instalación Cámaras de Quiebre de Presión: La construcción e instalación de válvulas y accesorios, deberá hacerse, en un todo de acuerdo con los planos suministrados y con la supervisión y aprobación del interventor.

Los elementos deberán quedar debidamente anclados. Elemento o estructura que falle en alguna de las pruebas será inmediatamente reemplazado a cargo del contratista. 20.3. Instalación Estación de Filtrado: La construcción e instalación de equipos de la estación de filtrado, deberá hacerse, en un todo de acuerdo con los planos suministrados y con la supervisión y aprobación del interventor.

Los elementos deberán quedar debidamente anclados. El conjunto deberá probarse individualmente, una vez construido, y posteriormente cuando el sistema de riego en su totalidad haya sido cargado y puesto en funcionamiento y será supervisado y aprobado por el interventor. Elemento o estructura que falle en alguna de las pruebas será inmediatamente reemplazado a cargo del contratista.

Es decir, cada uno de los ítems -cajillas prediales, cámara de quiebre y la estación de filtrado-, debía someterse a dos pruebas de funcionamiento, la primera, individualmente -una vez construidas- y la segunda, todo los elementos -una vez cargado el sistema de riego-. Superadas las pruebas, se entendía que la obra se encontraba en perfecto estado de funcionamiento para ser recibida por el interventor.

Así las cosas, la Sala observa que, según la naturaleza y finalidad establecida en la solicitud de oferta, para la comprobación material de la ejecución del objeto contractual y posterior pago, se requería que todo el sistema de riego funcionara en conjunto, tanto así que en caso de que en alguna de las pruebas llegare a fallar algún elemento o estructura, estos debían ser inmediatamente reemplazados por el contratista.

Es de anotar que el hecho de que las distintas unidades técnicas estuvieran destinadas a construirse por separado no significaba que cada uno de esos ítems se pudiera tomar de manera aislada para su pago, puesto que de las estipulaciones técnicas se desprendía que para el pago de la obra se necesitaba verificar que el sistema de riego funcionara en conjunto, es decir, requería de la instalación de todos los ítems contratados.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente, en conclusión, el contratista debía entregar a la entidad estatal con el informe final, la cuenta de cobro en la cual debía amortizar el 25% del valor del anticipo, una vez se comprobara el funcionamiento del sistema de riego en su totalidad. Más adelante, la Sala explicará los soportes documentales que debía entregar el contratista para validad el cumplimiento de los requisitos técnicos y de calidad exigidos para la entrega del objeto contractual.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que en todo caso, no hubiera sido posible el pago de actas de recibo parcial, con el objeto de cancelar los ítems de obra individualmente, como lo solicitó el demandante, si se tiene en cuenta el programa de trabajo e inversiones que el mismo contratista elaboró. El contratista presentó un programa de trabajos e inversiones[28], el cual, no fue aprobado por la Subgerencia de Infraestructura del Incoder, debido a que no especificó de forma clara y precisa el plazo en que se ejecutarían las obras.

En esta oportunidad, el Incoder le expresó que no era conveniente para el contratista programar para el último mes el mayor porcentaje de ejecución de obra, teniendo en cuenta que los ítems solo se podrían pagar una vez probados y puestos en funcionamiento (oficio del 15 de marzo de 2004, fls. 526-530, c. 5; 543-547, c.7). En respuesta a este comunicado, el contratista mediante oficio del 16 de marzo de 2004 (fls. 531-533, c. 5 y 548-550, c. 7), confirmó a la entidad que ninguno de los ítems de obra requería de un plazo de 4 meses para su ejecución; no obstante, ese fue el plazo que se previó en el contrato.

En este documento adjuntó el programa de trabajo e inversiones conforme a las recomendaciones del Incoder, así: |ITEM|ACTIVIDAD |% |MES 1 |MES 2 |MES 3 |MES 4 | |17 |CAJILLAS |2,29% | | |PREDIALES | | |Valor ejecutado 21% | |$17.640.000 | |Anticipo por amortizar | $21.000.000 | | |Menos labor ejecutada | $17.640.000 | | |Saldo a favor de la entidad |$3.360.000 | | |contratante | | | TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

SEXTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01116-02(42135) Actor: CARLOS ORLANDO BECERRA CASTILLO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Aclaración de voto.

ACCIÓN CONTRACTUAL – Incompetencia para la declaratoria unilateral de multas en vigencia de la Ley 80 de 1993 – Aplicación de precedente vigente para el momento en que se imponen las multas. ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 19 de marzo de 2021, la cual modificó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negando las pretensiones de nulidad de las Resoluciones 1520 de 20 de septiembre de 2004, 01998 de 29 de noviembre de 2004, 0028 de 13 de enero de 2005, 00682 de 11 de abril de 2005 y negando las demás prensiones.

