MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CONSULTA PREVIA / CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA De acuerdo con los puntos objeto de apelación, la Sala modificará la decisión de primera instancia, pues, si bien comparte las consideraciones del Tribunal en lo referido a la consulta previa y a los estudios y diseños, no así en lo relativo a la liquidación del contrato ya que no está probado que se ejecutó y se pagó la totalidad de este. […] Tras la suscripción del contrato […], el Invías dio orden de inicio […].
Posteriormente, mediante certificación […], el Ministerio del Interior comunicó la presencia de un resguardo indígena en el lugar de la obra. De acuerdo con el demandante, en vista de la anterior circunstancia […], celebró un contrato de prestación de servicios con […], cuyo objeto consistía en “realizar todas las indagaciones jurídicas y de todo tipo (…) para obtener la resolución en trámite más corto, para la afectación jurídica por el derecho fundamental a la consulta previa que impide el trámite de los permisos ambientales y la ejecución de la obra e impone la ejecución del contrato de INTERVENTORÍA (…)”.
Para la Sala, si bien está acreditada la celebración del referido contrato, el mismo desconoce las estipulaciones contractuales respecto de la subcontratación […]. Así las cosas, al no existir autorización expresa del Invías para la subcontratación […], no puede derivarse de allí crédito alguno en favor del contratista. SUBCONTRATO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES / AUSENCIA DE PRUEBA [D]e acuerdo con las consideraciones sobre subcontratación, no puede derivarse crédito alguno en favor del demandante por el contrato de prestación de servicios profesionales que celebró […] con el objeto de “realizar todas las funciones de asesoría y gerencia técnica del proyecto de Interventoría a la totalidad de estudios y diseños, en todas las disciplinas que las integran”, pues el mencionado profesional no hacía parte del personal aprobado por la entidad para la ejecución del contrato.
Adicionalmente, la conversación telefónica entre el contratista y un funcionario del Invías, mediante la cual pretende el apelante demostrar que la entidad había reconocido que los diseños “no servían para nada”, no fue decretada como prueba en primera instancia pues el actor la presentó en la audiencia inicial sin que tuviera el carácter de sobreviniente, mismo motivo por el cual fue desestimada como prueba de segunda instancia. Lo anterior denota el incumplimiento de los deberes probatorios del demandante en este punto particular.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Le asiste razón al apelante en afirmar que no estaba acreditado que el Invías hubiera pagado la totalidad del contrato, que dicha pretensión sí se formuló en la demanda y la imposibilidad de probar una negación indefinida.
No obstante, para la Sala, el actor también incumplió en este punto su carga de la prueba, toda vez que no aportó los documentos que acreditaban cuánto le fue pagado por el Invías, valores que resultaban indispensables para establecer el balance de las prestaciones contractuales de acuerdo con lo realmente ejecutado. […] Los documentos enunciados no fueron decretados como pruebas en segunda instancia por no resultar sobrevinientes […].
En este contexto, dado que no se reconocerá valor alguno de los reclamados por el demandante y que, además, no aportó oportunamente los documentos con los que podía demostrar cuánto le fue pagado, se modificará la decisión de primera instancia en lo relativo a la liquidación y se negarán todas las pretensiones de la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00520-01(61661) Actor: JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE E INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – contrato de interventoría – liquidación del contrato estatal.
Síntesis del caso: el contratista solicita que se liquide judicialmente el contrato y que se incluyan los perjuicios causados por el supuesto incumplimiento de la entidad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 25 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró judicialmente liquidado el contrato y negó las demás pretensiones de la demanda.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Trámite relevante en primera instancia – 1.4. Sentencia recurrida – 1.5. Recurso de apelación – 1.6. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 29 de marzo de 2017, José Orlando Carmona Prada presentó demanda[1], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Nación – Ministerio de Transporte y del Instituto Nacional de Vías (Invías), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “2.1.
