ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – La sentencia invocada no es aplicable al caso concreto / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO - No acreditado / MEDIDA DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD - Cumplimiento de requisitos para su imposición [Ll]a Sala observa que la medida preventiva de libertad impuesta al señor [C.L.] se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del citado ciudadano; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó, esto es, el delito de concusión siendo Concejal del Municipio de Manizales.

Cabe señalar que si bien en el caso del señor [C.L.] se dictó sentencia absolutoria frente a los cargos imputados por la Fiscalía, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

(…) la Sala resalta que, (…) para el momento en el que se profirió la sentencia (…) no se encontraba vigente el fallo de 15 de agosto de 2018, toda vez que este fue dejado sin efecto mediante sentencia de 15 de septiembre de 2019, por lo que, en efecto, dicha sentencia no constituía precedente aplicable y, en principio, la aplicación en el caso en concreto, resultaría indebida, desde la óptica rigurosa de las condiciones de vigencia de la providencia citada.

(…) la Sala denegará el amparo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 1001-03-15-000-2021-01005-00(AC) Actor: JOSÉ OCTAVIO CARDONA LEÓN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores JOSÉ OCTAVIO, LIGIA CLEMENCIA y CARMEN EUGENIA CARDONA LEÓN, JUAN ALBERTO y ALEJANDRA CARDONA MOLINA, OCTAVIO CARDONA VALENCIA, MARÍA TERESA LEÓN FRANCO y SANDRA MILENA VALENCIA RÍOS, contra el Tribunal Administrativo de Caldas[1], al haber proferido las providencias de 24 de julio y 25 de septiembre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00417-02.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores JOSÉ OCTAVIO CARDONA LEÓN y OTROS, actuando mediante apoderado, instauraron acción de tutela contra el Tribunal, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de inocencia. I.2.- Hechos Indicaron que el 17 de enero de 2009, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN[2] le formuló escrito de imputación al señor JOSÉ OCTAVIO CARDONA LEÓN por el delito de concusión ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Manizales con Funciones de Controles de Garantías.

Manifestaron que en la misma fecha le dictaron medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria al citado señor. Adujeron que el 6 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Manizales con Función de Control de Garantías, absolvió al sindicado, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.

Indicaron que por lo anterior promovieron medio de control de reparación directa contra la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL[3], la FISCALÍA y los MINISTERIOS DEL INTERIOR y de JUSTICIA Y DEL DERECHO, que correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales[4] que, mediante sentencia de 1o. de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que dichas entidades interpusieron recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal que, en providencia de 24 de julio de 2020, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las súplicas incoadas.

De esta última decisión se solicitó aclaración, siendo denegada en auto de 25 de septiembre de ese año. Aseguraron que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia de segunda instancia objeto de controversia incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto aplicó la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2011-00235-01, pese a que esta había sido dejada sin efecto en sentencia 15 de noviembre de 2019.

I.3.- Pretensiones Los actores solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, piden que se deje sin efecto las providencias de 24 de julio y 25 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00417-02, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA: AMPARAR el derecho fundamental por violación al debido proceso, a la igualdad, al principio de inocencia y del precedente judicial […] dentro del proceso núm. 2014-00417-02, en la que procedió la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en segunda instancia en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia favorable a las pretensiones del demandante, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Manizales el 1o. de agosto de 2017, así como en la sentencia aclaratoria o complementaria del 26 de septiembre de 2020.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS, la Sentencia de Segunda Instancia N° 76 del 24 de julio de 2020 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Caldas_ Sala Segunda de Decisión, M.P. Jairo Ángel Gómez Peña, dentro del proceso No. 17-001-33-33-001-2014-00417-02, así́ como la aclaratoria del 25 de septiembre de 2020, en la que procede La Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en segunda instancia en virtud de apelación interpuesta por las partes demandadas contra la sentencia favorable a las pretensiones del demandante, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Manizales, sentencia 119 del 1 de agosto de 2017. y ordenar a dicha autoridad judicial que, profiriera un fallo de remplazó, conservando el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, el 1 de agosto de 2017 […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- La Fiscalía solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado, por cuanto, a su juicio: i) existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo; ii) la parte actora no sustentó las causales específicas de procedibilidad que la acción de tutela contra providencia judicial; y, iii) lo que se pretende es recuperar oportunidades procesales perdidas.

