20001-23-33-000-2018-00028-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE PAGO RETROACTIVO DE CESANTÍAS DOCENTES OFICIALES - Improcedencia por vinculación con posterioridad al 1 de enero de 1990 i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional del gremio docente, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

(…) En el presente asunto, toda vez que los demandantes se vincularon como docentes oficiales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como fue liquidado en cada caso por parte de la entidad demandada, de manera que el acto presunto negativo frente a la pretensión de reajuste de la prestación, conserva su legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00028-01(2867-19) Actor: JOSÉ MARÍA MORENO PEDRAZA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales. Improcedencia por vinculación con posterioridad al 1.° de enero de 1990 de 13 maestros demandantes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-056-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de los libelistas.

ANTECEDENTES Los señores José María Moreno Pedraza, Rosalbina Toro Herrera, Jesusita Argote Yepes, Esther Vásquez Martínez, Claudia Teresa Barón de Molina, Dianis Esther Marchena Cabarcas, Óscar Rafael Parodi Pontón, Yamiles Esther Avendaño Caballero, Gloria María Rois Romero, Maribel Ardila Rodríguez, Laura Esther Soto Nieves, Ana Elena Hernández Higirio y Blanca América Ortiz Lesmes; en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formularon en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 3, C1) 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto configurado por la ocurrencia del silencio administrativo negativo ante la ausencia de respuesta de la entidad demandada respecto de la petición radicada por los libelistas el 8 de mayo de 2017, con la cual deprecaban la reliquidación de sus auxilios de cesantía conforme al régimen de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar las cesantías reconocidas a favor de los demandantes con base en el régimen de retroactividad, y que en consecuencia estas se calculen con el pago de un mes de salario por cada año de servicio, en atención a la última remuneración devengada y computada con inclusión de todos los factores que directa o indirectamente impliquen una retribución a las labores desarrolladas.

Los libelistas solicitaron el 8 de mayo de 2017 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, que se efectuara la reliquidación de las cesantías reconocidas a favor de estos, pero bajo el régimen de retroactividad, esto con el fin de que dicha prestación se calculara con un mes de salario por cada año de servicio según la última remuneración percibida y con inclusión de todos los factores retributivos. 3.

El Municipio de Valledupar en representación de la entidad demandada, no ha dado respuesta a la mentada petición radicada desde el 8 de mayo de 2017, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo y en consecuencia se produjo un acto administrativo presunto. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 5 de febrero de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Sobre el particular no hubo pronunciamiento debido a que la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] De conformidad con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a esta Corporación determinar si a los señores ROSALBINA TORO HERRERA Y OTROS les asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías, aplicándole el régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que se vincularon como docentes territoriales entre los años 1990 a 1994, lo que en caso de acreditarse, conllevaría a la declaratoria del silencio administrativo presunto (sic) y a la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado o a su negativa en caso de no ser procedente. […]» (Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción. Folios 261 vuelto a 262 y CD que reposa a folio 270, C2).

SENTENCIA APELADA (Folios 263 vuelto a 269, C2) El a quo profirió sentencia en desarrollo de la audiencia inicial llevada a cabo el 5 de febrero de 2019, por medio de la cual negó las pretensiones de los demandantes con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal de primera instancia precisó que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, puntualmente la sentencia del 22 de febrero de 2018 dictada en el proceso 2015-00825, se refirió a las normas que regulan las prestaciones sociales de los docentes, según la fecha de vinculación a los distintos regímenes de estos empleados públicos.

Aseguró que dicha providencia fue clara en indicar que, aun si los nombramientos de los educadores fueron realizados por una entidad territorial, en caso de que aquellos hubiesen ocurrido con posterioridad al 1.° de enero de 1990, las cesantías deberían ser calculadas de forma anualizada. Acotó que de conformidad con el material probatorio aportado a la actuación, resultaba evidente que cada uno de los demandantes tuvo vinculaciones como docentes oficiales después del 31 de diciembre de 1989 por medio de decretos y resoluciones expedidos entre los años 1990 y 1994.