Me parece importante aclarar mi posición en el sentido de que acompañé la decisión de nulidad de las resoluciones que impusieron una multa al contratista, únicamente porque el INCODER aplicó la tesis vigente para ese momento en la Corporación que sí admitía esa posibilidad, sin perjuicio de lo cual, mi posición es que la Ley 80 de 1993, antes de que fuera modificada por la Ley 1150 de 2007, no consagró ninguna competencia para que las entidades estatales contratantes impusieran unilateralmente multas[108] al contratista.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 19 de marzo de 2021. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada ----------------------- [1] Estando dentro del término de fijación en lista (fl. 179, c. 3), mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2005, la parte demandante presentó adición y modificación de la demanda (fls. 124-175, c. 3).

Se transcriben las pretensiones y se sintetizan los hechos como quedaron formulados de acuerdo con dicha adición y modificación. [2] Mediante providencia del 25 de enero de 2007 (fls. 127-132), el Consejo de Estado confirmó el auto apelado proferido el 19 de julio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [3] Mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2006 (fls. 183-205, c. 3), la parte demandada presentó la contestación de la adición y modificación de la demanda. [4] El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder es una de las entidades estatales enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. [5] Artículo 75 de la Ley 80 de 1993: “Del juez competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. [6] Cuantía para que un proceso contractual, presentado en el año 2005, tuviera vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 132 y 134E del CCA que remite al artículo 20 del CPC, que dispone que para determinar la cuantía debe tenerse en cuenta el valor de la pretensión mayor cuando se presenta acumulación de pretensiones. [7] Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo legal mensual vigente de 2005, esto es, $381.500 por 500 SMLMV, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4360 del 22 de diciembre de 2004. [8] En la demanda en el acápite “VI.

ESTIMACIÓN RAZONADA DELA CUANTÍA” se estimó la cuantía en mil millones de pesos ($1.000.000.000), así: “De conformidad con el numeral 6° del artículo 137 del C.C.A., a la fecha de presentación de la demanda estimo la cuantía en aproximadamente MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.000.000.000), de acuerdo con los siguientes ítems: 1. Perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte del INCODER. 2.

Pérdida de la oportunidad que se concretan en los perjuicios causados por la inhabilidad para contratar por 5 años con el Estado, así como por la reciente obtención del aseguramiento de la calidad otorgada por BVQI. 3. Valor de obra ejecutada, además de la obra exigida por el Interventor y no contemplada en el contrato […] ”. Como el valor total de la estimación de la cuantía es de mil millones de pesos ($1.000.000.000), pero el demandante los discrimina en tres (3) ítems, cada uno equivale a $333.333.333 que se obtiene de dividir el monto total de la cuantía en los tres ítems, por lo que el monto de cada una de ellas sería mayor a los 500 SMLMV exigidos en la norma. [9] El artículo 87 del C.C.A., dispone: “De las controversias contractuales.

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. [10] “Por el cual se suprime el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones”. [11] “Artículo 44.

Deber y forma de la notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado (…). // Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito.

La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envió se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto (…)”. [12] “Artículo 45. Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”. [13] “Cláusula vigésima cuarta.

Liquidación: Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del presente contrato o a la expedición del acto administrativo que declare su caducidad u ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga, se procederá a la liquidación del contrato, de conformidad con los Artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993”. [14] De conformidad con la cláusula segunda, son documentos del contrato: a) la oferta presentada por el contratista para la ejecución de los trabajos; b) las solicitudes de oferta y sus adendas; c) las especificaciones técnicas de construcción del INCODER; d) las modificaciones que el INCODER haga a las especificaciones; e) las actas y órdenes impartidas por la interventoría; f) las garantías constituidas a favor del INCODER y, g) los demás documentos generados en desarrollo del contrato. [15] Numeral 17.1.

Descripción Cajillas Prediales: El presente ítem, incluye el suministro, el transporte, la instalación de las diferentes partes que forman el elemento constitutivo de las Cajillas del Sistema Predial (válvulas, registros, caja en concreto reforzado, tapas, sistemas de seguridad, acoples y demás accesorios necesarios), concretos, acero de refuerzo, drenaje, de acuerdo a los planos entregados al proponente por el INCODER.