I.4.2. El Juzgado manifestó estar presto a cumplir con lo que se adopte en la presente acción de tutela. I.4.3.- El Ministerio del Interior solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su sentir, no existe vulneración de derecho fundamental alguno. I.4.4.- El Ministerio de Justicia y del Derecho señaló no haber amenazado y/o vulnerado los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela.

I.4.5.- El Tribunal pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[5]; y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto En el presente caso los señores JOSÉ OCTAVIO CARDONA LEÓN y OTROS, pretenden que se dejen sin efectos las providencias de 24 de julio y 25 de septiembre de 2020, proferidas por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014- 00417-02.

Es del caso precisar que si bien en la presente acción de tutela se enjuician las dos providencias judiciales en mención, la Sala solo hará el estudio frente a la de 24 de junio de 2020, pues es la sentencia judicial de segunda instancia y la decisión posterior corresponde a una solicitud de aclaración que fue negada y frente a la cual en el escrito de tutela no se presentaron reparos e inconformidad alguna.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de inocencia, dado que, a juicio de los actores, la parte demandada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto aplicó la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2011-00235-01, pese a que esta había sido dejada sin efectos en sentencia 15 de noviembre de 2019.

Se extrae del expediente de tutela que mediante providencia de 24 de julio de 2020, el Tribunal revocó lo dispuesto por el Juzgado que, en providencia de 1o. de agosto 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar lo siguiente: “[…] Se resaltan a continuación los hechos que sirvieron de fundamento para imponer la medida de aseguramiento al señor José Octavio Cardona León, tanto los expuestos por la Fiscalía para solicitar la medida, como los planteados por la Jueza de Control de Garantías: (i) la Fiscalía recibió una denuncia penal, formulada por el señor Hernando Arbeláez Hurtado, gerente de Discristal, denuncia que ratificó mediante declaración juramentada ante la Fiscalía, (ii) la denuncia en mención se centró en que la empresa Discristal tenía un contrato suscrito con la Industria Licorera de Caldas (ILC), el cual estaba por vencerse, cuando su gerente recibió una llamada por parte una señora Nora quintero, funcionaria de la ILC, solicitando se reuniera con el señor José Octavio Cardona León, (iii) dicha reunión se llevó a cabo el día 18 de febrero de 2008, en la oficina del señor José Octavio Cardona León, Concejal de Manizales, condición que el denunciante refiere expresamente, reunión en la cual, según el denunciante, el señor Cardona León dijo hablar en representación del gerente de la ILC, con el fin de organizar el tema de la renovación del contrato, diciéndole que era viable, pero que debía colaborar con un dinero para las campañas políticas, (iv) sostiene el denunciante que no hubo tal colaboración y que, posteriormente, no hubo renovación del contrato para la distribución de licores en el departamento del Valle, siendo concedido el mismo a la distribuidora la “Sultana del Valle”, sin el cumplimiento de las disposiciones contractuales que estaban previstas para ello, (v) sumado a la denuncia y ratificación de la misma bajo juramento, alude la Fiscalía a las declaraciones juradas del señor Humberto Franco Mejía y Hernando Arbeláez Hurtado, las cuales son coincidentes en afirmar la ocurrencia de la reunión el día 18 de febrero de 2008, llevada a cabo en la oficina del señor José Octavio Cardona León, en la cual estuvieron presentes una funcionaria de la ILC, el gerente de Discristal y el señor Cardona León, quien les solicitó colaboración para campañas políticas, haciéndole ver al gerente de Discristal que, con los contratos que había tenido con la ILC para la distribución de licores habían tenido grandes ganancias y por eso les solicitaba colaboración, (vi) para la época de los hechos, es decir, de la realización de la reunión llevada a cabo el día 18 de febrero de 2008, el señor Cardona León ostentaba la calidad de concejal de la ciudad de Manizales, (vii) en las versiones rendidas, se es consecuente en que la empleada de la ILC fue la que coordinó la reunión e hizo el contacto entre el gerente de Discristal y el señor José Octavio Cardona León, (viii) quedó comprobado que, efectivamente, a la empresa Discristal no se le renovó el contrato que tenía para la distribución de licores, (ix) el argumento de la Juez de Control de Garantías respecto de la audiencia en la que se impone la medida de aseguramiento es que el objeto de dicha audiencia no es un debate penal anticipado sobre la responsabilidad de los sindicados ni tampoco un debate probatorio; y que tampoco busca sancionar a los responsables de la comisión de un delito ni atenta contra la presunción de inocencia, (x) para la Juez de Control de Garantías la conducta del señor José Octavio Cardona León se consideró grave, por cuanto atenta contra el bien jurídico de la administración pública, así como concluyó que existía necesidad de imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva por existir un peligro para la seguridad de la sociedad y por ser actos de corrupción, (xi) argumenta la Juez que impone la medida de aseguramiento que la medida solicitada por la Fiscalía se muestra adecuada, útil y necesaria, porque busca alcanzar la verdad y la justicia, (xii) también considera la Juez de Control de Garantías que los imputados sí pueden ser responsables de las conductas a ellos atribuidas, y que cumplen con los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, sin que se requiera para ello demostración exhaustiva, (xiii) la juez hace un juicio de ponderación que la lleva a concluir que la medida restrictiva de la libertad en este caso, en contra del imputado, es realmente útil, necesaria y adecuada, en tanto debe primar el derecho de averiguación de la verdad y la justicia y, además, es proporcional a la gravedad de los delitos que se están investigando, y a los beneficios que con ella se obtendrán, y (xiv) finalmente, la juez opta por una medida cautelar de menor intensidad como lo es la detención domiciliaria, pues, en su criterio, las medidas menos lesivas y gravosas pueden resultar igualmente idóneas, y concede al imputado permiso para ejercer su trabajo.