PRETENSIONES PRINCIPALES 2.1.1. Que se liquide el CONTRATO DE INTERVENTORÍA A LA CONSTRUCCIÓN DEL MUELLE DE TARAPACA No. 4249 CELEBRADO POR LOS SUSCRITOS INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y EL INGENIERO JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA; con fundamento en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que el presente contrato nunca fue liquidado ni de forma bilateral ni unilateral en tal virtud, solicito señor juez se liquide el contrato en los siguientes términos: 2.1.2.
Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $74’544.119 por concepto del pago de honorarios del señor JAIRO HUMBERTO GARZÓN CUBILLOS. 2.1.3. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $73’768.295 por concepto del pago de honorarios del señor ANDRÉS MAURICIO BUSTOS. 2.1.4.
Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $8’709.248 por concepto de arriendos de oficina. 2.1.5. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $11’329.732 por modificación estructura por ingeniero auxiliar 2014. 2.1.6.
Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $11’929.953 por concepto de disponibilidad de ingeniero eléctrico 2014. 2.1.7. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $14’635.565 por concepto de intereses a la señora STELLA TORRES. 2.1.8.
Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) 15’906.605 por concepto de mantener la garantía de dotación completa y equipos. 2.1.9. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $15’906.605 por concepto de modificación coordinador de proyecto. 2.1.10.
Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $237’500.426 por concepto del saldo del contrato después de anticipos y rentabilidades probables. FACTOR MULTIPLICADOR 2.1.11. Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de (…) $412’453.148 por concepto de aplicar la fórmula de factor multiplicador a los honorarios de los profesionales contratados para el desarrollo del contrato contenida en la CLÁUSULA QUINTA.
GASTOS IMPUTABLES AL CONTRATO.
2.2. PRETENSIONES CONSECUENCIALES 2.2.1. Que se condene al INSTITUTO NACIONA DE VÍAS – INVÍAS a cancelar el valor de los otros perjuicios generados por el incumplimiento del contrato tales como la contratación de expertos en contratación para adelantar los trámites del cobro correspondiente y adelantar las actuaciones en sede judicial que hagan efectivo el pago de lo adeudado en desarrollo del CONTRATO DE INTERVENTORÍA A LA CONSTRUCCIÓN DEL MUELLE DE TARAPACA No. 4249 CELEBRADO POR LOS SUSCRITOS INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Y EL INGENIERO JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA. 2.2.2 Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS pague al señor JOSE ORLANDO CARMONA PRADA PERSONA NATURAL con nombre comercial OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA la suma de todos los costos que se demuestren en el proceso y en las cuantías que resultaren probadas en el proceso (…)”[2] (énfasis en el original). 2.
La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3. 1) El 30 de diciembre de 2013, el Invías y Consorcio Amazonas 2014 (el Consorcio) celebraron el contrato de obra No. 4205 (el contrato de obra), cuyo objeto consistía en la “construcción del muelle de Tarapacá, departamento del Amazonas, Río Putumayo”. 4. 2) El 31 de diciembre de 2013, el Invías celebró con el demandante el contrato No. 4249 (el contrato) para realizar la interventoría a la construcción del referido muelle.
Mediante comunicación de 11 de febrero de 2014, la entidad dio “orden de inicio” al contrato. 5. 3) Iniciada la ejecución, el interventor advirtió: i) omisiones por parte del Invías en la realización de un procedimiento de consulta previa (debido a la presencia de comunidades indígenas en el lugar de ejecución del proyecto), y; ii) errores técnicos en los estudios y diseños de la obra suministrados por la entidad.
Adicionalmente, sostuvo, el Invías omitió pagar el anticipo en los términos convenidos, por lo que el contratista debió adquirir un “microcrédito” para poder dar cumplimiento a sus obligaciones. 6. 4) Respecto de lo primero, indicó que, según el certificado No. 752 de 29 de abril de 2014, del Ministerio del Interior, en las coordenadas en las que se realizaría la obra había presencia de un resguardo indígena, por lo que resultaba indispensable realizar la consulta previa.