Numeral 18.1. Descripción Cámaras de Quiebre de Presión: El presente ítem, comprende el suministro, transporte, instalación, mano de obra, equipos, construcción, de todos y cada uno de los elementos que comprenden la cámara de quiebre, en un todo de acuerdo con los planos suministrados. En aquellos puntos en que la tubería o parte de ella queda sometida a presiones mayores que la que soportaría determinada clase de tubería. Son estructuras y equipos destinados a reducir la presión relativa a cero (P se anula) y mantener las condiciones de operación de aguas arriba, de todo el sistema de riego.

Numeral 20.1. Descripción Estación de Filtrado: El presente ítem, comprende el suministro, transporte, instalación, mano de obra, equipos, construcción de caseta, de todos y cada uno de los elementos que comprenden la estación de filtrado, en un todo de acuerdo con los planos suministrados, y/o lo indicado por el interventor, y será aprobado por este. [16] Numeral 2.7. [17] El contrato de préstamo referido no reposa en el expediente. [18] Ley 446 de 1998.

“Artículo 10. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.

De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente” [19] Código de Procedimiento Civil. “Artículo 277. Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez (…). 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022 CP: Enrique Gil Botero. [21] Como se verificará a lo largo de la presente providencia. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de octubre de 2017, Exp. 53206;

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [23] Ley 80 de 1993. “Artículo 52. De la responsabilidad de los contratistas. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. // Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta ley”. [24] Ley 80 de 1993.

“Artículo 53. De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría". [25] Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia del 28 de enero de 2003, exp.

D-3982, M.P. Alvaro Tafur Galvis. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [27] Únicamente obra en el proceso la información relacionada con los capítulos 17 al 20 de las especificaciones técnicas. [28] “Cláusula décima.- Programa de trabajo e inversiones: El contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, deberá presentar al interventor para su aprobación el Programa de Trabajo y deberá hacerle las correcciones o modificaciones que le exija la interventoría, en un lapso no mayor a cinco (5) días, contados a partir de la fecha de la notificación. Una vez aceptado el programa de trabajo por la Subgerencia de Infraestructura sólo podrá variarse previa autorización de la misma.

La orden de iniciación de labores no podrá darse si no se cuenta con el programa debidamente aprobado”. [29] La Sala precisa que luego de aprobado el referido programa de trabajo, el Incoder mediante oficio del 19 de abril de 2004 (fls. 70-72, c. 4; 487- 488, c. 5; 489-491, c. 7 y 76-78, c. 10), le informó al contratista que el programa de trabajo debía ser modificado.

El contratista mediante oficio del 27 de abril de 2004 (fls. 490-491, 535-537 y 549-550, c.5; 493-496; 552-554 y 567-568, c.7 y 71-75, c.10), adjuntó el programa de trabajo “Revisión No. 3” conforme a los cambios solicitados por el Incoder. Sin embargo, no obra constancia en el expediente de que este programa de trabajo haya sido aprobado por el Incoder. [30] “Cláusula primera.

Objeto: EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar las obras (…) en estricta concordancia con las especificaciones técnicas contenidas en los documentos del contrato que se mencionan en la Cláusula Segunda”. [31] “Cláusula segunda. Documentos del contrato: Integran y precisan las condiciones de este contrato, los siguientes documentos: 1) La oferta presentada por el contratista para la ejecución de los trabajos, debidamente revisada por el INCODER; 2) Las solicitudes de oferta y sus adendas; 3) Las especificaciones técnicas de construcción del INCODER; 4) Las modificaciones que el INCODER haga a las especificaciones; 5) Las actas y órdenes impartidas por la interventoría; 6) Las garantías constituidas a favor del INCODER y 7) Los demás documentos generados en desarrollo del contrato”. [32] Oficio de 9 de febrero de 2004 (fls. 466-467, c. 7 y 94-95, c. 10). [33] Oficio del 24 de febrero de 2004 (fls. 470-471, c. 5 y 7). [34] Oficio del 12 de marzo de 2004 (fls. 472-474, c. 5 y 7). [35] Oficio del 15 de marzo de 2004 (fls. 512, c. 5 y 525, c. 7). [36] Oficio del 19 de febrero de 2004 (fls. 468-469, c. 5 y 7). [37] Oficio del 15 de marzo de 2004 (fls. 475-477, c. 5 y 7). [38] Oficio del 17 de marzo de 2004 (fls. 478 y 509, c. 5; 478-479 y 521- 522, c. 7). [39] Oficio del 19 de abril de 2004 (fls. 70-72, c. 4; 487-488, c. 5; 489- 491, c. 7 y 76-78, c. 10) [40] “CLÁUSULA OCTAVA.- PLANOS, PROYECTOS, NORMAS Y ESPECIFICACIONES: Durante la ejecución del contrato en cualquier tiempo el INCODER podrá establecer los cambios que a su juicio sean necesarios y convenientes tanto en los planos, como en las normas y especificaciones técnicas.