Contra la medida de aseguramiento no se interpuso recurso alguno por parte del imputado. De conformidad con todo lo hasta aquí expuesto, debe destacarse que el Juzgado Tercero Penal del Circuito mediante sentencia de 6 de agosto de 2009 absolvió al señor José Octavio Cardona León por el delito de concusión, argumentando que la Fiscalía no logró demostrar su teoría del caso, quedando incertidumbre y confusión sobre los hechos que dieron origen a la imputación del delito, sumado a que no se allegó al proceso penal prueba de la existencia de un pacto criminal entre los acusados.

Iguales argumentos fueron esgrimidos y respaldados en la sentencia de segunda instancia por el Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal de Decisión. No obstante, no puede la Sala pasar por alto, que la denuncia presentada por el gerente de Discristal, la cual ratificó ante la Fiscalía bajo juramento, relacionada con el delito de concusión del cual se señaló al señor José Octavio Cardona León, así como las declaraciones rendidas previa la imposición de medida de aseguramiento, fueron cambiando en el transcurso del proceso, pues las versiones se fueron tornando cada vez diferentes, tal como lo advierte en su intervención el Ministerio Público en la audiencia del juicio oral en el siguiente sentido: “( ) Las afirmaciones de Hernando Arbeláez que se veían como consistentes y claras con relación a la participación del concejal de Manizales José Octavio Cardona León se han venido abajo por razones que debe indagar la justicia el testigo ha dado en su declaración vertida ante la Fiscalía en la etapa de indagación, cosas diametralmente opuestas a las que indicó en su versión ofrecida en el juicio ( ) más que inconsistencias, las contradicciones de Arbeláez constituyen contradicciones irreprochables ( ) como puede ser posible privilegiar un dicho sobre otro ( ) Es posible que hubiera existido el acuerdo, pero no es inequívoco ( ) No aparece aquella orden.