En vista de lo anterior, el 5 de mayo de 2014, el demandante contrató a Andrés Mauricio Bustos para que adelantara las indagaciones jurídicas pertinentes a fin de agilizar el trámite referido. 7. 5) Producto de las averiguaciones, el demandante comprobó que, mediante Acuerdo No. 317 de 2013, el Incoder había excluido del resguardo indígena la zona donde se ejecutaría la obra.
Comunicado lo anterior al Ministerio del Interior, este revocó el certificado No. 752 (que obligaba a realizar el procedimiento de consulta previa) mediante Resolución No. 64 de 26 de agosto 2014. 8. 6) Las gestiones adelantadas por el contratista en lo relativo a la consulta previa no hacían parte de sus obligaciones y debieron realizarse previamente por el Invías, razón por la cual, el 6 de febrero de 2015, manifestó a dicha entidad la necesidad de reconocerle un reajuste. 9. 7) Respecto de los estudios y diseños aportados por el Invías, afirmó que desconocían criterios técnicos en lo relativo a sismorresistencia, hidráulica y geomorfología, entre otros.
Destacó que los estudios tenían glosas de los mismos funcionarios de la entidad, lo que les restaba credibilidad. Todo lo anterior, sostuvo, imposibilitaba la ejecución de la obra y estaba acreditado, además, por un documento del Ingeniero Alexander Gómez Cassab y una comunicación de Corpoamazonía de 9 de abril de 2014. 10. 8) A juicio del demandante, para solucionar las dificultades relativas a los diseños (se trascribe): “[E]l Invías extralimitó sus facultades y arbitrariamente cambió el objeto del contrato [de obra], el cual era inicialmente el de ‘construcción del muelle de Tarapacá, departamento del Amazonas, Río Putumayo’ imponiendo la obligación al contratista constructor de la obra de realizar la totalidad de los estudios y diseños, además de al interventor imponer la obligación de realizar la revisión de la totalidad de dichos estudios y diseños”. 11. 9) La “maniobra” utilizada por el Invías estaba prohibida por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, así como por su manual de servicios de consultoría para estudios y diseños.
A su juicio resultaba extraño que, en este contexto, la entidad no hubiera hecho efectivas las “pólizas de responsabilidad” del contratista consultor. 12. 10) El 28 de agosto de 2014, José Orlando Carmona presentó un escrito ante la entidad, en el que le manifestó su inconformidad respecto de las obligaciones que, en su entender, trasgredían el objeto consistente en la interventoría a la construcción, al imponerle a la interventoría a la elaboración de estudios y diseños. 13. 11) Con todo, señaló que, para poder cumplir las nuevas obligaciones, el demandante tuvo que “celebrar contrato autónomo de prestación de servicios” con un especialista en la materia.
Asimismo, manifestó que se vio obligado a realizar un cambio de personal, en la forma exigida por el manual de estudios y diseños del Invías, dada la diferencia de las especialidades requeridas para hacer la interventoría de la obra y la interventoría de los diseños. 14. 12) La falta de planeación anotada condujo a la suspensión del proyecto, siempre por causas imputables al Invías, lo que generó mayores costos en la ejecución del contrato. 15. 13) Una vez solucionado lo relativo a la consulta previa, resultaba necesario agilizar el trámite de los permisos ambientales ante Corpoamazonía, pues al finalizar el año 2014 “se perdería[n] los recursos económicos” de la obra.
No obstante, sostuvo, “el contrato nunca pudo ser ejecutado debido a los reiterados incumplimientos del Invías de sus obligaciones contractuales y el término de ejecución del contrato se venció. Nunca se realizó la etapa de liquidación del contrato, así como tampoco fue cancelada la totalidad del valor del contrato”. 1.2. Posición de la parte demandada 16.
El Ministerio de Transporte y el Invías contestaron la demanda de forma extemporánea[3]. 1.3. Trámite relevante en primera instancia 17. En la audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2017 el Tribunal declaró, de oficio, la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Transporte, ante lo cual las partes manifestaron su conformidad[4]. 1.4.