PARÁGRAFO: Los cambios que sólo aumenten o disminuyan las cantidades de obras indicadas en el formulario de precios, no darán lugar a modificaciones en los precios unitarios y la obra ejecutada se pagará de acuerdo con las cantidades modificadas previa autorización del Gerente General o su delegado a través de un acta de compensación, o de mayores cantidades de obra, sin modificar los precios unitarios inicial y el objeto del contrato”. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 27315, C.P. Jorge Orlando Santofimio Gamboa. [42] Folios 114-115, c. 5 y 7; 379-380, c. 8. [43] Oficios del 12 de marzo de 2004 (fls. 510-511, c. 5; 523-524, c. 7; 67- 68, c. 10); oficio del 19 de abril de 2004 (fls. 70-72, c. 4; 487-488, c. 5; 489-491, c. 7 y 76-78, c. 10) y reiterado con el oficio del 5 de mayo de 2004 (fls. 492 Y 551, c. 5; 497-498 y 569, c. 7; 65-66, c. 10); oficio del 27 de abril de 2004 (fls. 490-491, 535-537 y 549-550, c.5; 493-496; 552-554 y 567-568, c.7 y 71-75, c.10); oficio del 2 de junio de 2004 (fls. 493-495, 515-517, 540-542 y 554-556 c. 5; 499-503, 530-534, 558-560 y 572-574, c. 7; 381-384, c. 8; 43-47 y 53-57, c. 10). [44] Oficio del 9 de febrero de 2004 (fls. 466-467, c. 7 y 94-95, c. 10) y del 12 de marzo de 2004 (fls. 472-474, c. 5 y 7): oficio del 15 de marzo de 2004 (fls. 475-477, c. 5 y 7); oficio del 23 de marzo de 2004 (fls. 479-481 c.5; 480-482, c.7 y 79-81, c.10); oficio del 25 de marzo de 2004 (fls. 482- 483, c. 5 y 483-484, c. 7); oficio del 15 de abril de 2004 (fls. 485 y 513, c. 5; 486-487 y 526-527, c. 7 y, 69-70, c. 10); oficio del 27 de abril de 2004 (fls. 490-491, 535-537 y 549-550, c.5; 493-496; 552-554 y 567-568, c.7 y 71-75, c.10). [45] Oficio del 27 de abril de 2004 (fls. 151, c. 4; 489, c.5; 492, c. 7). [46] Oficio sin fecha (fls. 500, c. 5 y 510, c. 7); oficio del 1° de julio de 2004 (fls.121-122 y 123-124, c.4; 501-502, c.5 y 511-512, c.7); oficio del 3 de agosto de 2004 (fls. 507 y 522, c.5; 119-120, c.4; 517-518 y 539, c.7). [47] Oficio del 13 de julio de 2004 (fls. 135-136, c.4; 121-122, c. 5 y 7 y 49-50, c. 10), [48] Formato de solicitud de prórroga del 14 de julio de 2004 al contrato 049 de 2003 (fls. 119-120, c. 5 y 7; 114-115, c. 6). [49] Adición 1 al Contrato 049 de 2003, suscrita por las partes el 23 de julio de 2004 (fls. 7-8, c. 4, 117-118, c. 5 y 7). [50] Adición 2 al Contrato 049 de 2003, suscrita por las partes el 20 de agosto de 2004 (fls. 9-10, c.4). [51] Acta de obra del 11 de agosto de 2004 (fls. 102-107, c. 4, 141-146, c. 5 y 7). [52] Oficio del 22 de septiembre de 2004 (fls. 185-186, c. 5 y 7; 397, c.8 y 40-41, c. 10), esto es un día antes de que el plazo del contrato expirara; oficio del 18 de noviembre de 2004 (fls. 223-227, c. 5 y 7) [53] Únicamente el ítem relacionado con las cinco (5) cámaras de quiebre de presión, fue objeto de construcción e instalación in situ.

