ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debe ser motivado Con la expedición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, comoquiera que estos nombramientos solamente pueden ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado; la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

En efecto, la referida norma estableció que la discrecionalidad sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, de forma que para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.(…) mediante el Decreto 3820 de 2005 se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se haría hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Esta disposición, con posterioridad, fue reformada por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y se asignó la competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 8 / LEY 909 DE 2004 -artículo 41 / DECRETO 1227 DE 2005 -ARTÍCULO 10 / DECRETO 1937 DE 2007 / DECRETO 4968 DE 2007 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / LEY 785 DE 2005 -ARTÍCULO 25 INSUBSISTENCIA DE COMISARIO DE FAMILIA POR NO CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL CARGO / EQUIVALENCIA DE ESTUDIOS POR EXPERIENCIA PROFESIONAL- Acreditación / FALSA MOTIVACIÓN - No configuración / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración Los motivos expuestos en el acto administrativo demandado son suficientes en tanto que, en efecto, de lo probado en el expediente se pudo establecer que el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández no cumple con los requisitos que exige la ley para el ejercicio del cargo.

En efecto, el municipio de Ebéjico aportó al proceso el expediente administrativo del señor Arteaga Hernández el cual fue incorporado en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de agosto de 2016 y la cual no fue objeto de ningún tipo de oposición. En el referido expediente obra la hoja de vida del demandante, según la cual obtuvo su título de abogado el 9 de diciembre de 2005.

No obstante, no obra documento alguno que acredite que cursó estudios superiores en la modalidad de posgrado o especialización y tampoco se advierte instrumento alguno que certifique que, con posterioridad a la fecha de terminación de materias, desempeñó funciones en calidad de abogado por el período de 2 años antes de tomar posesión del cargo.(…) Ahora bien, el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005 permite las equivalencias entre estudios y experiencia para los empleos pertenecientes al nivel profesional.

Al respecto señaló que el título de posgrado en la modalidad de especialización puede ser homologado por dos años de experiencia profesional siempre que se acredite el título profesional.(…) Por manera que correspondía al demandante acreditar que con posterioridad a la terminación de las materias que conforman el pensum académico del programa de derecho, adquirió experiencia por el término de 2 años, antes de tomar posesión del cargo de comisario de familia.

No obstante, el demandante no aportó certificado laboral que se constituya en el documento idóneo para acreditar el cumplimiento de tal requisito y, tampoco obra en su hoja de vida un escrito en ese sentido. (…) No se acreditó ningún móvil de carácter privado que generara la declaratoria de insubsistencia, pues si bien fue retirado por un funcionario que había manifestado su enemistad con el demandante, esa circunstancia por sí sola no genera ningún vicio de nulidad ante la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio del cargo.

CESANTÍAS DEFINITVAS- Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Reconocimiento Pese a que tenía conocimiento acerca de la omisión del empleador de realizar la liquidación anual y que en su cuenta individual de cesantías no obraba saldo alguno por concepto de pago de cesantías, se imponía a su cargo la obligación de reclamarlas oportunamente; no obstante optó por solicitarlas al término de la relación laboral, si se tiene en cuenta que la petición tendiente al pago de la sanción moratoria se radicó cuando el nombramiento del señor Arteaga Hernández ya había sido declarado insubsistente, lo que impone a esta Sala darle trámite de reclamación de cesantías definitivas por tratarse de los saldos pendientes por pagar por la entidad territorial, al cesar la relación laboral.En esa medida, esta Sala no comparte lo resuelto por el a quo, en la medida en que consideró que no procedía el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que sólo hasta el 11 de febrero de 2012 se presentó la petición de reconocimiento de la referida sanción y que, en consecuencia, la entidad territorial tenía hasta el 3 de mayo de 2012 para reconocer y pagar la referida prestación. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la administración para pagar el auxilio de cesantías es de: i) 15 días para proferir el acto de reconocimiento; y ii) 45 días para realizar el pago.Entonces, si se tiene en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada el 11 de febrero de 2012, los 15 días con que contaba la administración para proferir el acto de reconocimiento se cumplieron el 2 de marzo de 2012 y, a partir de allí se deben contabilizar los 5 días de la ejecutoria del acto, que transcurren hasta el 9 de marzo de 2012; en consecuencia, si se toma como base esta fecha los 45 días para realizar el pago fenecieron el 17 de mayo de 2012.No obstante, a efectos de determinar si la entidad incurrió en mora, la Sala encuentra que mediante Resolución 19 de 4 de mayo de 2012, el alcalde del municipio de Ebéjico reconoció y ordenó el pago de las cesantías e intereses a las cesantías «adeudadas durante el tiempo de servicio».

Decisión que le fue notificada al demandante mediante edicto fijado el 10 de mayo de 2012 y desfijado el 23 de mayo de 2012.En consecuencia, en los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 corresponde contabilizar los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago a partir del 30 de mayo de 2012, fecha en la cual, cobró ejecutoria el acto de reconocimiento, los cuales trascurrieron hasta el 8 de agosto de 2012.

No obstante, el título valor con el cual la entidad realizó el pago de las cesantías tiene fecha de 24 de agosto de 2012, por lo tanto, la Sala advierte que transcurrieron 16 días de mora. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó frente a la petición de 11 de febrero de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías por el período 2008 a 2011; y, a título de restablecimiento del derecho condenará al municipio de Ebéjico (Antioquia), a reconocer y pagar a favor del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retraso a partir del 9 y hasta el 24 de agosto de 2012.