Por lo anterior estimó que en atención a la jurisprudencia en cita, no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. Al margen de lo expuesto, sostuvo que si bien reposan certificaciones que aclaran que los nombramientos de los docentes en mención fueron del orden territorial, lo cierto es que la clase de relación reglamentaria con el Estado no resulta relevante para el análisis del presente caso, toda vez que el Consejo de Estado ha sido puntual en señalar lo propio en sentencia referida anteriormente, en el entendido de que lo trascendental para determinar el régimen de liquidación de las cesantías de los educadores oficiales, es su fecha de vinculación. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folio 268 vuelto y CD a folio 270, C2) La parte demandante formuló y sustentó en la audiencia inicial del 5 de mayo de 2019, recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada. Para ello argumentó literalmente que: «[…] sus poderdantes fueron vinculados por el municipio para desarrollar actividades en colegios municipales, por lo tanto lo determinante en este caso es la vinculación de los mismo (sic), y habiéndose legislado sobre la forma de liquidar las prestaciones sociales, no resulta relevante la fecha de vinculación sino la naturaleza de su vínculo. […]».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 293 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los demandantes en su calidad de docentes oficiales tienen derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo pese a que sus vinculaciones al magisterio fueron posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a los demandantes no les asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. ➢ Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[3].

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía[4]. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación[5], y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[6], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[7] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[8], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». ➢ Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[9], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» (negrilla fuera del texto) Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[10] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

Con fundamento en lo expuesto, tampoco resultaría viable estimar que en el caso de los demandantes, les eran aplicables las Leyes 60 de 1993 y 344 de 1996 al haber sido vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, y que por consiguiente tendrían derecho a que las cesantías les sean liquidadas retroactivamente, ello habida cuenta que estas normas mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como son sus situaciones particulares.

Por lo esbozado hasta este punto, no cobra relevancia la clase de nombramiento por parte del Municipio de Valledupar para asumir como se alega en la demanda, que el régimen prestacional en materia de cesantías es el de la Ley 6.ª de 1945, sino que, para ello, resulta indispensable verificar la fecha de vinculación al servicio docente, la cual se advirtió probatoriamente para cada uno de los trece demandantes, que tuvo ocurrencia después del 1.° de enero de 1990.

En conclusión: En el presente asunto, toda vez que los demandantes se vincularon como docentes oficiales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como fue liquidado en cada caso por parte de la entidad demandada, de manera que el acto presunto negativo frente a la pretensión de reajuste de la prestación, conserva su legalidad.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte activa. De otra parte, si bien se observa que en el índice 14 del registro en SAMAI para el presente proceso, obra solicitud de copias digitalizadas del expediente por quien afirma ser la apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta no podrá ser atendida favorablemente en la medida en que la abogada Paola Andrea Pardo Marín quien suscribe el memorial, no tiene personería procesal reconocida en el asunto de marras, y en todo caso, con el respectivo correo electrónico tampoco aportó poder o documentos que acreditaran la representación legal o judicial de la entidad, a fin de actuar en su nombre y representación. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[12], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[13], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[14]. Ahora, a pesar de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a los demandantes, en la medida que a pesar de haber resultado vencidos en juicio, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, no es posible su comprobación, en tanto la parte pasiva no intervino en el trámite de la segunda instancia de acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 293 del cuaderno 2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron el señor José María Moreno Pedraza y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Negar la solicitud de expedición de copias digitalizadas del expediente que reposa en el índice 14 del registro en SAMAI, ello por las razones expuestas en la presente sentencia. Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [3] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [4] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [5] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [6] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [7] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [9] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [10] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [11] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009); y recientemente en providencia del 4 de febrero de 2021 (número interno 3188- 2019). [12] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [13] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [14] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»