La estación de filtrado fue objeto solo de construcción. [54] Oficio C-049/03-05 del 16 de marzo de 2004 (fls. 531-533, c. 5 y 548- 550, c. 7), oficio C-049/03-09 del 27 de abril de 2004 (fls. 490-491, 535- 537 y 549-550, c.5; 493-496; 552-554 y 567-568, c.7 y 71-75, c.10) [55] Oficio del 3 de agosto de 2004 (fls. 507 y 522, c.5; 119-120, c.4; 517- 518 y 539, c.7), expedido por la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego Albesa y dirigida a la interventoría en el que se consignó que el predio donde se instalaría la estación de filtrado estaría “disponible cuando el INCODER, nos garantice que está planta está dentro de las normas técnicas que nos garantice su buen funcionamiento”. [56] Oficio del 29 de junio de 2004 (fls. 498- 499, 520-521 y 557-558, c.5; 61-63, 75-77 y 132-134, c.4 y 507-509, 537-538, 575-576, c.7; 58-60 y 61- 63, c.10); oficio del 23 de julio de 2004 (fls. 64-65 y 125-126, c. 4, 505- 506, c. 5; 515-516, c. 7), [57] En el punto quinto de los considerandos de la Resolución 01998 del 29 de noviembre de 2004, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la resolución que impuso una multa, el Incoder afirmó que “La localización de las cámaras de quiebre quedo completamente definida en reunión del 12 de abril (…), habiéndose dado una localización inicialmente el 12 de marzo mediante oficio del interventor”.

Lo anterior en concordancia con lo expuesto por el demandante. [58] Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Editorial Legis, Tercera Edición 2016, página 568. [59] -. Numeral

17.2. MATERIALES CAJILLAS PREDIALES: “Los diferentes fabricantes de equipos de riego proveen las especificaciones técnicas de los diferentes componentes del conjunto en sus catálogos de productos y el tipo de materiales con los cuales son elaborados los elementos; el cual debe indicar la marca de fábrica y la garantía de la Firma Fabricante en cuanto a la disponibilidad de repuestos y su permanencia en el mercado de los elementos por lo menos durante cinco años.

Los elementos que forman parte del conjunto, entre otros, son: Válvula de cortina de ¾” en bronce, toma presión, filtro en malla de acero en ¾”, válvula limitadora de caudal de 3/4", registro de corte en 3/4", hidrante, cajilla en concreto reforzado de 2.500 PSI, con sistema de drenaje, con tapa en concreto y marco metálico en ángulo del 1"x1"x1/4" y' sistema de seguridad.

Los elementos que sean metálicos deberán ser pintados con anticorrosivo mediante la aplicación de por lo menos de tres (3) capas de pintura. // Concreto para anclajes de 2500 PSI, Capítulo 5. // Los fabricantes de las partes y/o accesorios deberán contar con las normas ISO 9000 e ISO 9002 de aseguramiento de la calidad. // La construcción de las cajillas obedecerá a la norma que para concreto se fija en el capítulo 5, y para el acero de refuerzo lo indicado en el capítulo 6”. -.

Numeral

18.2. MATERIALES CÁMARAS DE QUIEBRE DE PRESIÓN: “Comprende cámaras en concreto armado de 3.000 PSI (1:2:3) con su respectivas tapas en el mismo material, marco metálico, y sistema de seguridad, cuya construcción se regirá por lo previsto en los capítulos 5 y 6; Válvula de control, sistema piloto de control, Válvula de corte, filtro de malla en ‘Y’, reducciones blindadas en HF, niples, codos, tubería perforada en HF, tubería de PVC, Registro de bola y todos aquellos accesorios en PVC y en HF que se requieran para su correcta instalación y funcionamiento, de acuerdo con los planos suministrados y con aprobación del interventor. // Los diferentes fabricantes de equipos de riego proveen las especificaciones técnicas de los diferentes componentes del conjunto en sus catálogos de productos y el tipo de materiales con los cuales son elaborados los elementos; el cual debe indicar la marca de fábrica y la garantía de la Firma Fabricante en cuanto a la disponibilidad de repuestos y su permanencia en el mercado de los elementos por lo menos durante cinco años.

Numeral

20.2. MATERIALES ESTACIÓN DE FILTRADO: “Comprende la construcción de caseta de mampostería, con puerta y ventana metálica, cubierta, sistema de seguridad, iluminación, aireación y drenaje, anclajes y plancha para instalación en concreto armado de 3.000 PSI (1:2:3), cuya construcción se regirá por lo previsto en los capítulos 5, 6 y 10; cerca para aislamiento, Válvula de alivio de presión, válvula reguladora de presión, válvula ventosa, sistemas de medición, control y operación y tanques de filtrado en acero de alta resistencia A283 grado C, lecho filtrante ( arena, anillas, mallas, etc.), tapas de inspección con sistema de brida, acoples, difusor de entrada y salida, sistema de retrolavado en HF 356 TC, Diafragmas en isopreno, resortes de acero inoxidable, y todos aquellos accesorios en PVC y en HF que se requieran para su correcta instalación, conexión con el resto del sistema de riego y funcionamiento, de acuerdo con los planos suministrados, condiciones de trabajo tanto de presión como de caudal y con aprobación del interventor. // Los diferentes fabricantes de equipos deberán proveer las especificaciones técnicas de los diferentes componentes del conjunto en sus catálogos de productos y el tipo de materiales con los cuales son elaborados los elementos; el cual debe indicar la marca de fábrica y la garantía de la Firma Fabricante en cuanto a la disponibilidad de repuestos y su permanencia en el mercado de los elementos por lo menos durante cinco años.

