MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO- Debe Interponerse por quien tenga la calidad de abogado / DERECHO DE POSTULACIÓN / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A pesar de que la señora Petrona Esther Paternina Narváez cuenta con un apoderado judicial reconocido en el presente proceso, quien interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la solicitud de medida cautelar fue formulada directamente por la señora Paternina Narváez, en nombre propio.
No obstante, en el expediente no está acreditada la calidad de abogada inscrita de esta última. En esos términos, teniendo en cuenta que el medio de control invocado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del cpaca, cuyo conocimiento le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el despacho considera que en el presente asunto no se estructura ninguno de los supuestos legales excepcionales en los cuales una persona puede intervenir directamente en el proceso, por lo que la petición de decreto de la medida cautelar debe ser rechazada.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 160 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229 / DECRETO 196 DE 1971 -ARTÍCULO 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00368-01(2265-20) Actor: PETRONA ESTHER PATERNINA NARVÁEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Rechaza solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre el decreto de una medida cautelar, de acuerdo con la solicitud formulada por la parte demandante, luego de que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 2, profiriera sentencia de primera instancia, el 27 de septiembre de 2019. 1.
Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), la señora Petrona Esther Paternina Narváez, mediante apoderado, formuló demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20150423310127351/mdn-cgfm-carma-secar- jedhu-diper-diape-aj-diper-1.10 del 28 de mayo de 2015, expedido por el jefe de la División de Administración de Personal de la Armada Nacional,[1] por medio del cual se denegó una solicitud de ascenso póstumo del infante de marina regular (imar) conscripto Alfredo Rafael López Paternina y el correspondiente pago de una compensación y una pensión de sobrevivientes.[2] Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) pagar el equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes al sueldo de un cabo segundo; ii) cancelar el auxilio de cesantías en monto igual al doble del sueldo de un cabo segundo; iii) reconocer una pensión mensual del 50 % de las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990; iv) pagar las mesadas pensionales causadas desde el 4 de febrero de 1992, de manera retroactiva; v) indexar las sumas adeudadas; y vi) condenar en costas a la parte demandada. 2.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 2, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2019,[3] denegó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) El derecho a la pensión de sobrevivientes no se consagró en iguales términos para los miembros de las Fuerza Militares, particularmente en los casos de muerte en actividad.
Al respecto, se estableció un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes presten el servicio militar obligatorio. ii) El imar conscripto Alfredo Rafael López Paternina desapareció en cumplimiento de una misión de servicio y, luego de que se le absolviera de haber cometido el delito de deserción, fue declarado desaparecido y dado de baja por muerte presunta, a partir del 4 de febrero de 1992.[4] iii) De acuerdo con el informe administrativo 001b del 12 de noviembre de 1993,[5] emitido por el comandante del Batallón de Fusileros de la Infantería de Marina No. 3, la desaparición y muerte presunta ocurrió «dentro del servicio, por causa y razón del mismo», pues el imar conscripto López Paternina se encontraba en cumplimiento de una misión por orden superior. iv) En el expediente no existe prueba de que el desaparecimiento del imar conscripto López Paternina se produjo en combate o por acción del enemigo.
Por el contrario, el material probatorio indica que ello ocurrió en cumplimiento del servicio o misión. v) «Por lo precedente, se concluye que, los actores no tienen derecho al reconocimiento y pago de las referidas prestaciones, porque las mismas están consagradas únicamente en favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate, que son ascendidos póstumamente al grado de suboficial, y que en virtud de ello logran ser cobijados por los beneficios consagrados en Decreto (sic) 1211 de 1990; norma que no resulta pertinente para el caso en estudio, pues, se reitera, de las pruebas aportadas al expediente se extrae que, el imar Conscripto López Paternina fue declarado muerto presuntamente en misión del servicio, y o hay indicios y mucho menos pruebas directas que acrediten que su desaparición ocurrió en combate o por acción del enemigo».
Así pues, en el caso sub examine resultaba aplicable el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. vi) En este asunto no se pueden tener en cuenta las reglas de unificación desarrolladas en las sentencias suj-010-s2, suj-009-s2 y suj-013-s2, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, debido a que la situación fáctica y jurídica analizada en dichas providencias es diferente.
Sobre el particular, el tribunal destacó que «[…] las sentencias citadas en precedencia se refieren respectivamente a: i) pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallecen en (sic) simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (suj-010-s2), ii) pensión de sobrevivientes de oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (suj-009-s2), iii) derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate antes del 7 de agosto de 2002 (su-013-s2)». 3.
La solicitud de medida cautelar Encontrándose el expediente en el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de que se profiriera la sentencia de primera instancia, la señora Petrona Esther Paternina Narváez, actuando en nombre propio, solicitó el decreto de una medida cautelar consistente en que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Jefatura de Desarrollo Humano y Familia Armada Nacional, el reconocimiento y pago transitorio de una pensión como madre supérstite del imar conscripto Alfredo Rafael López Paternina, «hasta tanto se profiera sentencia de fondo en primera instancia».[6] Dicha solicitud se formuló con base en lo siguiente: i) Las medidas cautelares proceden de conformidad con los artículos 229 y 233 del cpaca. ii) La señora Petrona Esther Paternina Narváez es madre del imar conscripto Alfredo Rafael López Paternina y pertenece al grupo poblacional denominado adulto mayor.
