15001-23-33-000-2016-00779-01 — Consejo de Estado

15001-23-33-000-2016-00779-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-04-22

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Miguel Antonio Castellanos Niño·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones

De qué trata

Síntesis: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. (…) Como se aprecia, aquella data es evidentemente anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del señor Castellanos Niño, se debe acudir a la regla jurisprudencial i), esbozada anteriormente y relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985 (…) al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el formulado en el artículo 1.° de la propia Ley 33 de 1985 (…) Aun con esta línea argumentativa esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el formulado en el artículo 1.° de la propia Ley 33 de 1985. (…) De este modo, con base en dicha intelección y tal como se resaltó en la norma precitada, el período que debería tenerse en cuenta inicialmente para calcular el IBL de la pensión de jubilación del demandante, es en principio el del último año de servicios. Sin embargo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido, corresponde en definitiva al del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.(…) en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tienen derecho los maestros oficiales, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. Lo anterior en razón a que como se mencionó previamente, el magisterio es un gremio exceptuado del propio régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que se encuentran sometidos a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre el cálculo de aquella prestación. Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los referidos anteriormente, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión reclamada ante Colpensiones, o por la condición de educador del demandante, ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que aquel hubiese percibido como lo determinó el a quo, pues este último lo estimó así en aplicación en su momento del proveído unificador del 4 de agosto de 2010, el cual posteriormente fue rectificado por el fallo del 26 de abril de 2019, que es aplicable a asuntos indefinidos como el presente. NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino CortésAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL - Se determina por la calidad de docente del pensionadoLa entidad apelante aseguró que la condición de educador estatal que aduce el libelista, no es relevante en lo que respecta a la definición de su situación pensional por parte de aquella autoridad. Sostuvo que como Colpensiones se encarga de administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y no los regímenes especiales, el hecho de que el demandante sea maestro oficial, no implicaría un tratamiento diferencial en cuanto al marco normativo que le resulta aplicable al estar afiliado a aquella bajo las condiciones de la primera regulación. Por lo expuesto, estimó en los actos administrativos demandados, que el derecho prestacional del libelista debe someterse a los postulados de la Ley 100 de 1993.Pues bien, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la acreditación de un solicitante pensional como docente oficial, necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la égida de la normativa especial y la jurisprudencia específica para el magisterio, tal como sería la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 (…) se encuentra que si bien el período desempeñado por el demandante como educador del sector privado, no es relevante a efectos de determinar la aplicación de la normativa pensional que rige su situación particular, el lapso durante el cual este ha ejercido el cargo de docente oficial al servicio del Estado, sí resulta pertinente e incluso necesario en orden de validar el derecho económico reclamado conforme a la regulación e interpretación prevista para los maestros vinculados al magisterio, más aún cuando se evidencia que ha acumulado más de 20 años de labor como empleado público del sector educativo.PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTEAFILIADO A COLPENSIONES - Entidad obligada a su reconocimiento / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No configuraciónEs necesario tener en cuenta que el demandante cotizó y se afilió al entonces ISS (hoy Colpensiones), desde el 14 de marzo de 1985 cuando laboraba para la institución educativa particular en comento, según el medio de convicción aludido. Asimismo, se aprecia que aquel continuó el vínculo con dicha entidad de previsión y realizó los respectivos aportes a esta desde el 1.° de mayo de 1995, sin haberse trasladado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aún con motivo de su calidad de docente oficial que ostenta desde el 15 de septiembre de 1994. Lo anterior se consolidó en la medida en que no procedía su afiliación automática a la referida entidad de previsión y tampoco era viable solicitarla, puesto que según la propia Ley 91 de 1989 en su artículo 4.°, el primer evento en mención no se cumple, toda vez que el libelista no se encontraba vinculado como docente oficial a la fecha de entrada en vigencia de la norma (29 de diciembre de 1989), dado que ello tuvo lugar solo el 15 de septiembre de 1994. Ahora, a pesar de que su nombramiento fue posterior a la data de vigor del citado mandato legal, la relación legal y reglamentaria consolidada no se originó en virtud del proceso de nacionalización de la educación de la Ley 43 de 1975, habida cuenta de que tal nexo no se perfeccionó directamente con el Ministerio de Educación ni con una entidad territorial acreditada y financiada con recursos de la Nación, sino con un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo creado por la Ley 2 de 1972; condición que no estaba prevista puntualmente en el ámbito de competencia de afiliación consagrado en la Ley 91 de 1989 para el FNPSM. No obstante, el solo hecho de que el demandante haya acreditado con suficiencia la acumulación de más de 20 años de servicio público oficial cotizado a Colpensiones, es indicativo de que la carga financiera de la prestación recae en aquella y no en una autoridad diferente, esto al margen de la condición especial y excepcional que detenta el libelista como maestro estatal. Pues más allá de la naturaleza y función de una entidad de previsión como la demandada para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo cierto es que esta cuenta con los recursos suficientes para reconocer y pagar la prestación deprecada bajo la normativa que le es aplicable al señor Castellanos Niño, la cual no es otra que la Ley 33 de 1985, normativa que no es ajena a la referida entidad, puesto que aquella también ha estado a cargo de pensiones de otra clase de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADO COLPENSIONES / DOCENTES- No aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE AFILIADO A COLPENSIONES Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

(…) Como se aprecia, aquella data es evidentemente anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo que según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del señor Castellanos Niño, se debe acudir a la regla jurisprudencial i), esbozada anteriormente y relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985 (…) al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el formulado en el artículo 1.° de la propia Ley 33 de 1985 (…) Aun con esta línea argumentativa esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

(…) De este modo, con base en dicha intelección y tal como se resaltó en la norma precitada, el período que debería tenerse en cuenta inicialmente para calcular el IBL de la pensión de jubilación del demandante, es en principio el del último año de servicios. Sin embargo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido, corresponde en definitiva al del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.(…) en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tienen derecho los maestros oficiales, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015- 00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL – Se determina por la calidad de docente del pensionado La entidad apelante aseguró que la condición de educador estatal que aduce el libelista, no es relevante en lo que respecta a la definición de su situación pensional por parte de aquella autoridad.