Los elementos que forman parte del conjunto deberán probarse una vez el sistema de riego en su totalidad haya sido cargado y puesto en funcionamiento. Cuando se presenten desperfectos de tipo constructivo o de funcionamiento de algún componente, el CONTRATISTA a su cargo deberá inmediatamente subsanarlos. // Los fabricantes de las partes y/o accesorios deberán contar con las normas ISO 9000 e ISO 9002 de aseguramiento de la calidad”. [60] “DÉCIMA SEGUNDA.- MATERIALES Y EJECUCIÓN: El CONTRATISTA, deberá utilizar materiales de primera calidad para la ejecución de las obras, la mano de obra calificada para ejecutar las mismas y todas las demás que se requieran para su terminación y estabilidad.

Los materiales para la ejecución se someterán a las pruebas necesarias en el lugar de fabricación o de elaboración, o en el sitio de los trabajos o cualquier otro que se determine. El CONTRATISTA facilitará la labor para examinar, medir y ensayar las obras ejecutadas y la calidad, el peso o la cantidad de material que se use, para lo cual suministrará muestras de materiales, antes de utilizarlos en las obras”. [61] QUINTA.- FORMA DE PAGO: El INCODER cancelará los dineros al CONTRATISTA para la ejecución de las obras contratadas, así: 1) La suma de VEINTIÚN MILLONES DE PESOS ($21.000.000) MONEDA CORRIENTE a título de anticipo correspondientes al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato, suma que será amortizada de las cuentas mensuales por concepto de actas de obra y facturas debidamente aprobadas por el interventor del contrato y Vo.Bo. del Jefe de la Oficina de Enlace Territorial (…).

PARÁGRAFO PRIMERO: (…) Del valor de cada uno de los pagos, el INCODER descontará un porcentaje igual al valor del anticipo entregado al CONTRATISTA, para efectos de amortización de la suma entregada en dicha calidad (…). No obstante, en la última cuenta se realizarán los ajustes, retenciones y amortizaciones correspondientes (…).

El INCODER desde la presentación en debida forma de la cuenta contará con un término de noventa (90) días para realizar el pago. En caso de presentación extemporánea de las cuentas no habrá lugar al pago de intereses (…). Los intereses se causaran a favor del CONTRATISTA a partir de los noventa (90) días de la radicación oportuna, en debida forma de la cuenta de cobro con los soportes correspondientes. [62] VIGÉSIMA TERCERA.

RECIBO DE OBRAS: Dentro del plazo de entrega y no con menos de quince (15) días de antelación, el contratista deberá avisar al interventor la fecha y hora en que se entregarán las obras y se suscribirá el acta de recibo final.

PARÁGRAFO: Con la radicación de la última acta de recibo de ejecución de la obra, el contratista deberá acompañarla del acta de recibo final, acta de recibo a satisfacción por parte de la comunidad, la póliza de estabilidad de las mismas, y el proyecto de acta de liquidación del contrato. [63] Oficio del 15 de abril de 2004 (fls. 547, c. 5 y 565, c. 7); oficio del 19 de abril de 2004 ((fls. 70-72, c. 4; 487-488, c. 5; 489-491, c. 7 y 76-78, c. 10); oficio del 5 de mayo de 2004 (fls. 492 Y 551, c. 5; 497-498 y 569, c. 7; 65-66, c. 10); oficio del 20 de mayo de 2004 (fls. 538 y 552, c.5; 555 y 570, c.7); oficio del 18 de junio de 2004 ((fls. 518, c. 5, 535, c. 7; 64, c. 10); oficio del 29 de junio de 2004 (fls. 498- 499, 520- 521 y 557-558, c.5; 61-63, 75-77 y 132-134, c.4 y 507-509, 537-538, 575- 576, c.7; 58-60 y 61-63, c.10); oficio del 23 de julio de 2004 (fls. 64-65 y 125-126, c. 4, 505-506, c. 5; 515-516, c. 7); oficio del 3 de agosto de 2004 (fls. 92-93, c. 4). [64] Oficio del 27 de abril de 2004 (fls. 490-491, 535-537 y 549-550, c.5; 493-496; 552-554 y 567-568, c.7 y 71-75, c.10). [65] Oficio del 2 de junio de 2004 (fls. 493-495, 515-517, 540-542 y 554- 556 c. 5; 499-503, 530-534, 558-560 y 572-574, c. 7; 381-384, c. 8; 43-47 y 53-57, c. 10). [66] Oficio del 27 de julio de 2004 (fls. 84-85 y 127-128, c.4; 559-560, c.5; 578-579, c.7). [67] Oficio del 5 de agosto de 2004 (fl. 562, c. 5). [68] Acta de Reunión del 11 de agosto de 2004 (fls. 102-107, c. 4, 141-146, c. 5 y 7). [69] Oficio del 13 de agosto de 2004 (fls. 66-67 y 78-79, c.4); oficio 20042120766 del 17 de agosto de 2004 (561, c. 5 y 580, c. 7); oficio 20042121798 del 25 de agosto de 2004 (fls. 563, c. 5 y 582, c. 7); oficio del 31 de agosto de 2004 (fls. 152, c. 5 y 7). [70] Oficio del 19 de octubre de 2004 (fls. 567-570, c. 5; 586-589, c.7; 33- 36, c. 10); oficio del 18 de noviembre de 2004 (fls. 223-227, c. 5 y 7). [71] Oficio del 29 de octubre de 2004 (fls.114-116, c. 4); acta de reunión del 15 de abril de 2005 (fls. 110-112, c. 4). [72] Exp.