SANCIÓN MORATORIA - Opera la indexación ni los intereses moratorios No se ordenará la indexación ni el pago de intereses moratorios, en consideración a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-446 de 1998 y a lo señalado por esta Corporación en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, según la cual en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 / Ley 244 de 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00365-02(2358-17) Actor: DIEGO ALEJANDRO ARTEAGA HERNÁNDEZ Demandado: MUNICIPIO DE EBÉJICO (ANTIOQUIA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Insubsistencia y sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Decreto 16 de 28 de enero de 2012, emitido por el alcalde del municipio de Ebéjico, por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento del cargo de comisario de familia; ii) acto ficto o presunto mediante el cual, la entidad territorial demandada denegó el recurso de reposición presentado contra el Decreto 16 de 28 de enero de 2012; y iii) acto ficto o presunto mediante el cual el municipio de Ebéjico negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.[1] Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría; ii) condenar al pago de los salarios, prestaciones, cesantías y demás emolumentos adeudados; iii) condenar al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías; iv) ordenar la actualización de los valores ordenados en la condena, de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; v) condenar a la demandada al pago de costas y gastos del proceso; vi) condenar al pago de intereses comerciales y moratorios, de conformidad con lo previsto en el inciso 3.º del artículo 192 y el numeral 4.º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; y vii) ordenar el cumplimiento de la sentencia, en los términos de los artículos 189, inciso 8.º, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) Mediante Acuerdo 009 de noviembre de 2007, el Concejo Municipal de Ebéjico (Antioquia) creó la Comisaría de Familia, con el fin de dar cumplimiento al artículo 86 de la Ley 1098 de 2006. ii) El 11 de enero de 2008, mediante Decreto 014, la alcaldía de Ebéjico incorporó la Comisaría de Familia a la planta actual de cargos del municipio de Ebéjico. iii) Mediante Decreto 015 de 11 de enero de 2008, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de comisario de familia, código 202, fecha en la cual tomó posesión del cargo. iv) El alcalde del municipio para el año 2012, a través del secretario de gobierno, le solicitó la entrega de los elementos de dotación que se encontraran en su dependencia y, con posterioridad, se negó a la entrega de suministros (la recarga del tóner para la impresora), con fundamento en la necesidad de «ceñirse a los preceptos consagrados en las normas de contratación pública». v) Mediante Oficios sg 07 de 11 de enero de 2012 y 13 de 6 de enero de 2012, el secretario de gobierno remitió a la Comisaría de Familia 5 cartas de usuarios que afirmaron no haber sido atendidos, insistió en el cumplimiento del horario y cuestionó la presencia de personal ajeno a la comisaría de familia. vi) Mediante Decreto 16 de 28 de enero de 2012, el alcalde del municipio de Ebéjico declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández como comisario de familia, código 202; esta decisión le fue notificada el 28 de enero de 2012. vii) El 31 de enero de 2012 presentó recurso de reposición contra el Decreto 16 de 28 de enero de 2012. viii) El 11 de febrero de 2012 el demandante solicitó a) el pago de las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011, que no fueron consignadas en el fondo respectivo; b) el pago de los intereses a las cesantías causados en el periodo referido; y c) el pago de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; la Ley 909 de 2004; el Decreto Ley 785 de 2005; y el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso los siguientes argumentos: i) La administración interpretó en forma equivocada el texto de los parágrafos 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. ii) El contenido de los actos acusados está afectado por falsa motivación porque se fundamentó a) en la «supuest[a]» necesidad de solicitar autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, tanto para el nombramiento en provisionalidad, como para su prórroga; y b) en la falta de requisitos para el cargo de comisario de familia, no obstante que la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, en decisión proferida el 20 de agosto de 2010, concluyó, con fundamento en el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005, aplicable a las entidades territoriales, para ocupar el cargo de comisario de familia, que es posible acreditar por equivalencias el requisito del título de posgrado exigido para continuar en el ejercicio del cargo, dados los años de experiencia profesional. iii) La previsión según la cual la provisionalidad no podía superar 6 meses, no tiene por qué afectar o desmejorar su estabilidad laboral. iv) En el acto demandado se citan unas consideraciones del Consejo de Estado, en un asunto que dista del caso concreto. v) La declaratoria de insubsistencia tiene efectos retroactivos, toda vez que establece que la separación del cargo se producirá a partir del 27 de enero de 2012; no obstante, el acto administrativo se suscribió el 28 de enero de 2012. vi) Los actos censurados fueron expedidos con desviación de poder, lo que se hace evidente ante la persecución laboral de que es víctima por parte del representante legal del municipio de Ebéjico, quien suscribió el acto demandado, toda vez que, en calidad de comisario de familia, demandó al alcalde en un proceso de filiación extramatrimonial en los años 2007 y 2010. vii) Los actos demandados vulneraron el derecho al debido proceso, en la medida en que no se indica qué recursos proceden contra dicha decisión. Además, la entidad territorial demandada no dio trámite al recurso de reposición presentado contra el acto que declara la insubsistencia del nombramiento. viii) Al 11 de febrero de 2012, no se habían consignado en el fondo correspondiente las cesantías de los años 2008 a 2011; por lo tanto, debe proceder al pago de la sanción moratoria contemplada en el inciso 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Ebéjico, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[2] i) Está demostrado que el demandante laboró en la entidad territorial, y ocupó el cargo de comisario de familia, código 202 desde el 11 de enero de 2008 hasta el 27 de enero de 2012, fecha en la cual fue declarado insubsistente su nombramiento. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que la persecución laboral invocada en la demanda no está acreditada porque la respuesta a las solicitudes de elementos de trabajo y personal se basa en problemas de contratación y los requerimientos que el demandante recibió se fundan en las quejas que la alcaldía recibió de las cuales se aduce que se tramitó una respuesta; no obstante, no se aportó prueba en ese sentido. iii) No se pudo demostrar la enemistad fundada en los procesos de familia en los cuales el demandante fue contraparte del alcalde que lo retiró del servicio, toda vez que en ellos actuó en ejercicio de la práctica profesional y en calidad de funcionario público. iv) La ausencia del requisito previsto en el numeral 3.º del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, es una causal objetiva y demostrada en el proceso, que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, toda vez que: a) el demandante no desvirtuó la falta del requisito de especialización para el ejercicio del cargo; b) la homologación alegada no estaba permitida en el manual específico de funciones y competencias del municipio; y c) en gracia de discusión, el demandante no demostró los dos años de experiencia a efectos de acreditar la equivalencia y tampoco se desprende del acta de posesión. De forma que corresponde a una motivación ajustada a la ley y al buen ejercicio del servicio público. v) No procede pronunciamiento alguno en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que sólo hasta el 11 de febrero de 2012 se presentó la petición de reconocimiento de la referida sanción. Además, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la entidad tiene 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías y 45 días hábiles a partir de la firmeza de la decisión a efectos de contabilizar la mora y quedó demostrado que la entidad cumplió con ese término, en tanto que expidió la Resolución 19 de 4 de mayo de 2012 mediante el cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas adeudadas por todo el tiempo de servicio del demandante.

De forma que la entidad tenía desde el 28 de enero de 2012 (fecha del retiro definitivo del servicio), hasta el 3 de mayo de 2012 para el reconocimiento y pago de la prestación. vi) Las razones anteriores llevan a concluir que la administración no incurrió en causal alguna de nulidad y, por ello, las pretensiones son imprósperas. 1.4. El recurso de apelación El señor Diego Alejandro Arteaga Hernández interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo vulnera el principio de congruencia «por errónea apreciación y valoración de la prueba» toda vez que, pese a afirmar que existió una persecución laboral dadas las «distintas circunstancias que así lo ratifican», finalmente y sin sustento alguno, negó las pretensiones de la demanda.

De los documentos aportados al proceso, se advierte que el alcalde municipal para el período 2012 - 2015 actuó en retaliación por el proceso de filiación extramatrimonial, en el que fungió como demandado por cuenta del ejercicio de sus funciones como comisario de familia. En igual sentido actuó el secretario de gobierno y actual alcalde municipal que, para la época de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, remitía las supuestas quejas de los ciudadanos. ii) El tribunal desconoció que las quejas presentadas por los ciudadanos fueron atendidas por la Comisaría de Familia, que adelantó los trámites judiciales pertinentes y concluyeron con sentencias a favor de las usuarias; no obstante, resulta evidente que las quejas fueron elaboradas por los funcionarios de la administración, en el entendido que varias de ellas tienen la misma fecha y están digitadas e impresas de una misma forma. iii) En el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento, se desconoció lo dispuesto en la sentencia SU-917 de 2010 sobre la motivación de los actos de retiro cuando se ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, que le permite gozar de «inamovilidad relativa». iv) La entidad territorial no ha hecho solicitud de concurso público de méritos para proveer el cargo y, dado que no contestó la demanda ni aportó el expediente administrativo que demuestren los argumentos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia del cargo, no se probó la motivación del mismo y se dejó en evidencia que se desvinculó a un provisional para nombrar a otro provisional. v) La provisión de un cargo sin el cumplimiento de los requisitos no debe ser soportado por el trabajador y, al trasladarla, se está «utilizando la conducta de la administración en su propio beneficio y en todo caso, se deja ver un abuso del derecho, por cuanto la misma entidad genera la situación, que a la postre le sirve de soporte irregular para desvincular al empleado público»,[4] tal y como lo han considerado las autoridades judiciales. vi) No puede exigirse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1098 de 2006, en tanto que vulnera el derecho a la igualdad, en relación con los requisitos que la Ley 270 de 1996 exige a los jueces.

Además, el Decreto 785 de 2005 permite que se homologue experiencia por estudio, y al momento de la expedición de los actos demandados, contaba con 6 años de experiencia como abogado. vii) El municipio de Ebéjico se sustrajo del deber legar de consignar las cesantías de sus empleados por tardar el 15 de febrero del año siguiente al que se causaron y, al demostrarse que el reconocimiento ocurrió hasta el 4 de mayo de 2012 (decisión que fue notificada el 14 de agosto de 2012), y que el pago se realizó el 24 de agosto de 2012, se generó una mora en el pago de las cesantías que causan la sanción. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Diego Alejandro Arteaga Hernández reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada,[5] en el sentido de señalar que los actos acusados están afectados por falsa motivación y demuestra que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio; no obstante, el deber de la entidad territorial de fundamentar las razones de la decisión, dado que se trataba de un cargo que hacía parte de la carrera administrativa y había sido provisto en provisionalidad. 1.5.2.