Sentencia recurrida 18. El 25 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió[5] (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR judicialmente liquidado el contrato de interventoría No. 4249 de 31 de diciembre de 2013, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍAS- y JOSÉ ORLANDO CARMONA PRADA, PERSONA NATURAL CON NOMBRE COMERCIAL OC – CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIONES DE OBRAS DE INGENIERÍA sin saldo a favor de las partes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas (…)”[6] (énfasis en el original). 19. Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal se remitió a la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial, en los siguientes términos (se trascribe): “- Por un lado, determinar si el Instituto Nacional de Vías – Invías, incumplió el contrato de interventoría No. 4249 de 2013. - De hallarse probado el incumplimiento del contrato, determinar si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios alegados. - Y, por otro lado, determinar si es procedente liquidar judicialmente el contrato, para lo cual se debe determinar si se acreditó saldos a favor de la parte actora, esto es las sumas de dinero solicitadas dentro de las pretensiones de la demanda”[7]. 20.
Respecto del incumplimiento de la entidad alegado por el demandante, el Tribunal abordó su estudio desde dos puntos: 1) la omisión del Invías de adelantar el procedimiento de consulta previa ante la posible presencia de comunidades indígenas en el lugar en el que se ejecutaría la obra, y; 2) el alegado cambio del objeto contractual que supuestamente condujo a que el contratista de obra realizara los estudios técnicos y el contratista de interventoría la revisión de estos. 21.
Sobre el primer punto, indicó que, si bien estaba probado que el demandante suscribió un contrato de servicios profesionales para agilizar el trámite de la consulta previa, no así que su objeto se hubiera cumplido, pues en los documentos emitidos por el Ministerio del Interior sobre el asunto se identificaba como peticionario al representante legal del Consorcio constructor.
Adicionalmente, sostuvo, mediante Resolución No. 64 de agosto de 2014 se certificó que no había presencia de comunidades indígenas, por lo que la omisión alegada respecto de “la consulta previa pierde fundamento, pues en realidad la consulta previa no era necesaria”. 22. Sobre el segundo punto afirmó que, según el anexo técnico del contrato, le correspondía al interventor “realizar la revisión de los diseños existentes y dar la aprobación de los cálculos estructurales y/o de obras requeridas para garantizar la estabilidad de las obras propuestas del muelle”.
De igual forma, sostuvo, el pliego de condiciones disponía que el interventor debía verificar que los estudios y diseños cumplieran con los requerimientos de “contenido, metodología y las especificaciones particulares antes de dar su aprobación”. Adicionalmente, estaba acreditado que el contratista tenía conocimiento de estas obligaciones, pues a través de varias comunicaciones con el Invías y el Consorcio así lo manifestó. 23.
Puso de presente que el mismo interventor aportó con su demanda los trabajos de “revisión de estudios y diseños”, elaborados por un profesional que hacía parte de su nómina, la cual había sido aprobada por el Invías. Así, analizadas las pruebas, el Tribunal concluyó que no resultaba procedente el reclamo del demandante sobre la contratación de personal adicional, pues estaba claro que “las obligaciones de revisar, elaborar y aprobar los estudios y diseños, hacía[n] parte del contrato de interventoría y en dichas condiciones el interventor aceptó sus compromisos”. 24.
En relación con el supuesto pago tardío del anticipo, el Tribunal indicó que la primera solicitud de 7 de enero de 2014 no fue aprobada por observaciones al plan de inversión, por lo que el contratista lo presentó nuevamente el 18 de marzo de 2014. Sin embargo, no estaba acreditado que la entidad hubiera aprobado el anticipo y no lo hubiera pagado, así como tampoco que el demandante hubiera tenido que solicitar un “microcrédito” y menos aún que esta suma hubiese sido invertida en cubrir lo que le correspondía al anticipo.