Sostuvo que como Colpensiones se encarga de administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y no los regímenes especiales, el hecho de que el demandante sea maestro oficial, no implicaría un tratamiento diferencial en cuanto al marco normativo que le resulta aplicable al estar afiliado a aquella bajo las condiciones de la primera regulación. Por lo expuesto, estimó en los actos administrativos demandados, que el derecho prestacional del libelista debe someterse a los postulados de la Ley 100 de 1993.Pues bien, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la acreditación de un solicitante pensional como docente oficial, necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la égida de la normativa especial y la jurisprudencia específica para el magisterio, tal como sería la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014- CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 (…) se encuentra que si bien el período desempeñado por el demandante como educador del sector privado, no es relevante a efectos de determinar la aplicación de la normativa pensional que rige su situación particular, el lapso durante el cual este ha ejercido el cargo de docente oficial al servicio del Estado, sí resulta pertinente e incluso necesario en orden de validar el derecho económico reclamado conforme a la regulación e interpretación prevista para los maestros vinculados al magisterio, más aún cuando se evidencia que ha acumulado más de 20 años de labor como empleado público del sector educativo.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTEAFILIADO A COLPENSIONES – Entidad obligada a su reconocimiento / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No configuración Es necesario tener en cuenta que el demandante cotizó y se afilió al entonces ISS (hoy Colpensiones), desde el 14 de marzo de 1985 cuando laboraba para la institución educativa particular en comento, según el medio de convicción aludido.

Asimismo, se aprecia que aquel continuó el vínculo con dicha entidad de previsión y realizó los respectivos aportes a esta desde el 1.° de mayo de 1995, sin haberse trasladado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aún con motivo de su calidad de docente oficial que ostenta desde el 15 de septiembre de 1994. Lo anterior se consolidó en la medida en que no procedía su afiliación automática a la referida entidad de previsión y tampoco era viable solicitarla, puesto que según la propia Ley 91 de 1989 en su artículo 4.°, el primer evento en mención no se cumple, toda vez que el libelista no se encontraba vinculado como docente oficial a la fecha de entrada en vigencia de la norma (29 de diciembre de 1989), dado que ello tuvo lugar solo el 15 de septiembre de 1994.

Ahora, a pesar de que su nombramiento fue posterior a la data de vigor del citado mandato legal, la relación legal y reglamentaria consolidada no se originó en virtud del proceso de nacionalización de la educación de la Ley 43 de 1975, habida cuenta de que tal nexo no se perfeccionó directamente con el Ministerio de Educación ni con una entidad territorial acreditada y financiada con recursos de la Nación, sino con un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo creado por la Ley 2 de 1972; condición que no estaba prevista puntualmente en el ámbito de competencia de afiliación consagrado en la Ley 91 de 1989 para el FNPSM.

No obstante, el solo hecho de que el demandante haya acreditado con suficiencia la acumulación de más de 20 años de servicio público oficial cotizado a Colpensiones, es indicativo de que la carga financiera de la prestación recae en aquella y no en una autoridad diferente, esto al margen de la condición especial y excepcional que detenta el libelista como maestro estatal.

Pues más allá de la naturaleza y función de una entidad de previsión como la demandada para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo cierto es que esta cuenta con los recursos suficientes para reconocer y pagar la prestación deprecada bajo la normativa que le es aplicable al señor Castellanos Niño, la cual no es otra que la Ley 33 de 1985, normativa que no es ajena a la referida entidad, puesto que aquella también ha estado a cargo de pensiones de otra clase de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00779-01(4035-17) Actor: MIGUEL ANTONIO CASTELLANOS NIÑO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Cotizaciones de educador estatal a Colpensiones en lugar del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-076-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Miguel Antonio Castellanos Niño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2) 1. Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 83918 del 17 de marzo de 2016, por medio de la cual la entidad demandada negó al libelista el reconocimiento de una pensión de jubilación, así como ii) GNR 145201 del 18 de mayo de 2016 y VPB 27535 del 30 de junio de 2016, mediante las que Colpensiones resolvió respectivamente los recursos de reposición y apelación interpuestos por el señor Castellanos Niño en contra del acto primigenio, en tanto este fue confirmado. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la autoridad demandada a reconocer y pagar a favor del libelista una pensión de jubilación que incluya la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, esto es, desde el 14 de septiembre de 2013 al 14 de septiembre de 2014, y sin condicionar su efectividad al retiro del servicio en aplicación de la normativa especial de los docentes estatales que consagra la compatibilidad entre dicha prestación y el salario de manera simultánea. 3.

Que se conmine a la parte pasiva del litigio a efectuar los ajustes anuales sobre las sumas objeto de condena, y a que el cumplimiento de la sentencia se realice conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA, junto con la condena en costas prevista en el canon 188 ibídem. Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 5) 1. El señor Miguel Antonio Castellanos Niño ha laborado como docente en el sector privado y posteriormente en el Colegio de Boyacá en Tunja en calidad de docente oficial de tiempo completo desde el 15 de septiembre de 1994.

Al momento de la presentación de la demanda, aquel se encontraba vinculado a la referida institución que es un establecimiento educativo del orden municipal. 2. El demandante cumplió 55 años de edad el 31 de octubre de 2012, pues nació el 31 de octubre de 1957 y acreditó 20 años de servicio público oficial en una institución educativa del Estado el 15 de septiembre de 2014.

Durante este último año, devengó como remuneración los siguientes factores: sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de grado y horas extras. 3. El libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 18 de diciembre de 2015 ante Colpensiones. Dicha entidad negó aquella petición a través de la Resolución GNR 83918 del 17 de marzo de 2016 al aducir que no se cumplieron los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y del Acto Legislativo 1 de 2005. 4.

El señor Castellanos Niño formuló el 26 de abril de 2016, sendos recursos de reposición y en subsidio apelación en contra del acto administrativo precitado, bajo el entendido de que debía darse aplicación a la normativa especial de los docentes oficiales. Frente al particular, la entidad demandada profirió las Resoluciones GNR 145201 del 18 de mayo de 2016 y VPB 27535 del 30 de junio de 2016, mediante las cuales confirmó la decisión inicial al resolver cada impugnación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO O INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO […] ni frente al COLEGIO DE BOYACÁ ni al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, ha de resolverse de manera uniforme sobre las pretensiones que la demanda formulada contra COLPENSIONES y para determinar la legalidad de los actos administrativos demandados no es necesaria la comparecencia de las entidades señaladas por la excepcionante en tanto no se está ante un acto que pueda considerarse complejo. […] • FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […] En materia de la legitimación se consideró que la formal se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda. Supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, porque resultaron perjudicadas, o porque dieron lugar a la producción del daño. La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- citada al proceso, tiene legitimación formal en la causa para intervenir como demandada en la defensa procesal de sus derechos, goza de capacidad para ser parte y concurrir en juicio. […] • PRESCRIPCIÓN: (fl. 80).