La demandada El municipio de Ebéjico, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia,[6] con fundamento en que el Acuerdo 009 de 2007, por medio del cual se creó la Comisaría de Familia del municipio estableció que para ser comisario se requerían las mismas calidades que el defensor de familia y, en él no se contempló la posibilidad de aplicar las equivalencias, pese a que esa prerrogativa la tenía la entidad territorial conforme al parágrafo 1 de la Ley 785 de 2005.

Además, el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1228 de 2005 exigía la autorización previa de la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar un nombramiento provisional sin previa convocatoria a concurso de méritos. 1.6. El ministerio público Mediante auto del 12 de octubre de 2017 se dispuso dar traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;[7] derecho que el agente delegado ante esta Sección no ejerció según se desprende de la constancia secretarial de 16 de febrero de 2018.[8] 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho i) al reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y, como consecuencia de ello, al pago de los salarios, prestaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir dada la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento; y ii) al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas por el período 2008 a 2011. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De los servidores públicos y su vinculación El capítulo II del título V de la Constitución Política desarrolla lo atinente a la función pública y a la clasificación de los servidores públicos, así: Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio (Subrayas fuera del texto). El artículo 125 ibidem, regula la forma en la que deben ser vinculados los servidores públicos: Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Por su parte, la Ley 443 de 1998, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, disponía respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: Artículo 8.

Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.

Artículo 9. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de texto).”.

Artículo 10. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil.[9] A su turno, los artículos 4 y 7 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998[10] prescribían: Artículo 4. Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2504 de 1998. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto.

En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. Artículo 7. El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular.

El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplir el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, el retiro del servicio de los empleados provisionales, en vigencia de la Ley 443 de 1998 podía disponerse mediante acto de insubsistencia, sin necesidad de motivación. Cosa distinta sucede con la expedición de la Ley 909 de 2004,[11] en lo que a la provisionalidad se refiere, comoquiera que estos nombramientos solamente pueden ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado;[12] la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

En efecto, la referida norma estableció que la discrecionalidad sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, de forma que para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que señala:

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(Resalta la Sala). En igual sentido, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005,[13] vigente al momento de la expedición de los actos demandados, señalaba que «Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». En consecuencia, el retiro de la persona que ocupe en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, debe realizarse mediante acto motivado.

Ahora bien, mediante el Decreto 3820 de 2005,[14] se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se haría hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esta disposición, con posterioridad, fue reformada por los Decretos 1937 de 2007[15] y 4968 de 2007,[16] mediante los cuales se amplió la prórroga y se asignó la competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga. 2.2.2.

De la desviación de poder Según lo dispone el artículo 137 del cpaca, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico[17].

El Consejo de Estado[18] ha señalado que este vicio está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario». El vicio de desviación de poder, así conocido por la doctrina y la jurisprudencia, es aquel que se enmarca en la expedición de los actos administrativos donde el Estado actúa conforme a los lineamientos del ordenamiento jurídico, pero busca una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.

Esta Corporación ha establecido que la carga de la prueba para demostrar que la entidad actuó con el desvío de sus atribuciones y facultades, recae en quien la alega, independientemente de que revista un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos,[19] ya que no se trata simplemente de poner en duda la finalidad del acto administrativo, sino de crear una convicción plena al juzgador, para que así se pueda desvirtuar la presunción de buen servicio, y lograr la nulidad del acto administrativo demandado.

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido lo siguiente: […] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[20] 2.2.3.

De la falsa motivación del acto Este vicio se genera por afectación del elemento causal del acto administrativo, esto es, de los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. Se configura entonces «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente».[21] La motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección.[22] Al respecto, Julio A. Prat expresa:[23] El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral.

Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. Si no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo. Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes.

Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto. Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Iaccarino distinguen motivación de justificación del acto.

Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado. El profesor Diego Younes expone la causal de esta forma:[24] La motivación tiene por objeto mostrar el proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Son motivos las circunstancias o los hechos que preceden o provocan las decisiones.

Tales motivos, cuando son invocados, deben ser desde luego ciertos, han de haber sucedido realmente. No siempre la administración está obligada a exponer sus motivos; generalmente lo está en actos reglados, como en el acto de destitución de funcionarios, o en el de declaratoria de caducidad de un contrato administrativo. Por el contrario, no está obligada la administración a motivar los actos discrecionales, v. gr., la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. La falsa motivación puede residir en la ausencia de los motivos que la ley ha previsto para que el acto se pueda expedir, o en que los invocados no han tenido existencia o no tienen la suficiente trascendencia como para que se produzca el acto.

Es conocida la estructura de odas proposición normativa: supuestos de hecho y consecuencia jurídica. Por lo tanto, cada vez que la administración motiva un acto administrativo, está obligada a fijar, en primer término, los hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

A su turno, Luis Enrique Berrocal señala que:[25] Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones: • Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron • Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan.

La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».[26] En ese orden, lo actos administrativos deben: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y, ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.

El artículo 137 del cpaca establece como una de las causales de nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación. Esta ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignadas en la decisión.[27] En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.[28] La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de definir y establecer el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad.

Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.[29] También ha dicho que la falsa motivación, «es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad.»[30] En otra oportunidad, la jurisprudencia de esta Corporación, determinó que se presentaba falsa motivación en el acto administrativo, cuando los motivos esgrimidos en el acto no tenían el carácter jurídico que se les otorgó o no justificaban la medida tomada, así se pronunció: […] para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, para que esa clase de ilegalidad se de en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada.[31] En sentencia del 19 de mayo de 1998, puntualizó sobre la falsa motivación de los actos administrativos, lo siguiente: La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad.

La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.[32] Los lineamientos jurisprudenciales precedentes esbozan de manera clara que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 2.2.4.

La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías La Ley 6 de 1945,[33] en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947,[34] en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»,[35] y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;[36] con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998,[37] mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[38], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[39]. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996,[40] dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Finalmente, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.[41] Ahora bien, en lo que respecta al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995[42] en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

En el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 se determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.[43] El artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, así: Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante El 11 de enero de 2008, el alcalde municipal de Ebéjico expidió el Decreto 015 por el cual nombró al demandante en el cargo de comisario de familia, código 202,[44] en esa misma fecha tomó posesión del cargo,[45] para lo cual «presentó los siguientes documentos»: - Decreto No. 015 del 11 de enero de 2008; por medio del cual se hace el respectivo nombramiento. - Formato de Hoja de vida única del Departamento Administrativo de la Función Pública. - Certificado de antecedentes disciplinarios ordinario expedido por la Procuraduría General de la Nación. - Certificado sobre antecedentes penales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad (das). - Constancia de remisión del boletín trimestral de responsables fiscales, actualizado. - Declaración de bienes y rentas en el formato del Departamento Administrativo de la Función Pública. - Declaración Juramentada de bienes y rentas en el formato del Departamento Administrativo de la Función Pública - Declaración juramentada de no poseer demandas por alimentos. - Fotocopia de la cédula de ciudadanía No. 15.263.047 de Ebéjico (Ant.) - Paz y salvo municipal. - Fotocopia de la libreta militar.

El 28 de enero de 2012, el alcalde municipal de Ebéjico expidió el Decreto 16 por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández al cargo de comisario de familia, código 202.[46] En esa fecha, el demandante fue notificado del acto administrativo referido.[47] En contra de esa decisión, el señor Arteaga Hernández presentó recurso de reposición, que radicó el 30 de enero de 2012.[48] 2.3.2.

En relación con las pruebas regular y oportunamente aportadas durante la actuación judicial Mediante Acuerdo 009 de 11 de diciembre de 2007, el Concejo de Ebéjico creó la Comisaría de Familia;[49] y, en el artículo 4.º del referido acto dispuso que «las calidades para ser comisario de familia serán las mismas que las del defensor de familia descritas en el artículo 80 del código de infancia y adolescencia, además de lo estipulado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005 que consagra requisitos y funciones de los empleados públicos».