En este punto, consideró que la única prueba a este respecto era un informe mensual de manejo del anticipo de 10 de marzo de 2014, fecha para la cual el interventor no había realizado la modificación referida al plan de inversión. Por lo anterior, concluyó que la parte actora no probó que “el no pago del anticipo por la entidad demandada le generó el supuesto daño que afirma de acceder a un crédito”. 25.
Respecto de las suspensiones que el demandante atribuyó a la entidad, el a quo indicó que todas las actas fueron suscritas tanto por un funcionario del Invías como por el contratista, y respondieron a las siguientes situaciones: 1) La primera tuvo por motivo la “necesidad de corroborar las condiciones en el sitio de la obra”, justificado por el Consorcio en “la dificultad de viajar al sitio de la obra porque los vuelos son restringidos”.
A juicio del Tribunal, la anterior situación resultaba ajena a la entidad, toda vez que los estudios en campo para analizar el terreno correspondían al contratista de obra y su revisión al interventor. 2) La segunda suspensión se produjo por no haberse obtenido el permiso de ocupación de cauce del río, obligación a cargo del contratista de obra, para la cual le fue requerida la certificación de presencia de comunidades étnicas.
Además, según el pliego de condiciones, el interventor debía acompañar al contratista de obra en las gestiones frente a las diferentes autoridades en lo relativo a la titulación de comunidades indígenas y presencia de comunidades étnicas. Para el Tribunal, la tercera y cuarta suspensión también fueron justificadas en el permiso de ocupación de cauce del río. 3) La quinta suspensión se produjo para efectuar las averiguaciones relativas a la consulta previa, por lo que, según el Tribunal, no podía imputarse a la entidad en los términos referidos sobre este punto al analizar su supuesto incumplimiento. 26.
En adición a lo anterior, indicó que, en las 5 suspensiones el interventor renunció expresamente a “cualquier reclamación derivada de la causal de suspensión”, por lo que resultaba “inadmisible” que el demandante reclamara judicialmente derechos “renunciables respecto de los cuales ejerció su derecho de disposición”. 27. Por último, tras descartar todos los cargos de incumplimiento, el Tribunal procedió a liquidar el contrato.
Para el efecto, afirmó que los pagos mensuales a los que refería la cláusula 6 del contrato no fueron objeto de litigio y que sobre los mismos no existió reparo por las partes, por lo que procedía liquidar el contrato “sobre el valor inicial del mismo”, así (se trascribe): “De lo anterior se colige que del valor del contrato por $242.009.443 fue ejecutado en su totalidad por el contratista y a su vez el Instituto Nacional de Vías desembolsó y pagó la totalidad de los recursos facturados, además, en este proceso no se probó por parte del demandante los gastos adicionales que pretende por el supuesto incumplimiento de la entidad por lo que no existe saldo a favor de ninguna de las partes”. 1.5.
Recurso de apelación 28. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[8]. 29. En relación con la consulta previa, indicó que, según la Directiva presidencial No. 10 de 2013, la determinación de su necesidad debía verificarla la entidad, en desarrollo del principio de planeación, antes de la celebración del contrato.
En ese contexto, argumentó que las obligaciones ambientales no podían ser “delegada[s] exclusivamente en la gestión que puedan llegar a desarrollar los contratistas de obra (…) puesto que tales contratistas no cuentan ni con la facultad, ni con la logística necesaria para desarrollar tal función [que le corresponde] al Estado mismo a través del Ministerio del Interior”. 30.
Sostuvo que, contrario a lo indicado por el Tribunal, sí estaba acreditado que había contratado a un profesional para adelantar las gestiones que permitieran superar la necesidad de realizar el procedimiento de consulta previa. 31. Respecto de los estudios y diseños, insistió en que no se trató de unos simples ajustes a los mismos, sino que, ante el incumplimiento de la norma técnica, se había hecho necesaria “la elaboración de unos nuevos”.
A su juicio, la anterior situación estaba acreditada a partir de las glosas que los funcionarios de la entidad hicieron al documento, y de una conversación telefónica en la que un funcionario del Invias “afirma[ba] que los mencionados estudios no s[ervían] para nada y que ha[bía] que hacer unos nuevos”, prueba que no fue decretada en primera instancia, pero que se aportaba con el recurso de apelación. 32.