Se decidirá en la sentencia en tanto se demanda un derecho pensional que es imprescriptible, sin perjuicio del fenómeno que afecte a las mesadas en caso de ser reconocido el derecho. […]». (Mayúscula y negrilla del texto original. Folios 108 vuelto a 109 y CD obrante a folio 114 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] como interrogantes que orientarán la decisión de fondo se plantearon (MIN. 00:33:02): COLPENSIONES ES RESPONSABLE DEL PAGO DE LA PENSIÓN DEL DEMANDANTE DADA SU CALIDAD DOCENTE? EN CASO POSITIVO CUÁL ES EL RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL DEMANDANTE, EL PREVISTO EN LA LEY 33 DE 1985 O EL DISPUESTO EN LAS LEYES 100 DE 1993 Y 797 DE 2003? DE ACCEDERSE AL RECONOCIMIENTO PENSIONAL, HA OPERADO PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES? […]» (Mayúscula conforme a la transcripción. Folios 109 a 110 y CD que reposa a folio 114 del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 115 a 119 y CD a folio 120) El a quo profirió sentencia oral el 13 de julio de 2017, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal expuso que los educadores del Colegio de Boyacá no eran considerados docentes nacionales, puesto que su nombramiento al tenor del artículo 6.° de la Ley 2.ª de 1972, era efectuado directamente por el rector de la institución y no por el Gobierno Nacional, Ministerio de Educación, por lo que tampoco tenían calidad de educadores territoriales o nacionalizados.

Frente al caso particular señaló que el demandante se vinculó el 14 de septiembre de 1994 al servicio de la educación oficial como docente, por lo que en atención al factor de competencia previsto en el artículo 4.° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales de aquel no podían ser administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, habida cuenta de que dicha entidad asume los derechos económicos de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren afiliados o se llegaran a vincular a la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989, condición que no acreditaba el libelista.

Adujo que el docente realizó aportes a Cajanal por el período comprendido entre el 15 de septiembre de 1994 y el 30 de abril de 1995, sin embargo, en mayo de ese mismo año se trasladó al Instituto de Seguros Sociales (ISS), debido a la corrección de un yerro administrativo, en la medida en que al haberse dado su ingreso al servicio oficial en septiembre de 1994, la afiliación realizada por el empleador a la primera entidad, desconoció la restricción contenida en el Decreto 692.

Sostuvo además que resultaría inconstitucional dar cabida al argumento de la entidad demandada, encaminado a señalar que para resolver la situación pensional del libelista, procede considerar el traslado de aportes a otra entidad, pues ello no sería cosa diferente a intercambiar cargas que no son de su función, aunado al hecho de que es innegable que a Colpensiones se hicieron aportes que la obligan a responder por la prestación debatida.

Indicó en cuanto al régimen aplicable al caso del demandante, que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, como lo fue aquel, están gobernados por los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que mal podría considerarse en este asunto que sería prevalente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que solo hasta la vigencia de la primera norma en comento, esta última tuvo eficacia para las situaciones prestacionales del magisterio.

Añadió que según lo expuesto, el mandato que rige lo pretendido por la parte activa, es el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, según el cual el empleado oficial debe acreditar 20 años de servicio y 55 años de edad para acceder a la mentada prestación. En cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL, consideró que debe observarse la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.

Con base en ello, aseveró que el señor Castellanos Niño probó que al momento de presentar la solicitud de reconocimiento, tenía más de 58 años de edad y 21 años de labor oficial, por lo que cumplía a cabalidad con las exigencias descritas para que le fuera concedida una pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado por este en el último año previo a la adquisición del estatus jurídico como tal, es decir, desde el 16 de septiembre de 2013 hasta el 15 de septiembre de 2014, con inclusión del sueldo, las horas extras, la prima de grado, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, y con efectividad a partir del 15 de septiembre de 2014.

Lo anterior bajo la aclaración de que el libelista en su calidad de docente, puede percibir simultáneamente su salario y la pensión a que tiene derecho como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado. En cuanto a la prescripción de mesadas, acotó que esta no se configuró, debido a que como el derecho en litigio se causó el 15 de septiembre de 2014, el demandante tenía hasta el 14 de septiembre de 2017 para interrumpir el fenómeno en cuestión, lo cual en efecto hizo al presentar la petición correspondiente el 18 de diciembre de 2015.

Por esto, aquel contaba con 3 años más para demandar lo propio, término dentro del cual radicó el medio de control respectivo, pues fue instaurado el 14 de octubre de 2016. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no prósperas las excepciones propuestas por la parte pasiva; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del libelista a partir del 15 de septiembre de 2014, reajustada anualmente y sin condicionarla al retiro definitivo del servicio, en aplicación de los preceptos de la Ley 33 de 1985 y con todos los factores salariales devengados por aquel durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional; iv) conminó a la demandada a actualizar la condena mes a mes conforme al IPC y a que sobre el monto adeudado se descuenten los valores por concepto de aportes a pensión dejados de realizar al sistema durante los últimos 5 años comprendidos entre el 16 de septiembre de 2009 y el 15 de septiembre de 2014, ello por prescripción extintiva de las cotizaciones; y v) condenó en costas a la entidad demandada y al cumplimiento de la sentencia de acuerdo con el artículo 192 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 121 a 127) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Argumentó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, en su criterio, el llamado a responder por el derecho deprecado en la demanda es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues precisó que al versar la litis sobre un derecho pensional de un docente, la entidad en mención debía ser la encargada del trámite de dicho reconocimiento en virtud del artículo 4 de la Ley 91 de 1989.

Esgrimió que el patrimonio que conforma a Colpensiones, por mandato legal está destinado a cubrir las prestaciones reguladas por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, mientras que las correspondientes a los regímenes especiales como el de los docentes, se encuentran a cargo del FNPSM, por lo que no es jurídicamente procedente que la entidad demandada asuma el pago de una pensión de un educador estatal, toda vez que al hacerlo se incurriría en un peculado por aplicación oficial diferente al acatar un fallo como el del a quo.

Asimismo, manifestó su impedimento constitucional para reconocer tal derecho, en tanto aseveró que las pensiones administradas por dicha autoridad no se encuentran exentas de la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política respecto a la doble asignación del tesoro público que se consolidaría en este caso. En segundo lugar, se opuso al marco normativo y a la forma de liquidación ordenada por el a quo al reconocer la pensión del demandante con base en la Ley 33 de 1985, pues sostuvo que el primero incurrió en error al aplicar en el sub examine un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado que se profirió de manera posterior a la fecha de adquisición del estatus del docente.

Adujo que, respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al cálculo del IBL pensional, es la interpretación de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, la que resulta ser obligatoria en atención a que las decisiones de dicha corporación son preferentes de acuerdo con lo precisado en la sentencia C- 634 de 2011.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 152 a 161): solicitó que se confirme la decisión impugnada. Al respecto señaló que frente a la insistencia de la entidad demandada en lo relacionado con la competencia para el reconocimiento pensional, se parte de una base jurídica equivocada, en razón a que el señor Castellanos Niño nunca cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino a Colpensiones, tal como lo demuestra su historia laboral y sus más de 20 años de aportes a esta última autoridad, por lo que darle crédito a la postura de aquella desconocería la calidad del libelista como su afiliado y cotizante.

En cuanto a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que la apelante insta aplicar, adujo que se trata de casos totalmente diferentes al del demandante, toda vez que versan respectivamente sobre la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992 y acerca de un caso de un trabajador oficial, lo cual no se ajusta a su situación jurídica.