D-1989, C.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz. [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, exp. 40102, C.P. María Adriana Marín. [74] Oficio del 18 de junio de 2004 (fls. 518, c. 5, 535, c. 7; 64, c. 10); oficio del 29 de junio de 2004 (fls. 498- 499, 520-521 y 557-558, c.5; 61- 63, 75-77 y 132-134, c.4 y 507-509, 537-538, 575-576, c.7; 58-60 y 61-63, c.10). [75] Numeral 17.2.

Cajillas prediales: “Concreto para anclajes de 2500 PSI, Capítulo 5” y “La construcción de las cajillas obedecerá a la norma que para concreto se fija en el capítulo 5, y para el acero de refuerzo lo indicado en el capítulo 6”. (ii) Numeral 18.2. Cámaras de quiebre de presión: “Comprende cámaras en concreto armado de 3.000 PSI (1:2:3) con su respectivas tapas en el mismo material, marco metálico, y sistema de seguridad, cuya construcción se regirá por lo previsto en los capítulos 5 y 6”.

(iii) Numeral 20.2. Estación de filtrado: “Comprende la construcción de caseta de mampostería, con puerta y ventana metálica, cubierta, sistema de seguridad, iluminación, aireación y drenaje, anclajes y plancha para instalación en concreto armado de 3.000 PSI (1:2:3), cuya construcción se regirá por lo previsto en los capítulos 5, 6 y 10”. [76] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 20 de febrero de 1997, exp. 12669, C.P. Daniel Suárez Hernández. [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

En el mismo sentido, auto del 29 de junio de 2000, exp. 16756. [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2002, exp. 19488, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2002, exp. 15936, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, exp. 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. [81] “[9] Exp. 13988”. [82] “[10] Exp. 19488”. [83] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 25765, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [84] “[1] Providencia de 18 de julio de 1997.

Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 10.703”. [85] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, exp. 41233, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [86] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, exp. 50892, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [87]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, exp. 58890, C.P. Jaime Orlando Santofimio. [88] “[73] la aplicación del principio de confianza legítima, presupone la existencia de expectativas serias y fundadas, cuya estructuración debe corresponder a actuaciones precedentes de la administración, que, a su vez, generen la convicción de estabilidad en el estadio anterior.

Sin embargo, de ello no se puede concluir la intangibilidad e inmutabilidad de las relaciones jurídicas que originan expectativas para los administrados. Por el contrario, la interpretación del principio estudiado, debe efectuarse teniendo en cuenta que no se aplica a derechos adquiridos, sino respecto de situaciones jurídicas modificables, sin perder de vista que su alteración no puede suceder de forma abrupta e intempestiva, exigiéndose por tanto, de la administración, la adopción de medidas para que el cambio ocurra de la manera menos traumática para el afectado.

Corte Constitucional. Sentencia T- 566 de 2009”. [89] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de septiembre de 2017, exp. 57279, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En similar sentido ver las siguientes providencias: sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 40953, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 11 de septiembre de 2019, exp. 44695 y sentencia del 3 de agosto de 2020, exp. 49024, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 39249, C.P. José Roberto Sáchica Mendez. [90] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 25 de septiembre de 2017, exp. 50.892, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [91] “VIGÉSIMA PRIMERA.