Asimismo, adujo que el manual de la entidad prohibía que el interventor realizara nuevos estudios y diseños de la obra, pues definía a los “ajustes a los diseños” como “una modificación menor al diseño original que respeta los criterios del diseñador” y, los “diseños adicionales” como “aquellos que no se encontraban en el diseño original y que son requeridos para completar el proyecto, diseños que en todo caso no podrán ser adelantados por el constructor de la obra”.
En consecuencia, afirmó, el Invías tenía la obligación de “ajustar el equilibrio económico del contrato” por la modificación arbitraria que realizó de su objeto. 33. Finalmente, sobre la liquidación del contrato, indicó que no era cierto como afirmó el Tribunal, que el Invías hubiera pagado la “totalidad del saldo pendiente”, pues en el hecho 22 de la demanda se afirmó que “nunca fue cancelada la totalidad de valor del contrato”, motivo por el cual se solicitó dicho pago en la pretensión 2.1.10.
Destacó que le era imposible demostrar el no pago por tratarse de una negación indefinida, caso en el cual la carga dinámica de la prueba obligaba al Invías a acreditar lo contrario, es decir, que sí pago la totalidad del contrato. Sobre este punto, solicitó que fueran tenidas como pruebas las “actas de costos 1 y 2”. 1.6. Trámite relevante en segunda instancia 34.
Con el recurso de apelación la parte actora allegó cinco medios de prueba. Mediante Auto de 24 de agosto de 2018[9], la magistrada ponente en segunda instancia rechazó la solicitud probatoria, por no encuadrarse en ninguno de los eventos previstos en el artículo 214 del CPACA. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1.
Análisis sustantivo 35. De acuerdo con los puntos objeto de apelación, la Sala modificará la decisión de primera instancia, pues, si bien comparte las consideraciones del Tribunal en lo referido a la consulta previa y a los estudios y diseños, no así en lo relativo a la liquidación del contrato ya que no está probado que se ejecutó y se pagó la totalidad de este.
A. Obligación de adelantar el trámite de consulta previa 36. Tras la suscripción del contrato el 31 de diciembre de 2013, el Invías dio orden de inicio el 11 de febrero de 2014[10]. Posteriormente, mediante certificación No. 752 de 29 de abril de 2014[11], el Ministerio del Interior comunicó la presencia de un resguardo indígena en el lugar de la obra.
De acuerdo con el demandante, en vista de la anterior circunstancia, el 5 de mayo de 2014[12] celebró un contrato de prestación de servicios con Andrés Mauricio Bustos González, cuyo objeto consistía en “realizar todas las indagaciones jurídicas y de todo tipo (…) para obtener la resolución en trámite más corto, para la afectación jurídica por el derecho fundamental a la consulta previa que impide el trámite de los permisos ambientales y la ejecución de la obra e impone la ejecución del contrato de INTERVENTORÍA (…)”. 37.
Para la Sala, si bien está acreditada la celebración del referido contrato, el mismo desconoce las estipulaciones contractuales respecto de la subcontratación (se trascribe): “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: CESIÓN Y SUBCONTRATOS (…) Para la ejecución de ciertos trabajos que deban ser realizados con mayor eficacia, rapidez o economía por personal especializado, el INTERVENTOR puede subcontratarlos con la autorización previa del INSTITUTO (…)”[13] (énfasis en el original). 38.
Así las cosas, al no existir autorización expresa del Invías para la subcontratación de Andrés Mauricio Bustos González, no puede derivarse de allí crédito alguno en favor del contratista. B. Estudios y diseños 39. La Sala comparte las consideraciones hechas por el Tribunal respecto de las obligaciones del demandante en lo relativo a los estudios y diseños.