En todo caso, afirmó que debido a que se trata de un reconocimiento pensional de un empleado público, es necesario mantener la posición unificadora del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sus sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 23 de febrero de 2016, específicamente en lo que respecta a la forma de liquidar aquella prestación, pues lo propio se ha configurado como un derecho adquirido a su favor.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 162 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso únicamente presentó la impugnación vertical la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿Al señor Miguel Antonio Castellanos Niño en su calidad de docente oficial, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, ello en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por este durante el año anterior a la adquisición del estatus y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? En caso afirmativo, 2.

¿La entidad demandada es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del libelista? Primer problema jurídico ¿Al señor Miguel Antonio Castellanos Niño en su calidad de docente oficial, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, ello en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados por este durante el año anterior a la adquisición del estatus y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta el demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019.

Con base en dicha providencia, al margen de que el libelista no podía considerarse beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en efecto su situación jurídica debió definirse con base en la Ley 33 de 1985, sin embargo, solo con inclusión de los factores salariales sobre los cuales este efectuó aportes, tal como se explica a continuación: ➢ La calidad de docente oficial del demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo de la demanda, se infiere que el señor Castellanos Niño instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, al asegurar que es beneficiario de dicha normativa por haber sido nombrado como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sobre el punto, la entidad apelante aseguró que la condición de educador estatal que aduce el libelista, no es relevante en lo que respecta a la definición de su situación pensional por parte de aquella autoridad. Sostuvo que como Colpensiones se encarga de administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y no los regímenes especiales, el hecho de que el demandante sea maestro oficial, no implicaría un tratamiento diferencial en cuanto al marco normativo que le resulta aplicable al estar afiliado a aquella bajo las condiciones de la primera regulación. Por lo expuesto, estimó en los actos administrativos demandados, que el derecho prestacional del libelista debe someterse a los postulados de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la acreditación de un solicitante pensional como docente oficial, necesariamente conlleva el análisis de su derecho prestacional bajo la égida de la normativa especial y la jurisprudencia específica para el magisterio, tal como sería la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, así como la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019[3].

No obstante, para ello es indispensable verificar que en efecto el señor Castellanos Niño, funge o se ha desempeñado como educador al servicio del Estado. Del material probatorio practicado en el sub examine se destaca el siguiente a efectos de determinar lo anunciado: i) Certificación laboral emitida por el Colegio de Nuestra Señora del Rosario de Tunja (el cual es una institución educativa de naturaleza privada según dicho documento), en la que se precisa que el señor Miguel Antonio Castellanos Niño fue contratado para desempeñarse como profesor de tiempo completo en el área de matemáticas, desde el 1.° de febrero de 1982 hasta el 15 de septiembre de 1994.

(Folio 39). ii) Constancia laboral suscrita por el director general encargado del establecimiento público Colegio de Boyacá, por medio de la cual se indica que: «1. El Colegio de Boyacá es un Establecimiento Público reorganizado mediante la Ley 2 de 1972. 2. En cumplimiento a lo estipulado en el Art. 9° parágrafo 3° de la Ley 715 de 2001, el Establecimiento Público Colegio de Boyacá del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, se traspasó a la entidad territorial certificada Municipio de Tunja. 3.

Mediante Acuerdo Municipal N° 008 del 13 de abril de 2015, se creó el Establecimiento Público Colegio de Boyacá, adscrito a la Secretaría de Educación de la ciudad de Tunja; gozando de las características propias de Personería Jurídica, Autonomía Administrativa y Patrimonio propio, el cual tienen (sic) como fin la prestación del Servicio Público de Educación Preescolar, Básica y Media, tal y como se señala en el Art. 68 de la Ley 489 de 1998. […]» Frente a la vinculación del demandante con dicha entidad, se aseguró que aquel fue nombrado mediante Resolución 195 del 13 de septiembre de 1994 como docente de la institución del orden municipal, cargo para el cual se posesionó el 15 de septiembre del mismo año. Se indicó además que para la fecha de expedición de la constancia (4 de octubre de 2016), aún laborada para el referido claustro educativo.

(Folios 41 a 43). A partir de lo expuesto, se observa en el sub lite que el señor Miguel Antonio Castellanos Niño se desempeñó como docente del sector privado desde el 1.° de febrero de 1982 hasta el 15 de septiembre de 1994, ello a través de un contrato laboral suscrito con el Colegio Nuestra Señora del Rosario de Tunja. Seguidamente se verificó que el demandante ejerció labores como servidor público en calidad de docente oficial del orden municipal, bajo una relación legal y reglamentaria sostenida con el Colegio de Boyacá que es un establecimiento público del mismo nivel.

Para ello, fue nombrado y posesionado como tal desde el 15 de septiembre de 1994 y al menos, conforme a la constancia laboral respectiva, seguía vinculado con dicha entidad al 4 de octubre de 2016. Con base en este contexto, se encuentra que si bien el período desempeñado por el demandante como educador del sector privado, no es relevante a efectos de determinar la aplicación de la normativa pensional que rige su situación particular, el lapso durante el cual este ha ejercido el cargo de docente oficial al servicio del Estado, sí resulta pertinente e incluso necesario en orden de validar el derecho económico reclamado conforme a la regulación e interpretación prevista para los maestros vinculados al magisterio, más aún cuando se evidencia que ha acumulado más de 20 años de labor como empleado público del sector educativo.

En atención a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente problema, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la citada sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. ➢ Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aplicación al asunto sub iudice Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular del demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva[4], ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que claramente es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.

Puntualmente en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído unificador en comento respecto del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se señaló lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo de la sentencia en comento, el Consejo de Estado acotó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los educadores estatales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio público educativo, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).

Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[5] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el primer acápite referente a la condición de educador estatal del demandante, este debe ser considerado como tal desde el 15 de septiembre de 1994 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión en el establecimiento público educativo Colegio de Boyacá, a través de un vínculo legal y reglamentario derivado de un acto administrativo de nombramiento y su correspondiente posesión. Como se aprecia, aquella data es evidentemente anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003[6]), por lo que según el contexto jurídico antedicho, para definir la situación jurídica pensional del señor Castellanos Niño, se debe acudir a la regla jurisprudencial i), esbozada anteriormente y relativa a la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Tal como se desprende del marco jurídico precedente, la sentencia unificadora aludida desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al FNPSM. No obstante, dicho pronunciamiento se abstuvo de formular lo propio cuando, por ejemplo, al igual que sucede en el sub lite, el docente tiene tiempos cotizados exclusivamente a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para esta clase de eventos, se destaca que, en todo caso, la normativa aplicable necesariamente corresponde a la Ley 33 de 1985 debido a que los aportes son derivados solo del sector público como docente oficial vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio frente a las asuntos de los docentes oficiales afiliados a otra entidad de previsión diferente al FNPSM, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Lo propio ya fue analizado y precisado por esta Subsección en sentencia del 12 de noviembre de 2020[7], de manera que se destaca el hecho de que aún se encuentra vigente dicha línea jurisprudencial.

Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas que permitan resolver el problema jurídico planteado. La conclusión referida tiene sustento en la medida en que el fallo del 25 de abril de 2019, si bien se profirió en ejercicio de la función unificadora del órgano de cierre de esta jurisdicción, ello ocurrió con base en un caso particular y específico, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran los de una docente afiliada al FNPSM.

Dichas circunstancias demuestran que las formulaciones de aquel proveído a título de reglas, tuvieron un sustento de hecho específico, por lo que esta, con motivo justificado, no pudo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.

En tal sentido, los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial unificador.

El omitir este juicio integrador, resultaría en una acción nugatoria del fin ulterior de las posturas como la desarrollada en la sentencia en comento. Aquello por cuanto es sabido que a partir de una temática general o macro, se desprenden en ocasiones subtemas especiales y particulares, los cuales tienen ciertas diferencias que ameritan un análisis adicional pero no apartado de la intelección base del caso.

Lo anterior habida cuenta de que cada asunto con singularidades como el presente, tiene un origen común y transversal, el cual, en efecto para el sub iudice, es la determinación de los requisitos, condiciones y formas de calcular las pensiones de los docentes oficiales que en sí mismos ya hacen parte de un régimen exceptuado. Por lo planteado, la Subsección debe aclarar que, si bien tal como se anuncia de manera general en la providencia aludida, aquella rige la situación de docentes pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo propio no quiere decir que sus efectos y lineamientos no puedan ser tenidos en cuenta para los eventos de docentes oficiales afiliados a otras entidades de previsión como Colpensiones, esto por las razones expuestas con antelación. Aun con esta línea argumentativa esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003[8], se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el formulado en el artículo 1.° de la propia Ley 33 de 1985, que indicó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Líneas fuera de texto).

De este modo, con base en dicha intelección y tal como se resaltó en la norma precitada, el período que debería tenerse en cuenta inicialmente para calcular el IBL de la pensión de jubilación del demandante, es en principio el del último año de servicios. Sin embargo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido, corresponde en definitiva al del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que estos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.

Aquel planteamiento supone entonces que no era necesaria la demostración del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión prevista en la Ley 33 de 1985, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones especiales como la anunciada. Por último, debido a que la parte apelante formuló como reparo puntual contra la sentencia de primera instancia, el hecho de que el a quo determinó erradamente la forma de liquidar la pensión, al inaplicar las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y darle observancia preferente de la providencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, relativa al cálculo del IBL pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperioso analizar dicho punto.

Sobre el particular, se resalta que en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tienen derecho los maestros oficiales, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Lo anterior en razón a que como se mencionó previamente, el magisterio es un gremio exceptuado del propio régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que se encuentran sometidos a las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre el cálculo de aquella prestación. Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los referidos anteriormente, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión reclamada ante Colpensiones, o por la condición de educador del demandante, ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que aquel hubiese percibido como lo determinó el a quo, pues este último lo estimó así en aplicación en su momento del proveído unificador del 4 de agosto de 2010, el cual posteriormente fue rectificado por el fallo del 26 de abril de 2019, que es aplicable a asuntos indefinidos como el presente. ➢ Aplicación de la sentencia de unificación al asunto bajo examen Con base en lo expuesto hasta este punto, se procede a verificar las reglas jurisprudenciales esbozadas al presente caso bajo las aclaraciones advertidas previamente, así: |RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE DOCENTE | |«I) Régimen de pensión ordinaria de |Fecha de vinculación |Al demandante le es| |jubilación de la Ley 33 de 1985 para los |al servicio público |aplicable el | |docentes nacionales, nacionalizados y |educativo oficial: la |régimen de la | |territoriales vinculados al servicio |fecha inicial de |pensión prevista en| |público educativo oficial con anterioridad|vinculación oficial |la Ley 33 de 1985, | |a la entrada en vigencia de la Ley 812 de |del libelista, fue el |por cuanto fue | |2003[9]. |15 de septiembre de |vinculado como | |II) Régimen pensional de prima media para |1994 cuando fue |docente antes del | |aquellos docentes que se vincularon a |nombrado como docente |27 de junio de 2003| |partir de la entrada en vigencia de la Ley|en el Colegio de |cuando entró en | |812 de 2003.

El monto de| |previsto en la Ley 33 de 1985, los |prima de vacaciones y |la pensión será el | |factores que se deben tener en cuenta son |prima de servicios. |75% de tal concepto| |solo aquellos sobre los que se hayan | |devengado durante | |efectuado los respectivos aportes de | |el año anterior a | |acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de| |la fecha de | |1985, y por lo tanto, no se puede incluir | |adquisición del | |ningún factor diferente a los enlistados | |estatus pensional. | |en el mencionado artículo.» | | | |Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de | | | |1985: a) asignación básica, b) gastos de | | | |representación; c) primas de antigüedad, | | | |d) técnica, ascensional y de capacitación;| | | |e) dominicales y feriados; f) horas | | | |extras; g) bonificación por servicios | | | |prestados; y h) trabajo suplementario o | | | |realizado en jornada nocturna o en día de | | | |descanso obligatorio. | | | | | | | |«ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que | | | |sirva o haya servido veinte (20) años | | | |continuos o discontinuos y llegue a la | | | |edad de cincuenta y cinco (55) tendrá | | | |derecho a que por la respectiva Caja de | | | |Previsión se le pague una pensión mensual | | | |vitalicia de jubilación equivalente al | | | |setenta y cinco por ciento (75%) del | | | |salario promedio que sirvió de base para | | | |los aportes durante el último año de | | | |servicio. » (Subraya fuera del texto) | | | | |Tasa de reemplazo | | | |aplicable: 75% del | | | |salario base de | | | |liquidación. | | En resumen, el señor Miguel Antonio Castellanos Niño en su calidad de docente oficial, consolidó el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de la Ley 33 de 1985, pero no de la forma liquidada por el a quo, sino con base en el 75% del promedio, únicamente de los factores salariales sobre los cuales este realizó aportes durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo, siempre y cuando hayan sido de aquellos enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, que para el caso particular serían el salario y las horas extras.