Además, en el artículo 5.º facultó al alcalde para hacer las modificaciones presupuestales necesarias para la creación de la referida comisaría con cargo al presupuesto municipal. El Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia profirió las providencias de 3 de octubre de 2007 y 12 de febrero de 2010, mediante las cuales admitió las demandas de filiación extramatrimonial, presentadas por el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, la segunda en calidad de comisario de familia, contra el señor Manuel Salvador Zapata Cuadros, quien fungía como alcalde municipal para el año 2012 y quien expidió el acto administrativo demandado.[50] Por Decreto 014 de 11 de enero de 2008 el acalde municipal de Ebéjico dispuso que el comisario de familia dependiera funcionalmente del sistema nacional de bienestar familiar y administrativamente de la Secretaría de Gobierno y Servicios Administrativos.[51] El secretario de gobierno y servicios administrativos, expidió los oficios de 29 de enero de 2009 y 5 de mayo de 2009, dirigidos al Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respectivamente, mediante los cuales informó sobre la creación de la comisaría y solicitó la inscripción del comisario.[52] Las referidas entidades, dieron respuesta a los señalados oficios, en los que se refieren a la tramitación para la inscripción de la comisaría y el requerimiento de unos documentos a fin de decidir sobre la inscripción del comisario.[53] El 20 de agosto de 2010, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá archivó la investigación que adelantaba en contra del señor Diego Alejando Arteaga Hernández y del alcalde municipal de Ebéjico por el período 2008 a 2011.[54] En la decisión se concluyó que el comisario de familia sí reunía los requisitos legales para el cargo, en tanto que, a la fecha de la posesión, tenía 2 años de experiencia profesional y, en esa medida, cumplía con el requisito que le permitía homologar el título de posgrado por experiencia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 25 del Decreto 785 de 2005.

El señor Manuel Salvador Zapata Cuadros presentó escrito de recusación contra el demandante en el trámite del proceso de filiación extramatrimonial.[55] El 11 de enero de 2012, el secretario de gobierno del municipio dio respuesta a los requerimientos del demandante, en calidad de comisario de familia, sobre insumos y personal para la comisaría,[56] en el que se indicó i) que para atender la solicitud de recarga de tóner, se deben seguir las normas sobre contratación pública; y ii) que el municipio está adelantando las gestiones para la contratación de profesionales conforme a las normas que informan el procedimiento.

Además, le recordó «el compromiso de atención al público y cumplimiento de horario y el de NO mantener personas ajenas a la comisaría en horarios de oficina». Mediante Oficios sg 07 de 11 de enero de 2012 y sg 13 de 6 de enero de 2012 el secretario de gobierno del municipio requirió al demandante para que atienda las solicitudes de 5 ciudadanos que afirmaron no haber recibido el servicio de la comisaría. Además, le recordó sobre el cumplimiento del horario de trabajo y adjuntó copia de las quejas referidas.[57] 2.3.3.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 18 de junio de 2010, el 21 de julio de 2010 y el 24 de febrero de 2011, el demandante solicitó a la alcaldía municipal, el pago de las cesantías parciales, con el fin de «costear parte del pago del primer semestre en el posgrado en derecho administrativo».[58] No obra en el expediente prueba de la respuesta de la entidad a estas solicitudes.

El 26 de enero de 2012, el director administrativo y de servicio del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, certificó que el municipio de Ebéjico, a la fecha de expedición de la certificación referida, «no ha registrado aportes al fondo de cesantías administrado por bbva Horizonte por los años 2008, 2009, 2010 y 2011».[59] El 11 de febrero de 2012, el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández formuló petición mediante la cual reclamó i) el pago de las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011; ii) el pago de los intereses a las cesantías causadas en el período 2008 a 2011; iii) el pago de la sanción moratoria «por la no consignación de las cesantías al fondo de pensiones y cesantías Horizonte» y iv) el pago de los intereses y rendimientos que las cesantías hubiesen obtenido en el fondo.[60] Mediante Resolución 19 de 4 de mayo de 2012,[61] el alcalde del municipio de Ebéjico reconoció y ordenó el pago de las cesantías e intereses a las cesantías «adeudadas durante el tiempo de servicio».

Decisión que le fue notificada al demandante mediante edicto fijado el 10 de mayo de 2012 y desfijado el 23 de mayo de 2012.[62] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la demanda se fundamenta en que el contenido del acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento está afectado por falsa motivación y que fue expedido con desviación de poder.

Además, el demandante sostiene que tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas por el período 2008 a 2011. En consecuencia, por efectos metodológicos, la Sala abordará en un primer problema jurídico los cargos presentados contra los actos administrativos mediante los cuales se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández en el cargo de comisario de familia; y, en el segundo problema jurídico, analizará la procedencia o no del reconocimiento de la sanción moratoria. 2.4.1.

Primer problema jurídico 2.4.1.1. De la falta de motivación En relación con la motivación del acto administrativo, la doctrina sostiene que «todo acto administrativo tiene una causa o motivo. La motivación es la expresión de esos motivos en la declaración. Se explica este concepto como que la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo; la expresión de los antecedentes del hecho y de derecho que preceden y justifican la expedición del acto; la relación de los hechos que dan lugar al acto y los fundamentos de derecho en que éste se apoya; es la constancia de que el motivo existe; equivale a los considerandos.»[63].

Así mismo, afirma que «algunos actos se sustraen del requisito de la motivación. Cuando los motivos estén previstos en la disposición que se aplica, o en informe o dictamen anterior; cuando se limiten a aprobar otros que ya han dado cuenta de esos motivos; y por la misma razón se puede omitir tal formalidad de los actos generales y abstractos, como los decretos reglamentarios».[64] Ahora bien, como se mencionó en un acápite anterior, los actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad requieren motivación, en la medida en que la discrecionalidad sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción. En el asunto sometido a consideración, frente al cargo, el demandante refiere que el contenido de los actos acusados está afectado por falsa motivación porque se fundamentó a) en la «supuest[a]» necesidad de solicitar autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, tanto para el nombramiento en provisionalidad, como para su prórroga; y b) en la falta de requisitos para el cargo de comisario de familia, no obstante que, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, en decisión proferida el 20 de agosto de 2010 concluyó, con fundamento en el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005, aplicable a las entidades territoriales, para ocupar el cargo de comisario de familia, que es posible acreditar el requisito del título de posgrado exigido para continuar en el ejercicio del cargo, con los años de experiencia profesional, en virtud de la homologación de los requisitos.

Además, cuestionó que se exija el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1098 de 2006, con lo que, a su juicio, se vulnera el derecho a la igualdad en relación con los requisitos que la Ley 270 de 1996 exige a los jueces. Además, insistió en que el Decreto 785 de 2005 permite que se homologue experiencia por estudio, y que al momento de la expedición de los actos demandados, contaba con 6 años de experiencia como abogado.

En este caso, no existe discusión de que la naturaleza del empleo ocupado por el actor al momento de la expedición del acto administrativo, esto es, comisario de familia, grado 202, era de carrera administrativa, razón por la cual la ausencia de los motivos de la declaratoria de insubsistencia tendría la virtualidad de viciar la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, nombrado en provisionalidad, por manera que, corresponde a esta Sala, abordar el análisis del acto demandado y, para ello, procederá a la transcripción de los aspectos más relevantes que el acto contiene.

Esto señalan sus fundamentos: por medio de la cual se declara la insubsistencia de un empleado nombrado en provisionalidad El Alcalde del Municipio de Ebéjico en uso de sus atribuciones constitucionales y legales en especial las conferidas en el artículo 315 de la Constitución Política y las leyes 136 de 1994, 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, y considerando: 1.

Que el Municipio de Ebéjico, Antioquia mediante decreto No. 015 de 2008 nombró en provisionalidad al abogado Diego Alejandro Arteaga Hernández con C.C. 15.263.047 en el cargo de Comisario de Familia, código 202 a partir del 11 de enero de 2008. 2. Que el artículo 8 del decreto 1227 de 2007 (sic) modificado por los artículos 1o de los Decretos 3820 de 2005, 1937 de 2007 y 4968 de 2007, establece que el nominador debe solicitar autorización previa a la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar nombramientos en provisionalidad hasta por 6 meses, así como para prorrogar estos nombramientos hasta tanto se realice el concurso de méritos. 3.