( ) Por tal razón, subsiste una razonable duda en relación con el tipo penal de concusión por lo cual debe darse aplicación al artículo del código penal ( ) en su caso, aunque se trata de un servidor del estado, en calidad de concejal existe una duda razonable ( )”CD 3, carpeta cd 10 video 1 Audiencia de juicio oral 45:14 Ministerio Público.

Bien puede decirse, entonces, que si bien es cierto en la sentencia proferida en primera instancia, confirmada la decisión respecto del señor José Octavio Cardona León por la segunda instancia, absolviéndolo, se argumenta que no hay pruebas de la comisión del delito de concusión por parte del citado señor, y que el escenario es confuso, así como que la Fiscalía no logró aportar pruebas de su conducta punible, también es cierto que, para la imposición de la medida de aseguramiento se contaba con los elementos necesarios, no sólo para su solicitud, sino para su imposición por parte del Juez de Control de Garantías, cumpliendo con los requisitos para ello establecidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.

Es cierto, igualmente, que el proceso adelantado por parte de la Fiscalía partió de la denuncia realizada por el gerente de Discristal, denuncia ratificada ante la Fiscalía bajo la gravedad de juramento. Y si bien no se logró en el juicio oral demostrar que el señor José Octavio Cardona León fuera responsable del delito de concusión, tanto las versiones rendidas para solicitar y dictar la medida de aseguramiento en su contra como las rendidas durante el proceso penal son coincidentes, sin duda alguna, en que el día 18 de febrero de 2008, se llevó a cabo una reunión en la oficina del señor José Octavio Cardona León, quien era concejal de la ciudad de Manizales para ese momento.

Reunión a la que asistió el gerente de la empresa Discristal y una empleada o funcionaria de la Industria Licorera de Caldas, así como que el tema central de la reunión fue el contrato que la ILC tenía con Discristal, y aspectos puntuales de la distribución de licores que ésta hacía en virtud de dicho contrato. Siempre estuvo en medio de la discusión, la reunión que se llevó a cabo en la oficina del señor Cardona León, sin que quedara claro por qué razón éste dirigió dicha reunión, cuál era su relación con la ILC, cuál con Discristal.

En este sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación arriba citada (con la salvedad ya hecha antes por la Sala, líneas arriba), consideró: “( ) Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.( )” Toda la situación que desencadena el proceso penal adelantado contra el demandante, tuvo origen en la reunión realizada en su oficina con el gerente de Discristal y con una funcionaria de la ILC, a partir de lo cual sobreviene la denuncia penal formulada por el señor Hernando Arbeláez Hurtado -gerente de Discristal y asistente a la reunión, que da lugar a la investigación y a la medida de aseguramiento como posible autor o coautor del delito de concusión. En consecuencia, la Sala concluye que en el presente caso no se configuró un daño antijurídico, por lo que habrán de denegarse las pretensiones de la demanda, razón por la cual se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, el primero (1o) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

En virtud de lo anterior, por sustracción de materia, la Sala no estudiará lo relacionado con los perjuicios materiales reconocidos por el juez de primera instancia […]”. De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que el daño ocasionado al señor JOSÉ OCTAVIO CARDONA LEÓN no era antijurídico, por cuanto la medida preventiva domiciliaria que le fue impuesta dentro del proceso penal adelantado en su contra no fue injusta y/o arbitraria.

Por el contrario, fue el resultado de la convergencia de los requisitos exigidos en la normativa penal y de los elementos probatorios recaudados, esto es, las denuncias hechas por los ciudadanos HUMBERTO FRANCO MEJÍA y HERNANDO ARBELÁEZ HURTADO, que condujeron a presumir de manera razonable que el investigado había participado en la producción del delito de concusión siendo Concejal del Municipio de Manizales.