Con base en lo anterior, la Subsección realizó un ejercicio de liquidación fundado en la aplicación de las reglas que efectivamente regulan el asunto particular del libelista, en el cual se halló lo siguiente: F.Inicial |15/09/2013 | | | |IPC final |79,56 | |F.Final |15/09/2014 | | | |Monto |75% | |Año |IPC inicial |Fecha inicial |Fecha final |Días |IBC |Salario actualizado |IBC promedio | |2013 |78,05 |15/09/2013 |30/09/2013 |16 |$2.673.737,00 |$2.725.549,04 |$ 121.135,51 | | |78,05 |01/10/2013 |31/10/2013 |30 |$2.732.615,00 |$2.785.567,98 |$ 232.130,67 | | |78,05 |01/11/2013 |30/11/2013 |30 |$2.693.363,00 |$2.745.555,35 |$ 228.796,28 | | |78,05 |01/12/2013 |31/12/2013 |30 |$2.634.485,00 |$2.685.536,41 |$ 223.794,70 | |2014 |79,56 |01/01/2014 |15/09/2014 |254 |$2.711.939,00 |$2.711.939,00 |$ 1.913.423,63 | | | | | |360 | |IBL |$ 2.719.280,79 | | | | | | | |Valor de la pensión según sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, efectiva a partir del 15 de septiembre de 2014 |$2.039.460,59 | | De conformidad con el cálculo aritmético referido, en realidad el demandante debe percibir una pensión de jubilación en cuantía de $2.039.460,59, efectiva por ese valor desde el 15 de septiembre de 2014, y debidamente actualizada anualmente con base en el IPC.

Este monto claramente es inferior al determinado por el a quo, quien en su propio ejercicio concluyó que la prestación correspondía a un valor de $2.220.840 para el año 2014. No obstante, ello obedece al hecho de que el tribunal de primera instancia liquidó lo propio con inclusión de todos los demás factores salariales diferentes a los previstos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, tales como la prima de grado, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

Empero, de acuerdo con el análisis precedente y en razón a que prospera el reproche de la parte demandada en lo relativo a la forma de determinar el monto de la pensión, no es viable computar los emolumentos en cita sino solo aquellos respecto de los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones. En todo caso, como el apelante es exclusivamente Colpensiones, no podría alegarse violación del principio de la non reformatio in pejus, pues este aplica solo como garantía procesal para no perjudicar o tornar más desfavorable la situación creada al recurrente en el fallo impugnado.

De esta manera, el cambio de la condiciones de la parte que se abstuvo de censurar el proveído inicial, como en este asunto sería el demandante, no implica transgresión alguna de aquel precepto, habida cuenta de que precisamente, ese era el fin ulterior de la alzada interpuesta, al cual se ve sometido el extremo con la decisión ajustada a sus intereses en la instancia primigenia, sin que esto implique afectación alguna a una determinación judicial consolidada, precisamente por tratarse de un proveído que aún no se encuentra ejecutoriado.

Ahora bien, se observa que Colpensiones en los actos administrativos demandados, especialmente en la Resolución GNR 83918 del 17 de marzo de 2016 (visible de folios 24 a 26), por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el demandante, aseguró que dicha decisión se fundamentaba en: «[…] Que el asegurado efectivamente NO es beneficiario del régimen de transición atrás transcrito; ya que entrada vigencia (sic) la ley 100 de 1993, a 01 de abril de 1994, el afiliado solo contaba con 36 años de edad, y con 7 años de servicios, y en consecuencia se procede a efectuar el análisis jurídico normativo podrían aplicar a la situación pensional del solicitante (sic).

Que igualmente es pertinente realizar el estudio a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 […] Que para el caso tampoco NO (sic) es factible conceder la prestación con base en la anterior disposición, puesto que no cuenta con el requisito de edad exigida, para acceder a la pensión de vejez, que para el año 2016, se exige 62 años y 1300 semanas, y para la fecha tiene un total de días 10,036 (sic) esto es equivalente a 1,433 semanas, y cuenta con 58 años de edad, si bien cumple con las semanas de cotización no cumple con edad (sic), por lo anterior no llena los requisitos establecidos por la ley, para obtener status pensional. […]».

(Mayúscula, negrilla y subrayado conforme al texto original). De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista, se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), esto tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada, debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta el señor Castellanos Niño para determinar el régimen que regula su caso.

En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que el demandante es educador estatal, aquel no podía ser sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la determinación del IBL y la Ley 62 del mismo año sobre los factores a incluir.

Aunado a esto, tenía que asumirse que con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que el demandante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario como docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.[19] Con base en esta evidente contradicción jurídica que se presenta entre el sustento normativo de la entidad demandada y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, la Subsección encuentra que se configuraría una falsa motivación y un desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos cuestionados.

Lo propio implicaría entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquellas decisiones con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico. No obstante, debido a que Colpensiones impugnó la sentencia de primera instancia en lo que respecta a su legitimación en la causa como responsable directo del pago de la pensión, será necesario resolver el segundo problema jurídico a fin de consolidar la referida decisión anulatoria.

En todo caso, al observar el fallo impugnado, encuentra la Subsección que el a quo arribó a la conclusión adecuada en cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en el caso puntual del demandante, pues efectivamente la pensión en litigio debió reconocerse en un 75% del salario promedio devengado por el libelista en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo, ello con efectividad a partir de tal fecha por ser compatible dicho beneficio con el salario que aquel devenga como docente oficial.

Empero, lo cierto es que el tribunal de origen ordenó incluir dentro del cómputo del IBL, todos los factores salariales percibidos por el demandante, incluso aquellos no previstos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, lo cual contradice el precepto de unificación que regula el sub lite, y que implica tener en cuenta para el presente litigio, solo el sueldo básico y las horas extras como únicos emolumentos sobre los cuales se efectuaron aportes.

Por lo expuesto, en caso de que se determine que la entidad apelante es la autoridad obligada a asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Castellanos Niño, necesariamente deberá modificarse la sentencia recurrida, en punto a la forma de liquidar la prestación, específicamente sobre el cálculo del IBL aplicable y el monto definitivo de aquella.

En conclusión: el señor Miguel Antonio Castellanos Niño en su calidad de docente oficial, y por lo tanto en aplicación de los postulados a título de reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985 por haber sido nombrado como tal con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo, esta debe calcularse en cuantía del 75% del promedio, únicamente de los factores salariales sobre los cuales aquel cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (15 de septiembre de 2013 a 15 de septiembre de 2014), y que además estuviesen consagrados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, no con inclusión de todos los emolumentos devengados en ese mismo período como lo estimó el a quo.

La efectividad de aquella prestación, corresponde a partir de la fecha de consolidación del derecho en comento, esto es, desde el 15 de septiembre de 2014, sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, por encontrarse el libelista exceptuado de la prohibición de doble erogación del Estado prevista en el artículo 128 Constitucional, debido a su condición especial de educador oficial.

Segundo problema jurídico ¿La entidad demandada es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del libelista? La Subsección sostendrá que en el asunto objeto de estudio, efectivamente Colpensiones es la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante. Al respecto se precisa: ➢ La Administradora Colombiana de Pensiones y su naturaleza jurídica Mediante la Ley 1151 de 2007[20] en su artículo 155, se creó la referida entidad como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al entonces Ministerio de la Protección Social.