Que el Alcalde Municipal para entonces, no solicitó autorización a la Comisión Nacional del Servido civil para el nombramiento como tampoco para la prórroga, trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 8 del decreto 1227 de 2007 (sic). 4 Que el artículo 80 de la ley 1098 de 2006 establece que las calidades para ser Comisario de Familia son las mismas que para ser Defensor de Familia, a su vez el artículo 85 ibidem señaló las calidades para ser Defensor de Familia en los siguientes términos: CALIDADES PARA SER DEFENSOR DE FAMILIA.

Para ser Defensor de Familia se requieren las siguientes calidades: 1. Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente. 2. No tener antecedentes penales ni disciplinarios. 3. Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa. 5.

Que revisada la hoja de vida del funcionario Diego Alejandro Arteaga Hernández y los títulos adjuntos, se tiene que el mismo es abogado titulado, sin embargo no cuenta con título de posgrado en una cualquiera de las especialidades previstas en el numeral 3º del artículo 80 de la ley 1098 de 2006, en consecuencia el funcionario fue nombrado y posesionado sin cumplir los requisitos mínimos previstos en esta ley. 6.

Es requisito sine qua nun (sic) para realizar un nombramiento que la persona sobre el cual recaiga cumpla con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley o en el manual de funciones y requisitos de la entidad, de lo contrario el mismo se torna ilegal. 7. Que el nombramiento en provisionalidad no podía superar los seis (6) meses según lo previsto en el decreto 4968 de 2007 modificatorio del parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, salvo autorización de prórroga de la Comisión Nacional de Servicio Civil, sin embargo la autorización inicial como para la prórroga se omitieron por parte del nominador de la época. 8.

Que el Decreto - Ley 2400 de 1968 y su decreto reglamentario 1950 de 1973 artículo 107, establece que el nombramiento hecho a una persona en provisionalidad puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, máxime en este evento en el cual el nombramiento se realizó contraviniendo las calidades o requisitos mínimos exigidos para el cargo de comisario de familia por la ley 1098 de 2006 y pretermitiendo el procedimiento' señalado en el decreto 1227 de 2005 9.

Que el Consejo de Estado en varias sentencias, dentro de las cuales se enumeran las del año 2004 y 2008, al interpretar el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 ha expresado que la inteligencia de la citada disposición sugiere que se puede declarar insubsistente a los empleados que no pertenecen a la carrera, en virtud del principio que en derecho las cosas se deshacen como se hacen y si la autoridad nominadora puede nombrarlo de manera libre sin acudir a ningún procedimiento de méritos como ocurrió con el doctor Blanco Machado, puede entonces, la misma autoridad nominadora declarar su insubsistencia mediante acto administrativo. 10.

Que el doctor Arteaga Hernández para ser nombrado en el cargo de Comisario de Familia del Municipio de Ebéjico, código 202 no participó en ningún concurso público en donde se determinara el mérito y calidades para el desempeño del cargo, luego no se encuentra inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa y no goza de los derechos inherentes a la carrera entre los cuales se encuentra la estabilidad, pudiendo ser desvinculado mediante declaratoria de insubsistencia, según sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el año 2003 y ajustar el proceder de la administración al principio de legalidad que la orienta.

De la transcripción del acto demandado, la Sala encuentra que tuvo como fundamento i) que no se solicitó autorización a la Comisión Nacional del servicio Civil para ocupar un cargo de carrera administrativa en provisionalidad y ii) que el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández no cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo. Al respecto la Sala encuentra que los motivos expuestos en el acto administrativo demandado son suficientes en tanto que, en efecto, de lo probado en el expediente se pudo establecer que el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández no cumple con los requisitos que exige la ley para el ejercicio del cargo.

En efecto, el municipio de Ebéjico aportó al proceso el expediente administrativo del señor Arteaga Hernández el cual fue incorporado en la audiencia de pruebas celebrada el 18 de agosto de 2016[65] y la cual no fue objeto de ningún tipo de oposición. En el referido expediente obra la hoja de vida del demandante, según la cual obtuvo su título de abogado el 9 de diciembre de 2005.[66] No obstante, no obra documento alguno que acredite que cursó estudios superiores en la modalidad de posgrado o especialización y tampoco se advierte instrumento alguno que certifique que, con posterioridad a la fecha de terminación de materias, desempeñó funciones en calidad de abogado por el período de 2 años antes de tomar posesión del cargo.

Lo anterior resulta necesario a efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo de comisario de familia en los términos del numeral 3.º del artículo 80[67] y el artículo 85[68] de la Ley 1098 de 2006, aplicable por la remisión que hizo el Acuerdo 009 de 11 de diciembre de 2007, emitido por el Concejo Municipal de Ebéjico, mediante el cual se creó la Comisaría de Familia del municipio y se estableció que «las calidades para ser comisario de familia serán las mismas que las del defensor de familia descritas en el artículo 80 del código de la infancia y la adolescencia, además lo estipulado en la Ley 909 y el Decreto 785 de 2005 que consagra requisitos y funciones de los empleados públicos».

De acuerdo a esta normativa, para ocupar el cargo de comisario de familia, deben acreditarse, entre otros, los siguientes requisitos: i) ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente; y ii) acreditar título de posgrado en derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, derechos humanos, o en ciencias sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.

Ahora bien, el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005[69] permite las equivalencias entre estudios y experiencia para los empleos pertenecientes al nivel profesional. Al respecto señaló que el título de posgrado en la modalidad de especialización puede ser homologado por dos años de experiencia profesional siempre que se acredite el título profesional.

Por su parte, el artículo 11 de la norma referida, determina que la experiencia profesional «Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo».

Por manera que correspondía al demandante acreditar que con posterioridad a la terminación de las materias que conforman el pensum académico del programa de derecho, adquirió experiencia por el término de 2 años, antes de tomar posesión del cargo de comisario de familia. No obstante, el demandante no aportó certificado laboral que se constituya en el documento idóneo para acreditar el cumplimiento de tal requisito y, tampoco obra en su hoja de vida un escrito en ese sentido.

Por lo tanto, se observa que el acto acusado sí contiene unas consideraciones para adoptar su decisión, dadas por la omisión en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1098 de 2006 sobre las calidades para desempeñar las funciones de comisario de familia. Además, resulta necesario señalar que un pronunciamiento de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, no tiene la virtualidad de constituirse en precedente o criterio orientador para adoptar la decisión que en esta materia corresponde, toda vez que la prueba que se constituye en documento idóneo para acreditar que a la fecha de la posesión en el empleo de comisario de familia, el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo era i) el acta de grado en la modalidad de especialización o ii) los certificados laborales que acrediten los dos años de experiencia con posterioridad a la terminación de las materias que conforman el pensum académico del programa de derecho.

Finalmente, tampoco puede considerarse que la exigencia del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1098 de 2006 vulnera el derecho a la igualdad, en relación con los requisitos que la Ley 270 de 1996 exige a los jueces, toda vez que el principio de la igualdad pretende que no se establezcan tratos diferenciados, excepciones o privilegios a unos respecto de otros con idénticas circunstancias, de manera que la igualdad se predica entre sujetos con iguales circunstancias.

En efecto, la Corte Constitucional «en sentencia D-006 de 29 de mayo de 1992, desentrañó el alcance del principio de la igualdad así:»[70] Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

En este sentido se deben adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus incisos 2o. y 3o. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad.

El operador jurídico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la técnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, ‘consiste en una obra de cotejo entre hipótesis normativas que requieren distintas operaciones lógicas, desde la individualización e interpretación de las hipótesis normativas mismas hasta la comparación entre ellas, desde la interpretación de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la búsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance.’ Tal interpretación del principio de igualdad se desprende del reconocimiento de desigualdades sociales, políticas, económicas y culturales; de esta manera, no puede sugerirse un trato igualitario en relación con cargos sujetos a otros regímenes y funciones, cuyas de normas de ingreso y permanencia responden al ejercicio de diferentes competencias.