Así las cosas, la Sala observa que la medida preventiva de libertad impuesta al señor CARDONA LEÓN se ajustó a los parámetros previamente establecidos y como consecuencia de los elementos materiales probatorios y/o evidencias que reposaban en el expediente penal, sin que ello significara un señalamiento definitivo de participación en el delito o un desconocimiento de la presunción de inocencia del citado ciudadano; además, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta punible por la cual se le investigó, esto es, el delito de concusión siendo Concejal del Municipio de Manizales.

Cabe señalar que si bien en el caso del señor CARDONA LEÓN se dictó sentencia absolutoria frente a los cargos imputados por la Fiscalía, tal circunstancia no comprometía la responsabilidad patrimonial del Estado que trajera consigo el deber de indemnizar el daño que pudo habérsele causado con la privación de la libertad, pues respecto de dicho menoscabo no podía predicarse antijuridicidad alguna.

Tal criterio se acompasa con lo señalado por la Sección Tercera del Consejo del Estado, que en sentencia de 10 de diciembre de 2018[6], precisó lo siguiente: […] En efecto, a juicio de la Sala, las decisiones proferidas por la Fiscalía Once Especializada en Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana de Bucaramanga y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga simplemente atendieron al análisis legal propio de cada etapa procesal, pues existían elementos de juicio y evidencia física que, tal como lo avalaba el ordenamiento jurídico, motivaron las medidas restrictivas impuestas; en otras palabras, dichas decisiones judiciales: i) respondieron a la validez otorgada a los elementos probatorios recaudados en el proceso penal (la denuncia formulada por la señora Lucy Alcántar Villamizar y el dictamen médico legal practicado a la menor víctima del delito sexual), que condujeron a los funcionarios judiciales a presumir, de manera legítima y razonable, que el procesado participó en la producción del hecho ilícito y ii) tuvieron pleno soporte constitucional y legal, en la medida en que, conforme a las normas atrás citadas, la Fiscalía estaba autorizada para, ante la presencia de los varios elementos probatorios y evidencia física, imponer la medida de privación preventiva de la libertad contra el señor Luis Alfonso Pérez Sandoval.

En consecuencia, las decisiones y medidas proferidas en contra de Luis Alfonso Pérez Sandoval -incluida la detención preventiva- no fueron injustas; en cambio, fueron el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. Ahora, es cierto que, posteriormente, el juez penal profirió sentencia absolutoria a favor del acá demandante -por aplicación del principio in dubio pro reo- y ordenó su libertad, pero también es cierto que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse al señor Pérez Sandoval con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no puede predicarse antijuricidad alguna, como acaba de explicarse […]”.

(Resaltado fuera de texto). En efecto, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Ahora bien, la Sala resalta que, tal como lo expuso la parte actora, para el momento en el que se profirió la sentencia de 24 de julio de 2020, no se encontraba vigente el fallo de 15 de agosto de 2018, toda vez que este fue dejado sin efecto mediante sentencia de 15 de septiembre de 2019, por lo que, en efecto, dicha sentencia no constituía precedente aplicable y, en principio, la aplicación en el caso en concreto, resultaría indebida, desde la óptica rigurosa de las condiciones de vigencia de la providencia citada.

Con todo, ello no resulta suficiente para la prosperidad del amparo solicitado, habida cuenta que el Tribunal mediante la providencia cuestionada denegó las pretensiones del medio de control con fundamento en que no se acreditó un daño antijurídico, toda vez que la medida privativa de la libertad en contra del señor CARDONA LEÓN, fue solicitada por la Fiscalía e impuesta por el Juez de conocimiento, atendiendo a los criterios constitucionales y legales para tal fin, pues la misma encontró razón en el actuar del investigado, lo cual se ajusta a la tesis vigente respecto de la privación injusta de la libertad[7].