Su objeto se fundamentó en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida, con inclusión de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, para lo cual se encuentra autorizada por ley. Posteriormente, a través de los artículos 1.° y 2.° del Decreto 4121 de 2011[21] se modificó su naturaleza jurídica y se precisó el objeto de dicha entidad, en los siguientes términos: «Artículo 1°.

Naturaleza jurídica. Cámbiase la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Empresa Industrial y Comercial del Estado, al de Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo, para que ejerza las funciones señaladas en el presente decreto y en las disposiciones legales vigentes, con la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el sistema general de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.» «Artículo 2°.

Objeto. De conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, hace parte del Sistema General de Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos que determine la Constitución y la ley, en su calidad de entidad financiera de carácter especial.» Asimismo, el Decreto 309 de 2017[22] en su artículo 5 fijó los postulados respecto a las funciones que estarían a cargo de la referida entidad, así: «ARTÍCULO 5°.

FUNCIONES En desarrollo de su objeto, la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, cumplirá las siguientes funciones. […] 11. Determinar, reconocer y notificar los beneficios y prestaciones legales a su cargo, previas las correspondientes calificaciones y valoraciones. 12. Administrar la nómina de quienes se les reconozcan beneficios y prestaciones, gestionar las novedades, liquidar, verificar y pagar los correspondientes beneficios y prestaciones. […]» Ahora, de las precitadas normas se desprende que Colpensiones tiene como finalidad garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones de aquellas personas que efectivamente se encuentren afiliados y hayan realizado las cotizaciones correspondientes ante esta entidad.

Adicionalmente, deberá cubrir la administración del pago de nómina de pensionados cuyos beneficios se causaron con anterioridad a que se haya ordenado la liquidación de las anteriores administradoras del régimen de prima media. Igualmente tiene la obligación de determinar los derechos pensionales y prestaciones económicas respecto a los derechos que se causen con posterioridad a la mencionada situación. ➢ El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su naturaleza jurídica Frente al particular, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 de 1989 indican lo siguiente: «[…] Artículo 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» La citada norma señaló que quedarían automáticamente afiliados al referido fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación, esto es, al 29 de diciembre de 1989.

Aunado se previó que, el personal vinculado con posterioridad, tendría que cumplir los requisitos de afiliación de naturaleza formal y económica, esto debido al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975, la cual se relaciona con aquellos docentes que sean nombrados por entidades territoriales financiados con recursos de la Nación. Solo en los casos de los maestros que acreditaran dichas condiciones, el FNPSM asumiría su afiliación y por consiguiente la obligación de reconocimientos prestacionales. ➢ De la entidad responsable del pago de la pensión de jubilación en el sub-lite Al respecto se observa que, en el recurso formulado por la entidad apelante, se esgrimió que esta carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que, por la calidad de docente oficial del libelista, resulta indiscutible que la carga pensional debe ser asumida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto de conformidad con la Ley 91 de 1989, aquella es la autoridad encargada de asumir los derechos y beneficios económicos de los maestros estatales.

No obstante, lo afirmado de ninguna manera desvirtúa la responsabilidad de Colpensiones como demandada en el presente proceso, ni traslada la obligación pensional al FNPSM, toda vez que el señor Castellanos Niño nunca fue afiliado ni realizó aportes a la última entidad. Se destaca que lo propio solamente ocurrió ante la primera, tal como se verifica del reporte de semanas cotizadas expedido por esta (visible de folios 47 a 56 del plenario), en el cual se observa que aquellas se efectuaron en razón del período de vinculación laboral privada con el Colegio de Nuestra Señora del Rosario de Tunja, así como por el lapso de existencia de una relación legal y reglamentaria con el Colegio de Boyacá. Acerca de este postulado, es necesario tener en cuenta que el demandante cotizó y se afilió al entonces ISS (hoy Colpensiones), desde el 14 de marzo de 1985 cuando laboraba para la institución educativa particular en comento, según el medio de convicción aludido.

Ahora, a pesar de que su nombramiento fue posterior a la data de vigor del citado mandato legal, la relación legal y reglamentaria consolidada no se originó en virtud del proceso de nacionalización de la educación de la Ley 43 de 1975, habida cuenta de que tal nexo no se perfeccionó directamente con el Ministerio de Educación ni con una entidad territorial acreditada y financiada con recursos de la Nación, sino con un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio autónomo creado por la Ley 2 de 1972[23]; condición que no estaba prevista puntualmente en el ámbito de competencia de afiliación consagrado en la Ley 91 de 1989 para el FNPSM.

Por otro lado, la parte apelante aseguró que al tratarse el presente asunto de una pensión de un docente que podría ser compatible con el salario que aquel percibe por dicha actividad, Colpensiones carecería de competencia constitucional y legal para asumir la prestación, en la medida en que como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se encuentra habilitada para reconocer prestaciones de servidores exceptuados de la regulación general y menos si se trata de un beneficio que distorsiona la prohibición del artículo 128 Superior de percibir doble erogación del Estado.

Frente al particular, la Subsección estima que lo señalado en precedencia no es óbice para que la parte demandada deba responder por la reliquidación y pago de la pensión en litigio, así como tampoco justifica que dicha carga deba ser transferida al FNPSM. Ello en la medida en que, conforme a lo desarrollado conceptualmente al inicio de estas consideraciones, el tratamiento normativo especial del personal docente oficial es transversal y común al marco funcional de cada entidad de previsión o fondo encargado de la prestación, tal como esta Subsección lo sostuvo en sentencia del 12 de noviembre de 2020[24].

Debe tenerse en cuenta el hecho de que la esencia de un régimen excepcional no muta por la naturaleza de la entidad que deba conceder un derecho como la pensión, pues precisamente su definición implica que este se constituye en una garantía de tratamiento diferencial positivo que no puede ser desconocido por la autoridad a cargo de la prestación, habida cuenta de que se vulnerarían prerrogativas fundamentales, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-064 del 22 de febrero de 1995[25], cuando sostuvo que: «[…] [L]a peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. […] A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables. […] Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.). […]» (Subraya la Sala) En virtud de esta línea de intelección, se infiere que aquellas entidades que reciban funciones pensionales, no pueden desconocer los derechos de sus afiliados, más aun cuando el legislador y la jurisprudencia han sido enfáticos al señalar que las situaciones administrativas de los docentes, la administración de su personal, ascenso, entre otros, es regulada por un régimen especial que analizado en conjunto con los mandatos constitucionales y legales, les otorgaba prerrogativas divergentes como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo.