Adicionalmente, la señora Paternina Narváez sufre de enfermedad coronaria e hipertensión crónicas. iii) La medida cautelar resulta procedente en virtud de los artículos 231 del cpaca y 4 del Decreto 1414 de 1975; y en razón a la sentencia de unificación su-ce-suj-sii-013-2018, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En efecto, cuando un soldado voluntario ha muerto en combate, dicha corporación ha reconocido la pensión de sobrevivientes consagrada en el Decreto 1211 de 1990, aplicable a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Finalmente, la señora Petrona Esther Paternina Narváez solicitó la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. 4. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia Inconforme con el fallo del 27 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 2, la señora Petrona Esther Paternina Narváez, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación[7] y lo sustento así: i) Los argumentos esbozados por el a quo vulneran el principio pro homine en materia laboral, el cual se encuentra previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) Las pruebas que obran en el expediente demuestran que el imar conscripto Alfredo Rafael López Paternina desapareció en mantenimiento del orden público, cuando se le encargó la ejecución de una misión de inteligencia altamente peligrosa.
Dicha situación permite la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. 5. El traslado de la medida cautelar Antes de resolver sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar que formuló la señora Petrona Esther Paternina Narváez, en nombre propio.[8] Sin embargo, la parte demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar consistente en ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Jefatura de Desarrollo Humano y Familia Armada Nacional, el pago transitorio de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Petrona Esther Paternina Narváez, en calidad de madre supérstite del imar conscripto Alfredo Rafael López Paternina, «hasta tanto se profiera sentencia de fondo en primera instancia».
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) el derecho de postulación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ii) solución del caso concreto. 2. El derecho de postulación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo De conformidad con el artículo 229 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia; sin embargo, la ley debe indicar los casos en que el mencionado derecho se puede ejercer sin la representación de un abogado.
En esa medida, por regla general, para poder ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia se requiere que las partes involucradas en una controversia acudan a los procesos judiciales y realicen las actuaciones correspondientes a través de apoderados. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: A partir de la interpretación del artículo 229 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resaltado que el acceso a la administración de justicia, por voluntad del constituyente, debe hacerse por regla general a través de un abogado inscrito, sin perjuicio de los supuestos en que el legislador determine que la intervención de éste no es necesaria.
Así se desprende de lo expresado por el texto constitucional conforme al cual: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.” En estas condiciones, es claro que por fuera de las excepciones dispuestas por el propio texto constitucional –como son las acciones de tutela, populares y públicas de inconstitucionalidad-, corresponde al legislador definir, dentro de la amplia potestad de configuración normativa con la que cuenta, en qué casos la intervención en un proceso judicial puede hacerse sin la necesidad de un abogado.[9] Bajo esa premisa, y ante la regla general consagrada en el artículo 229 de la Constitución Política, corresponde al legislador establecer los supuestos excepcionales en los cuales una persona puede ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia directamente, es decir, sin necesidad de hacerlo mediante abogado inscrito.
En los casos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el inciso 1.° del artículo 160 del cpaca establece que «[q]uienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa». A su turno, el artículo 28 del Decreto 196 de 1971, «[p]or el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía», dispone lo siguiente: Artículo 28.
Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes. 2. En los procesos de mínima cuantía. 3. En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de única instancia en materia laboral. 4.
En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley.
Como corolario de lo expuesto, toda persona que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, debe actuar a través de abogado inscrito, salvo los casos en que la ley permita su intervención directa, como ocurre en los eventos enlistados en el artículo 28 del Decreto 196 de 1971. 3.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, el despacho encuentra mérito suficiente para rechazar la solicitud de medida cautelar formulada por la señora Petrona Esther Paternina Narváez, por las siguientes razones: i) Por regla general, quien comparezca a la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe hacerlo mediante abogado inscrito, quien tendrá que realizar las actuaciones procesales necesarias para representar los intereses de la parte que le hubiera conferido poder, salvo los casos excepcionales previstos en la ley. ii) A pesar de que la señora Petrona Esther Paternina Narváez cuenta con un apoderado judicial reconocido en el presente proceso,[10] quien interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia,[11] la solicitud de medida cautelar fue formulada directamente por la señora Paternina Narváez, en nombre propio.
No obstante, en el expediente no está acreditada la calidad de abogada inscrita de esta última. En esos términos, teniendo en cuenta que el medio de control invocado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del cpaca, cuyo conocimiento le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el despacho considera que en el presente asunto no se estructura ninguno de los supuestos legales excepcionales en los cuales una persona puede intervenir directamente en el proceso, por lo que la petición de decreto de la medida cautelar debe ser rechazada.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Rechazar la solicitud de medida cautelar formulada por la señora Petrona Esther Paternina Narváez, en nombre propio, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, retornar el expediente a este despacho, a fin de continuar con el trámite que corresponda.
Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 45. [2] Folios 43 y 44. [3] Folios 139 a 145. [4] Resolución 253 del 10 de septiembre de 1992, expedida por el comandante y el director de Personal de la Armada Nacional (folio 38). [5] Folios 39 y 40. [6] El memorial de solicitud de medida cautelar fue radicado el 5 de diciembre de 2019, ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (folios 147 a 156). [7] El recurso de apelación fue interpuesto el 10 de enero de 2020 (folios 159 a 162). [8] Auto del 26 de noviembre de 2020 (folio 170). [9] Corte Constitucional, sentencia T-020 del 25 de enero de 2006, M.P., Rodrigo Escobar Gil. [10] Auto admisorio de la demanda (folios 52 y 53). [11] Folios 159 a 162.