En las condiciones anotadas, para la Sala no se observa un ejercicio arbitrario e irracional de la función judicial, máxime cuando en la decisión objeto de reproche se precisó dicha situación[8] y se relacionaron otras sentencias judiciales de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia, en las que se ha dicho que no existe y/o establecido un régimen único de imputación, dejando tal decisión a consideración del juez, previendo las particularidades de cada caso[9].

Aunado a lo anterior, se analizó la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor CARDONA LEÓN desde los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, tal como dispone la jurisprudencia aplicable al asunto. En efecto, la Sección Tercera de este Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo[10], ha discurrido sobre la privación injusta de la libertad de la siguiente manera: “[…] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[11], analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse de acuerdo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. Esa misma Corporación, a través de la sentencia SU-072 de 2018[12], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

(…) 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

(…) 109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad en el marco de un proceso penal que concluye con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, si generó un daño antijurídico imputable al Estado […]”.

(Destacado fuera de texto). De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto endilgado, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en la tesis vigente respecto de la privación injusta de la libertad, por lo que el hecho de que los actores no compartan la decisión allí dispuesta, no significa que la misma sea arbitraria, sino que, de conformidad con la autonomía judicial de la que goza el juez de conocimiento, revocó la sentencia del a quo y denegó las pretensiones de la demanda.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 19 de abril de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de control idóneo para controvertir la sentencia de última instancia que ha violado el derecho al debido proceso / CAUSAL DE REVISIÓN POR NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO - Alcance De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto (…) en la acción de tutela de la referencia, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

(…) la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; (…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial. (…) es claro que el principio de inocencia carece justamente del carácter de derecho fundamental. (…) respecto de la alegada vulneración al derecho fundamental a la igualdad, en la solicitud de tutela no se advierte que el accionante haya desplegado la debida argumentación para demostrar cómo es que la providencia afecta el referido derecho al haber incurrido en el desconocimiento del precedente jurisprudencial que invoca.

(…) En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Salvamento de voto Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01005-00(AC) Actor: JOSÉ OCTAVIO CARDONA LEÓN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 19 de abril de 2021, en la acción de tutela de la referencia, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Los señores José Octavio Cardona León y otros, actuando a través de apoderado judicial, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de inocencia, los cuales consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caldas a raíz de la sentencia de segunda instancia de 24 de julio de 2020[13], proferida dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2014-00417-02.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[14], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[15].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [16], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[17] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[18] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[19], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][20] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[21] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial. (iv) De otra parte, respecto de la aludida vulneración al principio de inocencia, es dable destacar que como lo ha sostenido la Corte Constitucional “los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales”.

En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública […].

En ese orden, es claro que el principio de inocencia carece justamente del carácter de derecho fundamental. (v) Finalmente, respecto de la alegada vulneración al derecho fundamental a la igualdad, en la solicitud de tutela no se advierte que el accionante haya desplegado la debida argumentación para demostrar cómo es que la providencia afecta el referido derecho al haber incurrido en el desconocimiento del precedente jurisprudencial que invoca.

Ello, por cuanto el demandante indica que el Tribunal accionado incurrió en tal defecto al aplicar la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2018, a pesar de que ésta había sido dejada sin efectos mediante sentencia de tutela de 15 de noviembre de 2019. Dicho planteamiento no es de recibo por cuanto no se desconoce un precedente cuando se aplica una sentencia que no tiene efectos.

Por el contrario, este defecto se configura en una providencia judicial cuando se deja de aplicar la regla contenida en un conjunto de sentencias o en una sentencia de unificación que se encuentran surtiendo efectos y, por ende, deben ser aplicadas ante su identidad fáctica y jurídica con el asunto que corresponde resolver. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] En adelante Fiscalía. [3] En adelante Dirección Ejecutiva. [4] En adelante Juzgado. [5] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente identificado con el número único de radicación. 2010- 00234-01. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2021, expediente identificado con el número único de radicación 2020-05022-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En dicho caso la sala se prounció en igual sentido.