MULTAS: En caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones originadas de este contrato, el INCODER impondrá al CONTRATISTA las siguientes multas: a) Por el incumplimiento en las obligaciones de constitución o prórroga de la garantía única y/o el seguro de responsabilidad civil extracontractual (…). b) Por el incumplimiento de la obligación de publicar el contrato en el Diario Único de Contratación Pública y/o el pago de impuesto del timbre -si a ello hubiere lugar- (…). c) Multa diaria por el incumplimiento en la entrega del programa de trabajo.

Si el CONTRATISTA no entrega el programa de trabajo dentro del plazo estipulado, pagará al INCODER en calidad de indemnización por incumplimiento y por cada día hábil de mora en la entrega, una suma (…). d) Multas por incumplimiento en la entrega de la obra programada para los periodos de trabajo. El INCODER evaluará ítem por ítem la cantidad de obra recibida por la interventoría y la diferencia entre lo programado y lo recibido, según conste en el acta de recibo parcial de obra, suscrita entre el contratista y el interventor, desde la iniciación de la obra hasta la fecha de vencimiento del periodo evaluado.

Tal diferencia la sancionara imponiendo al CONTRATISTA una multa hasta del cinco por ciento (5%) del valor de esa diferencia. Para el cómputo de estas multas no habrá lugar a compensación de obra dejada de ejecutar en un ítem de construcción por mayor obra ejecutada en otro.

PARÁGRAFO: En el evento en el cual el CONTRATISTA se negare a entregar la obra y/o suscribir el acta de recibo parcial de obra, la multa se impondrá con base en el informe de interventoría en el cual conste la cantidad de obra ejecutada y la diferencia con la programada, desde la iniciación de la obra hasta la fecha de vencimiento del periodo evaluado. e) Por el incumplimiento en el programa de trabajo el cinco por ciento (5%) por cada mes de atraso (…)”. [92] Sentencia T-72394 de 1995. [93] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, exp. 18394, C.P. Ruth Stella Correa. [94] “[14] Cfr. SANTOFIMIO, Gamboa, Jaime Orlando, Ob.

Cit. Págs. 80 a 82”. [95] Oficio del 13 de agosto de 2004 (fls. 66-67 y 78-79, c.4); oficio 20042120766 del 17 de agosto de 2004 (561, c. 5 y 580, c. 7); oficio 20042121798 del 25 de agosto de 2004 (fls. 563, c. 5 y 582, c. 7); oficio del 31 de agosto de 2004 (fls. 152, c. 5 y 7). [96] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, exp. 20738, C.P. Enrique Gil Botero. [97] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp. 14431, C.P. María Elena Giraldo Gomez. [98] Facultad excepcional que en materia de contratación de las entidades públicas ha sido consagrada por los diversos estatutos de contratación estatal, como el Decreto Ley 150 de 1976 y el Decreto 222 de 1983. [99] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 1979, exp. 1485 [100]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1999, exp. 10264. [101] “[1] Hoy a la luz del art. 18 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo que sucedía en los estatutos contractuales anteriores, es claro que los conceptos de caducidad e incumplimiento son equivalentes”. [102] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 29 junio del 2000, exp. 16756, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [103] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 15936, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [104] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031, C.P. Ruth Stella Correa. [105] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 15024, C.P. Danilo Rojas Betancourt. [106] “[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999, exp. n.° 10.196, C.P. Ricardo Hoyos.

En otros pronunciamientos la Sala ha declarado la nulidad por falta de competencia de los actos administrativos expedidos en desarrollo de un contrato estatal, aun cuando no haya sido pedido en la demanda. Así, en sentencia del 15 de abril de 2010, exp. n.° 18.292, C.P. Mauricio Fajardo, se indicó: “Toda vez que la parte actora solicitó, entre otras, la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad pública demandada liquidó unilateralmente el contrato, para la Sala resulta importante examinar el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para el ejercicio de esta potestad.

Lo anterior en razón a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad; y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aún cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso.

Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad”. [107] Ver entre otros: Informe N° 3 de julio de 2004 (fls. 168-174, c.5; 168-174, c.7 y 84-107, c.8); oficio del 13 de septiembre de 2004 (fls. 89- 91, c. 4); oficio del 23 de julio de 2004 (fls. 64-65 y 125-126, c. 4, 505- 506, c. 5; 515-516, c. 7). [108] Las razones para afirmar que la Ley 80/93 no atribuyó a las entidades estatales ninguna competencia para la imposición unilateral de multas se señalaron por esta Corporación en la sentencia de la Sección Tercera de20 de octubre de 2005, exp. 14579, MP.

Germán Rodríguez Villamizar.