11001-03-15-000-2020-05255-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIABLES ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO VERBAL - No se acreditó su existencia / CURSO DE ASCENSO DEL EJÉRCITO NACIONAL - La comunicación verbal en la que se le indicó al actor que no fue convocado no tiene la condición de acto administrativo definitivo [E]n el asunto sub examine la Sala no evidencia que la providencia acusada adolezca de defecto sustantivo, pues la afirmación de que el actor debió atacar las actas CEM-CIM 99049 y CEM-CIM 4346 de 20 de los mismos mes y año en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…), no involucra una interpretación arbitraria del ordenamiento jurídico, puesto que como fueron estas las que dispusieron no convocarlo al Curso de Estado Mayor, resultaba razonable deducir que eran las susceptibles de ser enjuiciadas en sede contencioso-administrativa.

En ese orden de ideas, no merece reproche constitucional alguno que las autoridades accionadas hayan considerado que la comunicación efectuada de manera verbal y pública en el auditorio del comando de personal del Ejército Nacional (acusada por el demandante en el trámite ordinario), no tuviere la condición de acto administrativo definitivo, máxime cuando mediante ella solo se informó de la decisión previamente adoptada, consistente en no llamarlo al precitado curso.

(…) Ahora bien, resulta oportuno aclarar que aunque los actos administrativos definitivos pueden ser verbales, en consecuencia, susceptibles de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, para ello es indispensable probar su existencia, lo que la Sala no evidencia que haya ocurrido en el aludido medio de control (…) comoquiera que el fallo censurado no incurre en defecto sustantivo, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que negó el amparo deprecado ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIABLES ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO VERBAL - No se acreditó su existencia Con la finalidad de dilucidar si la aludida inconformidad tiene asidero jurídico, resulta oportuno anotar que los actos administrativos pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto, y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso-administrativa someterlos a control de legalidad, salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales.

Por su parte, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo de la cuestión, bien sea de manera directa o indirecta, o impiden continuar una actuación, lo que los hace objeto de control por parte de los jueces administrativos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO LEY 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05255-01(AC) Actor: SAULO FERNANDO GRANADOS CÁRDENAS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D Y JUEZ VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), que negó el amparo deprecado.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Saulo Fernando Granados Cárdenas, por conducto de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los autos de (i) 18 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-023-2018-00089-00); y (ii) 12 de marzo de 2020, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) lo confirmó; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se disponga continuar con ese trámite contencioso-administrativo. 2.

Hechos. Relata el accionante que el 10 de enero de 1997 ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, donde el 1º de diciembre de 2000 se graduó como subteniente del Ejército Nacional, institución en la que el 6 de diciembre de 2013 alcanzó el grado de mayor. Que el 8 de febrero de 2014, cuando laboraba en el Batallón Especial Energético Vial 3 General Pedro Fortul, inspeccionó la bodega de armamento, en la que evidenció que faltaban 24.000 cartuchos, un cohete «AT calibre 66 milímetros» y 250 granadas, novedad de la que informó a sus superiores y que conllevó el retiro del comandante de la unidad, no obstante, el reemplazo de este le ordenó efectuar una maniobra fraudulenta, orientada a disminuir el registro de los artículos extraviados, a lo que se negó, situación que desencadenó su traslado.

Dice que fue enviado al centro de entrenamiento de la Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, en el que fue designado supervisor de un contrato de suministro de materiales, sobre el cual la Contraloría General de la República encontró presuntas inconsistencias, que originaron un procedimiento disciplinario en su contra, archivado el 3 de noviembre de 2017.

Que el 3 de junio de 2017 se le comunicó el oficio 1882/MDN-CGFM de esa fecha, en el que fue llamado a efectuar exámenes psicofísicos previos al curso de ascenso al grado de teniente coronel, por cuanto ya había colmado el interregno previsto para el de mayor, sin embargo, por medio de acta CEM- CIM 99049 de 2 de octubre siguiente, el comité de evaluación, integrado para seleccionar a los uniformados que adelantarían dicha capacitación, indicó que no era dable convocarlo, porque había sido trasladado de una guarnición antes de cumplirse el tiempo que debió estar allí, lo que generaba dudas respecto de su desempeño militar.