De esta manera, tal reproche no puede constituirse en elemento constitutivo de una ilegalidad o inconstitucionalidad, en tanto que se trata de empleos públicos disímiles entre sí. En este orden de ideas, el cargo no está llamado a prosperar. 2.4.1.2. De la desviación de poder Este vicio se genera por la afectación del elemento teleológico del acto administrativo, es decir, el relacionado con el propósito que se busca alcanzar con aquel; dicho objetivo debe ser siempre el previsto por el ordenamiento jurídico, particularmente, en los artículos 2º de la Constitución Política y 1º del CPACA.

Así, el acto se profiere para cumplir los cometidos estatales[71] que, en materia de desvinculación de empleados estatales, no son otros que el buen servicio público y el interés general[72]. Según lo señala la doctrina «en la desviación de poder el funcionario actúa con una finalidad distinta a la que señala la ley o actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta “de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho”».[73] Este vicio también[74] es conocido como «abuso de autoridad», «ya que en realidad el poder se desvía y abusa cuando persigue fines distintos a los que la ley señala.

Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de la competencia atribuida a cada funcionario.» Respecto de la finalidad como elemento del acto administrativo se tiene que reside, como lo señala Bonnard «en el resultado final que debe alcanzar el objeto del mismo acto; es decir, en este resultado que determina el efecto jurídico producido por el acto»[75].

De manera que «el fin así concebido, aparece como el efecto final del acto, el resultado último que se consigue con su contenido, por lo que el fin es subsiguiente al acto, en cuanto a su realización, de modo que partiendo de los motivos, pasando por el objeto, teniendo competencia, se llega al fin de los actos administrativos».[76] El tratadista italiano Guido Zanobini alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes[77]: - Personal, cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.) - Cuando se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto.

En este orden de ideas, esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado, en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»[78]. En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales,[79]con el fin de destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso[80] de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección,[81] en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, comoquiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador tuvo un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Frente al cargo el demandante refiere que los actos censurados fueron expedidos con desviación de poder, lo que se hace evidente ante la persecución laboral de que fue víctima por parte del representante legal del municipio de Ebéjico, quien suscribió el acto demandado, toda vez que, en calidad de comisario de familia, demandó al alcalde en un proceso de filiación extramatrimonial en los años 2007 y 2010.

A su juicio, en igual sentido actuó el secretario de gobierno y actual alcalde municipal que, para la época de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, remitía las supuestas quejas de los ciudadanos. Sobre el particular, el acervo probatorio permite establecer lo siguiente: - El Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia profirió las providencias de 3 de octubre de 2007 y 12 de febrero de 2010, mediante las cuales admitió las demandas de filiación extramatrimonial, presentadas por el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, contra el señor Manuel Salvador Zapata Cuadros, quien fungía como alcalde municipal para el año 2012 y quien expidió el acto administrativo demandado.[82] - El señor Manuel Salvador Zapata Cuadros presentó escrito de recusación contra el demandante en el trámite del proceso de filiación extramatrimonial.[83] En el escrito, cuestiona que el señor Arteaga Hernández, quien actuaba como comisario de familia, en el proceso adelantado por «la señora Paola Cristina Arboleda Agudelo, madre de mi mejor hijo», no hubiese manifestado impedimento pese a que, con anterioridad, había actuado como representante judicial de la señora Arboleda Agudelo.

Además, afirmó que: […] usted se debería haber declarado impedido para dar trámite al presente proceso, ya por lo anteriormente manifestado, ora por la profunda enemistad que entre usted y el suscrito subyace desde hace tiempo atrás, situación que es inocultable, pues en el primer proceso y en el que ahora usted pretende dar curso, solo está asistido de la intención de generarme un mal ambiente en el ámbito local.

Bastar (sic) ver el abuso de funciones, cuando el año inmediatamente anterior, se me publicó por la emisora local, a sabiendas de que tanto mi domicilio personal como el contractual se halle en esta localidad. No sobrará recordar que usted obedece ciega y genuflexamente (sic) a las órdenes de su patrón, el alcalde municipal, con quien también me separan profundas e incurables brechas. - El 11 de enero de 2012, el secretario de gobierno del municipio, el señor Jorge Iván Vásquez Arboleda, dio respuesta a los requerimientos del demandante, en calidad de comisario de familia, sobre insumos y personal para la comisaría.[84] En tal documento le recordó «el compromiso de atención al público y cumplimiento de horario y el de NO mantener personas ajenas a la comisaría en horarios de oficina». - Mediante Oficios SG 07 de 11 de enero de 2012 y SG 13 de 6 de enero de 2012 el secretario de gobierno del municipio requirió al demandante para que atienda las solicitudes de 5 ciudadanos que afirmaron no haber recibido el servicio de la comisaría. Además, le recordó sobre el cumplimiento del horario de trabajo y adjuntó copia de las quejas referidas.[85] El demandante hace consistir el cargo de desviación de poder principalmente en que tanto el alcalde municipal como el secretario de gobierno de la época actuaron en una especie de retaliación por los procesos de filiación extramatrimonial en los que el demandante en calidad de comisario de familia los vinculó como demandados.

De las pruebas aportadas al proceso, la Sala encuentra que al parecer el alcalde municipal sentía una animadversión respecto del demandante que se evidencia con las declaraciones que el señor Zapata Cuadros realizó en el escrito de recusación que presentó contra el señor Arteaga Hernández; no obstante, dicha relación de oposición se constituye en apenas un indicio de que con los actos acusados se pretendía alcanzar un propósito de carácter privado, relativo a tomar venganza contra el demandante; empero, una conjetura en ese sentido no permitiría a esta Sala llegar al convencimiento pleno de que el funcionario actuó arbitrariamente y con ello se apartó de lo objetivamente determinado por la razón y la ley, ante la existencia de una causal legal de terminación de la relación laboral.

De lo expuesto, no se puede concluir nada diferente que: i) El señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, en calidad de abogado en ejercicio y luego, como comisario de familia, presentó demandas de filiación extramatrimonial contra el señor Manuel Salvador Zapata Cuadros, funcionario que suscribió el acto demandado. ii) El señor Zapata Cuadros recusó al demandante y manifestó que entre el comisario de familia y él existe una profunda enemistad. iii) El alcalde municipal, en calidad de nominador, declaró insubsistente el nombramiento del señor Arteaga Hernández en el cargo de comisario de familia por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 80 de la Ley 1098 de 2006.[86] iv) El señor Diego Alejandro Arteaga Hernández no acreditó, al momento de tomar posesión del cargo ni en el trámite de este proceso, el cumplimiento de los requisitos relativos a tener título de especialización o dos años de experiencia profesional. v) No se acreditó ningún móvil de carácter privado que generara la declaratoria de insubsistencia, pues si bien fue retirado por un funcionario que había manifestado su enemistad con el demandante, esa circunstancia por sí sola no genera ningún vicio de nulidad ante la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para el ejercicio del cargo.

Al respecto resulta necesario señalar que, así como el demandante en el ejercicio profesional y en el de las funciones propias de su cargo incoó demanda contra el entonces alcalde municipal; en ejercicio de sus facultades, el servidor público en calidad de representante legal del municipio declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Arteaga Hernández al evidenciar que no se encontraba ajustado a derecho, dada la ausencia de requisitos para ocupar el empleo.

Por lo tanto, el cargo de desviación de poder, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no se logró demostrar las intenciones de tomar represalias contra el demandado por las actuaciones judiciales adelantadas contra el nominador, carga que correspondía, como se explicó con anterioridad, a quien alega la configuración del vicio. 2.4.2.

Segundo problema jurídico La controversia se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, producto de la tardanza en que incurrió la administración territorial de Ebéjico, en consignar sus cesantías anuales por los períodos comprendidos entre el 2008 y 2011. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el auxilio de cesantía es una prestación social a favor de los trabajadores, «que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantía es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social.»[87]   De esta manera, y con el fin de garantizar el pago por parte de los empleadores de esta prestación social, el ordenamiento jurídico previó una sanción por la mora en el pago de la misma y para esos efectos indicó unos términos en los cuales la administración debe realizar los pagos.

El régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 344 de 1996, establece que las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior, deben ser consignadas en la administradora de fondos de cesantías elegida por el trabajador, a más tardar, el 14 de febrero de cada año y se deben liquidar con corte a 31 de diciembre de cada año o al terminar el contrato de trabajo.

Así lo señala el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.  4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Resalta la Sala). Tal normativa es la aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que dispone: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:  a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). En consecuencia, la norma establece un mandato imperativo a todas las entidades del Estado, según la cual, el 31 de diciembre de cada año deben liquidar las cesantías correspondientes a la respectiva anualidad y, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, deben consignar el valor de las cesantías en el fondo de cesantías que el trabajador escoja.

Además, la norma señala con total claridad que el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ahora bien, en lo que respecta al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995[88] en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

En el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 se determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

De lo expuesto se puede concluir que: La administración se encuentra en la obligación de consignar anualmente (antes del 15 de febrero de cada año) el valor correspondiente a las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior. No obstante, si el empleador solicita el pago parcial de las cesantías para la adquisición de vivienda o el pago de su educación o, si solicita la liquidación y pago de las cesantías definitivas, la entidad cuenta con aproximadamente 65 días hábiles para pagarlas, para el caso concreto, en consideración a que la entidad cuenta con 15 días para proferir el acto de reconocimiento, 5 días de ejecutoria[89] y 45 para realizar el pago.

De esta manera, en el primer escenario, es decir, cuando se han causado y liquidado a 31 de diciembre del año anterior, la sanción por la mora en el pago tardío de las cesantías se produce a partir del 15 de febrero del año en que debieron consignarse en el respectivo fondo. En el segundo escenario, la sanción moratoria se produce una vez han transcurridos los 65 días hábiles posteriores a la solicitud, tal y como se señaló en el párrafo anterior.

Ahora bien, comoquiera que el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, a partir de que se causa la obligación se hace exigible la sanción por la mora en la consignación, y desde allí nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración. Lo anterior, en consideración a que de conformidad con lo previsto en el inciso 1.º[90] del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, por manera que el empleado tiene conocimiento acerca de si se liquidaron y consignaron las cesantías a que tiene derecho.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o de la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente.

Frente al caso en concreto, el primer aspecto a abordar, consiste en determinar si la administración incurrió en mora en el pago de las cesantías anualizadas a favor del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández por el período correspondiente a los años 2009 a 2011. En efecto, de conformidad con las pruebas aludidas en el acápite correspondiente, se puede afirmar que el municipio de Ebéjico sí incurrió en mora, comoquiera que sólo reconoció esa prestación al demandante mediante Resolución 19 de 4 de mayo de 2012,[91] en la que además señaló que a través de tal acto, reconocía y ordenaba el pago de las cesantías e intereses a las cesantías «adeudadas durante el tiempo de servicio», esto es, el comprendido entre el 11 de enero de 2008 y el 28 de enero de 2012.

Además, tal omisión se encuentra probada en el expediente, con la certificación expedida el 26 de enero de 2012, por el director administrativo y de servicio del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte, quién afirmó que el municipio de Ebéjico, a la fecha de expedición de la certificación referida, «no ha registrado aportes al fondo de cesantías administrado por bbva Horizonte por los años 2008, 2009, 2010 y 2011».[92] Valga aclarar que el demandante formuló reclamación con destino al alcalde del municipio, los días 18 de junio de 2010, 21 de julio de 2010 y 24 de febrero de 2011, mediante los cuales solicitó el pago de las cesantías parciales, con el fin de «costear parte del pago del primer semestre en el posgrado en derecho administrativo»,[93] no obstante la entidad territorial, de un lado, no dio respuesta a tales solicitudes y, del otro, no procedió a la consignación de las cesantías anualizadas en los términos y en la oportunidad señalada por la norma.

Asimismo, el señor Arteaga Hernández, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2012 solicitó: 1. Que se me cancelen las cesantías correspondientes a los anos (sic), 2008, 2009, 2010 y 2011, las cuales NO fueron consignadas en el fondo. 2. Que se me cancelen los intereses a las cesantías causadas en los periodos indicados, en la primera pretensión. 3.

Que se cancele a mi favor la suma de ochenta y nueve millones cuatrocientos noventa mil novecientos noventa y cuatro pesos (89’490.994,oo) M/L. por concepto de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al fondo de pensiones y cesantías Horizonte. 4. Que se me cancelen los intereses, rendimientos que las cesantías hubiesen obtenido en el fondo.

Como respuesta a la solicitud, la entidad territorial expidió la Resolución 19 de 4 de mayo de 2012, en la que únicamente reconoció las cesantías adeudadas por los años 2008 a 2011 y la fracción correspondiente al año 2012, mas no realizó pronunciamiento alguno sobre la reclamación relativa a la sanción moratoria, transcrita en líneas anteriores.

Consecuente con lo anterior, se podría concluir que la administración sí incurrió en mora para pagar las cesantías anualizadas al demandante de no ser porque la Sala advierte que el señor Arteaga Hernández no presentó la reclamación dirigida a la entidad para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías anualizadas, mientras se encontraba vinculado laboralmente con la entidad territorial.

De esta manera, pese a que tenía conocimiento acerca de la omisión del empleador de realizar la liquidación anual y que en su cuenta individual de cesantías no obraba saldo alguno por concepto de pago de cesantías, se imponía a su cargo la obligación de reclamarlas oportunamente; no obstante optó por solicitarlas al término de la relación laboral, si se tiene en cuenta que la petición tendiente al pago de la sanción moratoria se radicó cuando el nombramiento del señor Arteaga Hernández ya había sido declarado insubsistente, lo que impone a esta Sala darle trámite de reclamación de cesantías definitivas por tratarse de los saldos pendientes por pagar por la entidad territorial, al cesar la relación laboral.

En esa medida, esta Sala no comparte lo resuelto por el a quo, en la medida en que consideró que no procedía el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, toda vez que sólo hasta el 11 de febrero de 2012 se presentó la petición de reconocimiento de la referida sanción y que, en consecuencia, la entidad territorial tenía hasta el 3 de mayo de 2012 para reconocer y pagar la referida prestación. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, el término con que cuenta la administración para pagar el auxilio de cesantías es de: i) 15 días para proferir el acto de reconocimiento; y ii) 45 días para realizar el pago.

Entonces, si se tiene en cuenta que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria fue radicada el 11 de febrero de 2012, los 15 días con que contaba la administración para proferir el acto de reconocimiento se cumplieron el 2 de marzo de 2012 y, a partir de allí se deben contabilizar los 5 días de la ejecutoria del acto, que transcurren hasta el 9 de marzo de 2012; en consecuencia, si se toma como base esta fecha los 45 días para realizar el pago fenecieron el 17 de mayo de 2012 No obstante, a efectos de determinar si la entidad incurrió en mora, la Sala encuentra que mediante Resolución 19 de 4 de mayo de 2012,[94] el alcalde del municipio de Ebéjico reconoció y ordenó el pago de las cesantías e intereses a las cesantías «adeudadas durante el tiempo de servicio».

Decisión que le fue notificada al demandante mediante edicto fijado el 10 de mayo de 2012 y desfijado el 23 de mayo de 2012.[95] En consecuencia, en los términos del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 corresponde contabilizar los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago a partir del 30 de mayo de 2012, fecha en la cual, cobró ejecutoria el acto de reconocimiento, los cuales trascurrieron hasta el 8 de agosto de 2012.

No obstante, el título valor con el cual la entidad realizó el pago de las cesantías tiene fecha de 24 de agosto de 2012,[96] por lo tanto, la Sala advierte que transcurrieron 16 días de mora. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó frente a la petición de 11 de febrero de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías por el período 2008 a 2011; y, a título de restablecimiento del derecho condenará al municipio de Ebéjico (Antioquia), a reconocer y pagar a favor del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, la sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retraso a partir del 9 y hasta el 24 de agosto de 2012.