En primer lugar, el documento “Anexo técnico del proyecto, Interventoría a la construcción (…)”, establecía que le “correspondía al Interventor realizar la revisión de los diseños existentes y dar la aprobación de los cálculos estructurales y/o de obras requeridas para garantizar la estabilidad de las obras propuestas del muelle, y que ejecute el contratista de obra”[14].
Asimismo, preveía que en caso de requerirse cálculos adicionales debían ser “realizados por el contratista y ser revisados y aprobados por la interventoría”[15]. 40. En el mismo sentido, en el pliego de condiciones, el numeral 8.3. “objeto del contrato” determinaba que “el interventor velará porque en todo momento los estudios y diseños presentados por el contratista de la obra cumplan con los requerimientos de contenido, metodología, y las especificaciones particulares antes de dar su aprobación”.
Más adelante, el numeral 8.9. “compromiso de la interventoría” establecía (se trascribe): “8.9. Compromiso de la interventoría: Además de las obligaciones contenidas en los documentos contractuales, deberán quedar registrados en el acta para efectos del control y seguimiento de la ejecución del contrato de interventoría, los siguientes compromisos: Aprobación de estudios y diseños: cuando se requiera, la interventoría con base en el cronograma establecido por el contratista de obra, revisará, elaborará y aprobará los estudios y diseños dentro del plazo previsto para la etapa de estudios y diseños en el contrato de obra (…) 8.9.1.
Aprobación de estudios y diseños. La interventoría velará porque los estudios elaborados por el contratista contengan en detalle los análisis realizados para la ejecución de los mismos. En desarrollo de los estudios e Interventoría, el Interventor deberá estar en permanente contacto con el Gestor Técnico del Contrato designado por el Invías, quien precisará el alcance de las actividades previstas en estos términos de referencia. La interventoría revisará y avalará que los estudios elaborados por el contratista contengan todas las obras necesarias requeridas para garantizar la estabilidad total del proyecto, de acuerdo con la sensibilidad de este a las condiciones geológicas, geotécnicas, hidráulicas, ambientales particulares y demás establecidas en el anexo de requerimientos técnicos (…)”[16]. 41.
Conviene precisar que, según el demandante, a quien le fue impuesta la realización de los nuevos diseños fue al consorcio constructor (párrafo 10), por lo que la obligación de revisarlos no sufrió alteración para la interventoría. De acuerdo con las anteriores previsiones, el contrato de interventoría sí tenía obligaciones relativas a la revisión de los estudios y diseños que se hicieran necesarios para ejecutar la construcción del muelle, situación que fue puesta de presente por la entidad al menos en dos oportunidades, mediante comunicación SMF-28363 de 28 de mayo de 2014[17] y SMF 49571 de 12 de septiembre de 2014[18].
En esta última, la entidad manifestó (se trascribe): “Las actividades de la interventoría se deben al cambio de ubicación del muelle que conllevó a realizar los ajustes que se consideraron necesarios de acuerdo con los especialistas. La ampliación que solicita del objeto contractual no aplica de acuerdo con las funciones de interventoría consideradas en el Manual de Interventoría del Invías.
Algunos especialistas no fueron considerados en el contrato de interventoría, sin embargo, la utilización de los especialistas necesarios será considerada mediante la solicitud realizada en el formato para esta necesidad (…)”. 42. Por las anteriores razones, y de acuerdo con las consideraciones sobre subcontratación, no puede derivarse crédito alguno en favor del demandante por el contrato de prestación de servicios profesionales que celebró con Jairo Humberto Garzón Cubillos con el objeto de “realizar todas las funciones de asesoría y gerencia técnica del proyecto de Interventoría a la totalidad de estudios y diseños, en todas las disciplinas que las integran”[19], pues el mencionado profesional no hacía parte del personal aprobado por la entidad para la ejecución del contrato[20]. 43.
Adicionalmente, la conversación telefónica entre el contratista y un funcionario del Invías, mediante la cual pretende el apelante demostrar que la entidad había reconocido que los diseños “no servían para nada”, no fue decretada como prueba en primera instancia pues el actor la presentó en la audiencia inicial[21] sin que tuviera el carácter de sobreviniente, mismo motivo por el cual fue desestimada como prueba de segunda instancia. Lo anterior denota el incumplimiento de los deberes probatorios del demandante en este punto particular.