Sostiene que esa decisión le fue informada de manera «verbal y pública» en el auditorio del comando de personal del Ejército Nacional, pero pidió reconsiderarla, puesto que su trayectoria era destacada y no había sido sancionado, empero, el referido comité la confirmó, a través de acta CEM- CIM 4346 de 20 de octubre de 2017, notificada por el señor director de personal de esa institución, con oficio de 25 de los mismos mes y año. Que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-023-2018-00089-00), con el propósito de que se anulara el acto administrativo que le fue comunicado verbalmente, mediante el cual se dispuso no convocarlo al correspondiente curso de ascenso, demanda inadmitida el 16 de marzo de 2018 por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá, habida cuenta de que no identificó la decisión administrativa atacada, supuesta irregularidad que no fue subsanada, razón por la cual el 24 de abril de ese año se rechazó. Afirma que, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la última de las mencionadas providencias, el 14 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) la revocó, para en su lugar ordenar la admisión del trámite ordinario, al considerar que identificó el acto administrativo acusado, lo que acató el Juzgado por medio de auto de 12 de abril de ese año, no obstante, en la audiencia inicial[1] celebrada el 18 de diciembre siguiente, declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que la comunicación verbal del comandante de personal del Ejército Nacional sobre su no llamado al precitado curso, no era la determinación administrativa enjuiciable, pues las que debió cuestionar eran las actas CEM-CIM 99049 de 2 de octubre de 2017 y CEM-CIM 4346 de 20 de los mismos mes y año. Que apeló la precitada decisión judicial, al estimar que la actuación administrativa susceptible de control de legalidad era el aviso público de su no llamado a curso, alzada desatada el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), en el sentido de confirmarla, por cuanto las determinaciones administrativas definitivas eran las aludidas actas del comité de evaluación del Ejército Nacional, por ende, debió acusarlas, pero no lo hizo.

Indica que las providencias censuradas adolecen de «defecto fáctico», porque interpretaron de manera errónea las normas que establecen cuáles son los actos administrativos reprochables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, desconocieron que el referido Tribunal, al desatar la apelación formulada contra el auto que rechazó la demanda, dijo que la decisión administrativa enjuiciable era la que atacó. 3.

Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Ministro de Defensa Nacional[2], por conducto de apoderada, pide negar el amparo deprecado, comoquiera que la comunicación efectuada al actor en el auditorio del comando de personal del Ejército Nacional no tenía la condición de acto administrativo definitivo, por lo tanto, no era susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción contencioso- administrativa, como lo concluyeron acertadamente las autoridades accionadas. 1.3.2 El señor Juez Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá asevera que los actos administrativos que el tutelante debió atacar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-023-2018-00089-00, eran las actas CEM-CIM 99049 de 2 de octubre de 2017 y CEM-CIM 4346 de 20 de los mismos mes y año, toda vez que en estas se dispuso no convocarlo al curso de ascenso para el grado de teniente coronel, pero como no lo hizo, se imponía declarar de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda.

Que si bien el 14 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) ordenó admitir la demanda ordinaria, fue porque consideró que el actor sí había identificado la determinación administrativa objeto de reproche, pero esto no impedía que en la audiencia inicial se indicara que debieron enjuiciarse las actas señaladas en el párrafo precedente. 1.3.3 Los señores magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección quinta), con sentencia de 4 de febrero de 2021, negó el amparo deprecado, al considerar que el actor no sustentó en debida forma el defecto fáctico alegado, pues omitió identificar elementos materiales probatorios que no hayan sido analizados en las providencias censuradas, en consecuencia, tampoco se plantearon los motivos por los cuales aquellos eran relevantes, lo que resultaba indispensable para la configuración de dicho defecto. 1.5 Impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[3] del Decreto ley 2591 de 1991[4] y 25[5] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[6] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

El actor pide dejar sin efectos los autos de (i) 18 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35-023-2018-00089-00); y (ii) 12 de marzo de 2020, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) lo confirmó. Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 12 de marzo de 2020, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 18 de diciembre de 2019, decidió de manera definitiva el referido trámite contencioso-administrativo. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el proveído de 12 de marzo de 2020, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) confirmó el de 18 de diciembre de 2019, con el que el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-35- 023-2018-00089-00); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Esta Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[7], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[8], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[9].

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[10], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada[11] quedó ejecutoriada el 8 de julio de 2020 y la solicitud de amparo se instauró el 18 de diciembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 10 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto en atención al defecto sustantivo, puesto que pese a que el tutelante alegó el fáctico, lo sustentó en la supuesta inobservancia de la normativa que regula los actos administrativos enjuiciables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, argumento que involucra aquel defecto, por lo que en virtud del principio de oficiosidad[12], que señala que el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial, resulta procedente estudiar el presente asunto conforme a aquella causal[13]. 2.6.1 Defecto sustantivo.

El artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En atención a ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[14] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[15].

En el sub lite el tutelante aduce que la providencia objeto de censura quebranta sus garantías superiores invocadas en el escrito inicial, por cuanto no atendió la normativa que establece cuáles son los actos administrativos enjuiciables, pues de haberse aplicado, se hubiera concluido que la decisión administrativa susceptible de reproche en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-023-2018- 00089-00, era la comunicación verbal en la que se le indicó que no fue convocado al curso de ascenso para el grado de teniente coronel del Ejército Nacional.

Con la finalidad de dilucidar si la aludida inconformidad tiene asidero jurídico, resulta oportuno anotar que los actos administrativos pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto, y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso-administrativa someterlos a control de legalidad[16], salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales.

Por su parte, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo de la cuestión, bien sea de manera directa o indirecta, o impiden continuar una actuación[17], lo que los hace objeto de control por parte de los jueces administrativos[18].