Es por ello que Colpensiones, en cuanto a los beneficios pensionales de servidores públicos exceptuados que efectuaron aportes a esta como sucede en el presente caso, deberá reconocer y administrar el pago de las pensiones de jubilación, sin excluir o transgredir las normas que amparen la procedencia de sus derechos especiales bajo el argumento de una falta de competencia. Bajo este entendido, resulta evidente que el FNPSM no era un litisconsorte necesario cuya falta de vinculación impidiese emitir un pronunciamiento de mérito frente al caso sub examine, porque en realidad, debido a la afiliación vigente y a la realización de cotizaciones por parte del demandante de manera exclusiva a Colpensiones, lo cierto es que esta autoridad resulta ser la única legitimada para reconocer y pagar el derecho prestacional que es objeto de condena en este proceso, más aun cuando no podría alegar una falta de financiación para tal efecto, debido a que aquella ostenta todos los aportes suficientes para financiar la pensión a favor del libelista, sin que su régimen especial constituya una diferencia económica abrupta que solo pudiese ser asumida por la entidad de previsión creada para el personal docente oficial.

Por último, en cuanto a los aportes a pensión realizados a la propia entidad demandada por el señor Castellanos Niño, derivados del lapso comprendido entre el 14 de marzo de 1985 al 14 de septiembre de 1994, cuando tuvo vigencia la relación laboral privada de aquel con el Colegio Nuestra Señora del Rosario de Tunja, la Subsección resalta que no se encuentra habilitada para manifestarse sobre la situación jurídica de tales cotizaciones en lo que respecta a una posible devolución al demandante o un acrecimiento de la prestación actualmente reconocida, en tanto no fue objeto de reclamación administrativa ni de la demanda a manera de pretensiones, por lo que tampoco constituyó un elemento puntual del litigio.

Adicionalmente, el recurso de apelación que permitió el análisis del ad quem, fue interpuesto solamente por la entidad demandada, de suerte que la competencia de esta corporación se limitó solo a los argumentos de impugnación resueltos previamente, sin que sea del caso ahondar en aspectos no debatidos por garantía del principio de congruencia previsto en el artículo 281 del CGP.

En conclusión: Colpensiones es quien debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante, porque las normas aplicables al asunto de marras en razón de la excepcionalidad del cargo de docente oficial que aquel detenta, constituyen el sustento de la legitimación material en la causa por pasiva de dicha entidad, a pesar de que en principio su función sea como administradora solo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Ello puntualmente por ser esta la encargada del reconocimiento prestacional de sus afiliados como el libelista, al tratarse de una pensión derivada de aportes efectuados exclusivamente a tal entidad, sin que pueda desconocerse el régimen especial que lo cobija y las condiciones para la concesión y pago de su derecho. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone modificar el ordinal tercero de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá el 13 de julio de 2017, la cual accedió a las pretensiones de la demanda, ello a fin de que la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante, se calcule en un 75% del promedio únicamente de los factores salariales sobre los cuales aquel cotizó conforme al artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, esto es, el salario básico y las horas extras, por el período del último año anterior a la adquisición de su estatus jurídico pensional y con efectividad a partir de aquella misma fecha de consolidación del derecho, sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio.

Por lo expuesto, adicionalmente se deberá revocar el ordinal quinto del fallo en comento, toda vez que este ordenaba descontar del valor de la condena, los montos de aportes a pensión que le correspondían al libelista en razón de los emolumentos adicionales a los enunciados previamente, y cuyo cómputo se había ordenado incluir en el cálculo del IBL pensional, puesto que se modificará precisamente esa decisión, aunado al hecho de que sobre aquellos haberes procedentes, claramente se realizaron las cotizaciones respectivas.

En todo lo demás se confirmará la providencia recurrida. Lo anterior, habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, con base en las razones jurídicas desarrolladas en esta providencia. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[26], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[27], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[28]. Ahora, al margen de este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la entidad demandada, en la medida que a pesar de que esta resultó vencida en segunda instancia, lo cierto es que se modificará y revocará parcialmente la decisión apelada, lo cual permite al juez abstenerse de fijar la carga en comento según el numeral 5.° del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Miguel Antonio Castellanos Niño contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); el cual quedará de la siguiente forma: «[…]

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), reconocer y pagar a favor del señor Miguel Antonio Castellanos Niño, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales aquel cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (15 de septiembre de 2013 a 15 de septiembre de 2014), y que además estuviesen consagrados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, es decir, con el cómputo del salario básico y las horas extras devengadas durante dicho lapso, ello con efectividad desde el 15 de septiembre de 2014 en un valor de $2.039.460,59, el cual deberá ser actualizado anualmente con base en el IPC respectivo y sin condicionar su goce a la demostración del retiro definitivo del servicio. […]» Segundo: Revocar el ordinal quinto de la providencia recurrida conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Confirmar en todo lo demás el fallo apelado.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). [4] El cual reza lo siguiente: «Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.».

(Negrilla del texto original). [5] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [6] Según Diario Oficial 45.231 del 27 de junio de 2003. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Radicado: 15001-23-33-000-2015-00620-01 (0496-2017). [8] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [9] 26 de junio de 2003. [10] Conforme a la constancia laboral elaborada por el director general (e) del Colegio de Boyacá, obrante de folios 41 a 43 del plenario. [11] Ídem. [12] Ídem. [13] Es pertinente aclarar que la fecha que se tendrá en cuenta para referenciar el servicio activo de la demandante, será aquella en la que fue expedida la certificación laboral aludida, esto es, el 4 de octubre de 2016. [14] Conforme al reporte de semanas cotizadas a Colpensiones visible de folios 47 a 56 del plenario. [15] De acuerdo con la información de la copia del registro civil de nacimiento que reposa a folio 46 del expediente. [16] Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales, el período de liquidación de la pensión de jubilación corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. [17] Según constancia laboral elaborada por el director general (e) del Colegio de Boyacá, obrante de folios 41 a 43 del plenario. [18] Ídem.

En este punto es destacable que, en efecto, los únicos factores sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión ante Colpensiones, según el reporte de semanas cotizadas visible de folios 47 a 56, fueron el salario básico y las horas extras. Lo propio se infiere a partir de un ejercicio comparativo de valores pagados y del monto por IBL objeto de cotización, por ejemplo para el mes de abril de 2013 cuando el libelista devengó salario y horas extras para un total de $2.673.737, el cual coincide con la cifra redondeada que figura en la base de datos de la entidad demandada para ese mismo período, esto es, $2.674.000. [19] Dicha posición frente a casos como el particular, fue objeto de pronunciamiento en sentencia del 12 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2015-00620-01 (0496-2017), el cual si bien versa sobre un litigio de reliquidación de pensión de un docente, conlleva el mismo análisis en lo relativo a la normativa aplicable a esta clase de servidores públicos. [20] «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.» [21] «Por el cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones» [22] «Por el cual se modifica la estructura de la Administradora Colombiana de COLPENSIONES» [23] Ver constancia laboral emitida por el Colegio de Boyacá que obra de folios 41 a 43. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020.

Radicado: 15001-23-33-000-2015-00620-01 (0496-2017). [25] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-064 del 22 de febrero de 1995. Expediente: T-50219. [26] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [27] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [28] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»