C. Liquidación del contrato 44. Le asiste razón al apelante en afirmar que no estaba acreditado que el Invías hubiera pagado la totalidad del contrato, que dicha pretensión sí se formuló en la demanda y la imposibilidad de probar una negación indefinida. No obstante, para la Sala, el actor también incumplió en este punto su carga de la prueba, toda vez que no aportó los documentos que acreditaban cuánto le fue pagado por el Invías, valores que resultaban indispensables para establecer el balance de las prestaciones contractuales de acuerdo con lo realmente ejecutado.
Al respecto, en el recurso de apelación, el demandante sostuvo (se trascribe): “Finalmente, dentro del punto del saldo del contrato, esta parte precisa que el valor peticionado resulta del saldo adeudado correspondiente a la suma de (…) $134’366.830 más los intereses sumados a la fecha de presentación de la demanda, tal tasación se especifica en la prueba documental aportada en el escrito de la demanda denominada ‘Documento pericial de estimación de perjuicios con sus respectivos soportes’, y que surge como producto de la resta del valor del contrato, el cual asciende al valor de (…) $208’628.830, menos el valor de las actas de costos No. 1 y 2, las cuales ascienden a la suma de $74’263.000, las cuales serán solicitadas como medios de prueba dentro del presente escrito”[22]. 45.
Los documentos enunciados no fueron decretados como pruebas en segunda instancia por no resultar sobrevinientes (párrafo 34). En este contexto, dado que no se reconocerá valor alguno de los reclamados por el demandante y que, además, no aportó oportunamente los documentos con los que podía demostrar cuánto le fue pagado, se modificará la decisión de primera instancia en lo relativo a la liquidación y se negarán todas las pretensiones de la demanda. 2.2.
Condena en costas 37. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, el artículo 365 del CGP y el Acuerdo 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas y agencias en derecho a la parte demandante. Por este último concepto, dada la intervención de la entidad demandada en el trámite de segunda instancia, se fijará a su favor la suma de 3 SMLMV. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 25 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, incluida la suma de 3 SMLMV por concepto de agencias en derecho en favor del Instituto Nacional de Vías. Liquídense de manera concentrada en el Tribunal. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 30-56 del cuaderno principal. [2] Folios 9-12 del cuaderno principal. [3] Minutos 7:10-7:55 de la audiencia inicial. [4] Minutos 8:10-10:00 de la audiencia inicial. [5] Folios 303-321 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folio 321 reverso del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 309 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 326-340 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folio 381 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Página 190 del archivo pdf “Contrato 4249 de 2013 carpeta 2”, aportado en medio magnético por el Invías, folio 242 del cuaderno principal. [11] Folios 12-15 del cuaderno de pruebas. [12] Folios 22-24 del cuaderno de pruebas. [13] Folio 9 del cuaderno de pruebas. [14] Página 15 del archivo pdf “Contrato 4249 de 2013 carpeta 1”, aportado en medio magnético por el Invías, folio 242 del cuaderno principal. [15] Página 18 del archivo pdf “Contrato 4249 de 2013 carpeta 1”, aportado en medio magnético por el Invías, folio 242 del cuaderno principal. [16] Página 72 del archivo pdf “Contrato 4249 de 2013 carpeta 1”, aportado en medio magnético por el Invías, folio 242 del cuaderno principal. [17] Folios 177-178 del cuaderno principal. [18] Folios 184-185 del cuaderno principal. [19] Folios 63-65 del cuaderno principal. [20] Página 189 del archivo pdf “Contrato 4249 de 2013 carpeta 2”, aportado en medio magnético por el Invías, folio 242 del cuaderno principal. [21] Minutos 21:11-25:19 de la audiencia inicial. [22] Folio 339-340 del cuaderno del Consejo de Estado.