Por otro lado, el artículo 53 del Decreto ley 1790 de 2000 consagra los requisitos que deben colmar los oficiales de las fuerzas militares para ascender de grado, dentro de los que se encuentra el de «[a]delantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios», que para el caso de teniente coronel es el denominado «Curso de Estado Mayor», al cual acuden los seleccionados por los correspondientes comandos de fuerza, conforme al artículo 68 ibidem, cuyo tenor prevé: Para ascender al grado de Teniente Coronel o Capitán de Fragata; se requiere adelantar y aprobar un curso que se denominará «Curso de Estado Mayor», el cual se llevará a cabo en la Escuela Superior de Guerra de Colombia.

PARAGRAFO. Para ingresar al curso de que trata este artículo, los aspirantes seleccionados por los comandos de fuerza, deberán someterse a pruebas de admisión, de acuerdo con las disposiciones que para el efecto expida el Ministro de Defensa Nacional. Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub examine la Sala no evidencia que la providencia acusada adolezca de defecto sustantivo, pues la afirmación de que el actor debió atacar las actas CEM- CIM 99049 de 2 de octubre de 2017 y CEM-CIM 4346 de 20 de los mismos mes y año en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-023- 2018-00089-00, no involucra una interpretación arbitraria del ordenamiento jurídico, puesto que como fueron estas las que dispusieron no convocarlo al Curso de Estado Mayor, resultaba razonable deducir que eran las susceptibles de ser enjuiciadas en sede contencioso-administrativa.

Cabe advertir que la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[19], la cual no se observa que concurra en el asunto sub examine.

Ahora bien, resulta oportuno aclarar que aunque los actos administrativos definitivos pueden ser verbales, en consecuencia, susceptibles de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, para ello es indispensable probar su existencia, lo que la Sala no evidencia que haya ocurrido en el aludido medio de control, pues no obra medio tecnológico en el que se registre decisión administrativa alguna emitida en el referido auditorio que creara, modificara o extinguiera una situación jurídica.

Sobre el particular, el Consejo de Estado[20] sostuvo: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en indicar que no hay solemnidad que indique que los actos administrativos deban ser plasmados por escrito, pues en algunas ocasiones se profieren de manera verbal, provocando eso sí, efectos jurídicos sobre el administrado, ello implica entonces que se hace necesario romper el paradigma de los medios escritos, pues si bien es “más fácil” probar su existencia, un acto administrativo verbal produce los mismos efectos que uno escrito.

Se debe aclarar que para efectos del control legal de los actos administrativos verbales es indispensable probar su existencia, a través de cualquiera de los medios tecnológicos con los que se cuenta hoy en día. Por último, el demandante aduce que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante proveído de 14 de febrero de 2019[21], había indicado que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-023-2018- 00089-00 se identificó el acto administrativo enjuiciable, en el auto objeto de reproche constitucional se concluyó lo contrario, incoherencia que, a su juicio, trasgrede las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo.

No obstante, la Sala no observa que en la aludida providencia de 14 de febrero de 2019 se haya afirmado que el acto administrativo que el actor atacó era susceptible de control jurisdiccional, pues allí solo se aseveró que este fue identificado en el escrito inicial, por lo que no era dable rechazar el medio de control con fundamento en que se omitió precisar la decisión administrativa reprochada, circunstancia que no impedía que en la audiencia inicial se estableciera si aquella creaba, extinguía o modificaba una situación jurídica, lo que en efecto se realizó, de cuyo examen se concluyó que no involucraba ninguno de los mencionados aspectos, por consiguiente, se imponía declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo censurado no incurre en defecto sustantivo, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que negó el amparo deprecado, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 4 de febrero de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado (sección quinta) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Saulo Fernando Granados Cárdenas, pero por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo al Consejo de Estado (sección quinta) y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente | SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Vinculado al trámite constitucional de la referencia, a través de auto de 12 de enero de 2020, en condición de tercero interesado. [3] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [6] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [7] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [8] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [9] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [10] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11] Notificada electrónicamente el 3 de julio de 2020. [12] Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». [13] Cabe advertir que si bien el a quo aseveró que no se configuró el defecto fáctico invocado en el escrito inicial, porque no se identificaron los medios de convicción dejados de analizar en la providencia acusada, la afirmación en la que el tutelante fundó el reproche no estaba relacionada con esa causal específica de procedibilidad, por lo que era procedente adecuarla en la que correspondía. [14] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 del 7 de noviembre de 2012, entre otras. [15] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Al respecto, esta Corporación (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 1º de febrero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01393- 01 (2370-2015), sostuvo: «Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial». [17] Conforme al artículo 43 del CPACA, que prevé: «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». [18] Corte Constitucional, sentencia SU-201 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. [19] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Sección primera, auto de 31 de julio de 2014, C. P. Guillermo Vargas Ayala, expediente 52001-23-31-000-2012-00338-01. [21] Con el que revocó el de 24 de abril de 2018, a través del cual el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Bogotá rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-023-2018- 00089-00, para ordenarle que lo admitiera.