Ahora bien, frente al salario base a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la Sección Segunda de esta Corporación, en Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016[97], fijó como regla que éste sería el devengado por el empleado al momento en que se produjo el retardo, por manera que, en este caso, se tendrá en consideración el salario que devengaba el demandante en el 2012.

En relación con la prescripción extintiva de las sumas por concepto de sanción moratoria, la Sala precisa que no hay lugar a declararla en consideración a que se trata del reconocimiento de la sanción por el retraso en el pago de las cesantías definitivas que surgen como consecuencia de la terminación de la relación laboral del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández con el municipio de Ebéjico, el 27 de enero de 2012 y que la reclamación se presentó el 11 de febrero de 2012 y la demanda el 1.º de agosto de 2012, luego no transcurrieron más de 3 años entre uno y otro evento.

Finalmente se precisa que no se ordenará la indexación ni el pago de intereses moratorios, en consideración a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-446 de 1998 y a lo señalado por esta Corporación en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018,[98] según la cual en la medida en que la sanción moratoria se constituye en una penalidad severa a quien incumple con determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

Esto señaló la Corporación: 183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 188.

Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.

Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[99], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[100], la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso el demandante fue resuelto parcialmente a favor de las pretensiones de la demanda. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el acto administrativo acusado que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de comisario de familia, código 202 permanece amparado por la presunción de legalidad que lo cobija, toda vez que estuvo debidamente motivado y por cuanto no se logró demostrar que hubiera sido expedido con desviación de poder.

No obstante, el señor Diego Alejandro Arteaga Hernández sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas, que se reconocerán entre el 9 y el 24 de agosto de 2012. Además, y teniendo en cuenta que la condena anterior podría generar un detrimento patrimonial para el Estado, se ordenará compulsar copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo.

De otro lado, se observa que el apoderado de la entidad demandada allegó memorial de renuncia al poder conferido;[101] sin embargo, esta Sala se abstendrá de aceptarla en razón a que el abogado omitió el deber de acompañar la constancia de comunicación de la renuncia al poderdante, conforme lo dispone el artículo 76 del Código General del Proceso.[102] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Diego Alejandro Arteaga Hernández, contra el municipio de Ebéjico (Antioquia), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo que se generó frente a la petición de 11 de febrero de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías definitivas.

Tercero.- Condenar al municipio de Ebéjico (Antioquia), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas a favor del señor Diego Alejandro Arteaga Hernández, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, que comprenderá desde el 9 y hasta el 24 de agosto de 2012.

La sanción se deberá liquidar con base en el salario que devengaba el demandante en el año 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto.- Remitir copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías definitivas al demandante y que hubiera podido causar detrimento patrimonial del erario.

Quinto.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto.- Sin condena en costas en segunda instancia. Séptimo.- Abstenerse de aceptar la renuncia al poder presentada por el abogado Luis Alfonso Bravo Restrepo, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Conforme lo decidió el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial, celebrada el 1 de agosto de 2013. [2] Folios 206 a 216. [3] Folios 219 a 235. [4] Al efecto citó la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín. [5] Folios 258 a 273. [6] Folios 248 a 257. [7] Folio 247. [8] Folio 287. [9] El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-368 de 1999. [10] Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998. [11] Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [12] Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año. [13] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998» [14] «por el cual se modifica el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005» [15] «por el cual se modifica el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005.» [16] «por el cual se modifica el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005» [17] Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA, Bogotá, Colombia, 2014, página 547 [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31- 000-2007-00052-01(0105-12) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de noviembre de 2018, radicado 05001- 23-33-000-2013-01754-01 (4450-2016), M.P. William Hernández Gómez. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B;

Sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 17001- 23-31-000-2003-01412-02 (0734-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [21] Sánchez, Carlos Ariel. Acto administrativo teoría general, Bogotá, Legis, tercera edición, 2004 P. 13 [22] Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas [23] Prat, Julio, La motivación del acto administrativo, en El derecho administrativo en Latinoamérica, Instituto Internacional de derecho Administrativo Latinoamericano (IIDAL), Rosaristas, 1978, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Tomo II, 1986 [24] Younes Moreno, Diego, Curso de derecho administrativo, décima edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 233 [25] Berrocal Guerrero, Luis Enrique.

Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. P. 500 [26] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero [27] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000- 2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052- 2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064- 00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000- 2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001- 03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).

Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017 [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348 [29] Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, Expediente 3644, consejero ponente: Darío Quiñones [30] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 4 de marzo de 2000, Expediente 25000-23-27-000-1998-0503-01 – 9772, consejero ponente: Daniel Manrique Guzmán [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de junio de 1980, Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. [32] Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de 19 de mayo de 1998, Expediente 10051, Consejera ponente: Clara Forero de Castro. [33] «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» [34] «sobre auxilio de cesantías» [35] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [36] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [37] «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». [38] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [39] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [40] «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» [41] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [42] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [43] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. [44] Folio 20. [45] Folio 21. [46] Folios 48 a 50. [47] Folio 51. [48] Folios 52 a 53. [49] Folios 13 a 15. [50] Folios 38 a 42. [51] Folios 17 a 19. [52] Folios 22 a 23. [53] Folios 24 a 29. [54] Folios 45 a 47. [55] Folios 43 a 44. [56] Folio 30. [57] Folios 31 a 37. [58] Folios 57 a 59. [59] Folio 61. [60] Folios 54 a 56. [61] Folios 72 a 73. [62] Folios 299 a 301 del cuaderno anexo. [63] El acto administrativo.

Juan Carlos Cassagne. 1974. Página 212. [64] Motivos de Anulación de los Actos Administrativos. Rodrigo Noguera Calderón. 1970. Página 49. [65] Folios 145 y 146. [66] Folio 4 del cuaderno anexo. [67] «ARTÍCULO

80. CALIDADES PARA SER DEFENSOR DE FAMILIA. Para ser Defensor de Familia se requieren las siguientes calidades: 1. Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente. 2. No tener antecedentes penales ni disciplinarios. 3. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa.» La Corte Constitucional, mediante sentencia C-149 de 11 de marzo de 2009, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, declaró la constitucionalidad del aparte de la norma «[…] siempre que se entienda que para el cumplimiento del requisito se pueden acreditar también otros títulos de postgrado que resulten afines con los citados y que guarden relación directa, clara e inequívoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a los artículos 81 y 82 de la misma ley» [68] «ARTÍCULO

85. CALIDADES PARA SER COMISARIO DE FAMILIA. Para ser comisario de Familia se requieren las mismas calidades que para ser Defensor de Familia.» [69] «por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004» [70] Providencia citada en: Corte Constitucional, sentencia T 432 de 25 de junio de 1992, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. [71] Penagos, Gustavo, El acto administrativo, Op. Cit.

P. p. 428 y 429 [72] Ibidem [73] Serra Rojas, Andrés. Derecho administrativo, Editorial Porrúa, S.A., 1985, P. 251 [74] Fraga, Gabino. Derecho administrativo. Editorial Porrúa, S.A., 1996, P. 301 [75] Bonnard, citado por Prat, Julio A., Derecho administrativo, Tomo III, Vol II, Montevideo, Editorial Arcali, 1978, en Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit.

P. 177 [76] Citado en Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit. P. 177 [77] Op. cit. P. 232 [78] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [79] Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). [80] Artículo 167 del CGP. [81] Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. [82] Folios 38 a 42. [83] Folios 43 a 44. [84] Folio 30. [85] Folios 31 a 37. [86] Código de la infancia y la adolescencia. [87] Corte Constitucional, Sentencia SU 332 de 25 de julio de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [88] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [89] En consideración a lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 01 de 1984 (cca), aplicable al caso para la época de los hechos. [90] “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” [91] Folios 72 a 73. [92] Folio 61. [93] Folios 57 a 59. [94] Folios 72 a 73. [95] Folios 299 a 301 del cuaderno anexo. [96] Folio 188. [97] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, radicado 08002-23- 31-000-2011-00628-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [98] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 (4961-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [99] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [100] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [101] Folio 288. [102] Artículo 76. Terminación del poder. […]. La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. […].

(Resaltado fuera del texto).