En efecto: “[…] En este punto, la Sala resalta que, tal como lo expuso la parte actora, para el momento en el que se profirió la sentencia de 21 de mayo de 2020 cuestionada, no se encontraba vigente el fallo de 15 de agosto de 2018, toda vez que el mismo fue revocado mediante sentencia de 15 de septiembre de 2019, por lo que, en efecto, dicha sentencia no constituía precedente aplicable y, en principio, la aplicación de la misma en el caso en concreto, resultaría indebida, desde la óptica rigurosa de las condiciones de vigencia de la providencia citada.

Con todo, ello no resulta suficiente para la prosperidad del amparo solicitado, habida cuenta que el Tribunal mediante la providencia cuestionada denegó las pretensiones del medio de control con fundamento en que no se acreditó un daño antijurídico, toda vez que la medida privativa de la libertad en contra del señor ÓSCAR HERNÁN LÓPEZ LÓPEZ (q.e.p.d.), fue solicitada por la Fiscalía e impuesta por el Juez de Control de Garantías, atendiendo a los criterios constitucionales y legales para tal fin, pues la misma encontró razón en el actuar del investigado, lo cual se ajusta a la tesis vigente respecto de la privación injusta de la libertad.

En las condiciones anotadas, para la Sala no se observa un ejercicio arbitrario e irracional de la función judicial, máxime cuando la decisión objeto de reproche también se apoyó en la sentencia de 6 de febrero de 2020, fundamentada en la sentencia SU-072 de 2018[8] - tesis vigente - y según la cual ni el artículo 90 de la Carta Política ni el artículo 68 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, ni la jurisprudencia, han establecido un régimen de imputación único, dejando tal decisión a consideración del juez, previendo las particularidades de cada caso […]”. [9] […] En el mismo sentido, se pueden citar y consultar otros pronunciamientos de la Seccio[pic]n Tercera del Consejo de Estado, que entre los anos 2018 y 2020, han desarrollado el re[pic]gimen itar y consultar otros pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que entre los años 2018 y 2020, han desarrollado el régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad18.

Ahora bien: la Sección Tercera del Consejo de Estado, dictó sentencia de unificación en torno al régimen de privación injusta de la libertad el día 15 de agosto de 201819; sentencia que, no obstante, fue dejada sin efecto a través de falla proferido en el trámite de una acción de tutela20 por la propia Sección Tercera de dicha Corporación. Sin embargo, dada la trascendencia de dicho pronunciamiento, hace la Sala una valoración respecto de él desde el punto de vista estrictamente doctrinario, una vez fue dejada sin efecto como resultado del fallo de tutela ya mencionado y se hace a continuación transcripción de tal pronunciamiento en aspectos que, igualmente, ilustran y soportan la decisión que aquí se adoptará: […]”.

(resaltado fuera de texto). [10] En un asunto similar la Sala se pronunció en igual sentido, esto es, en sentencia de 2 de octubre de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03858-00, en la que sostuvo: “[…] Ahora bien, la Sala advierte que la decisión objeto de reproche, si bien tuvo como fundamento la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018[11] la cual fue dejada sin efectos por el Consejo de Estado en la sentencia de 15 de noviembre de 2019[12], también abordó el análisis de la sentencia SU-072 de 2018[13], según la cual ni en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[14], que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la Sentencia C 037 de 1996[15], que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad,[16] de manera que autorizó al operador judicial a que eligiera el título de imputación a aplicar […]” (Resaltado fuera de texto. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia de 16 de diciembre de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, identificada con número único de radicación 70001-33- 31-000-2012-00158-01(58798). [18] Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. [19] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas. [20] La acción de tutela se dirigió igualmente en contra de la providencia de 25 de septiembre de 2020, mediante la cual se denegó la solicitud de aclaración formulada en contra de la sentencia de segunda instancia. Sin embargo, la Sala decidió abordar el estudio únicamente frente a la de sentencia de 24 de junio de 2020, pues contiene la decisión judicial de segunda instancia y la determinación posterior corresponde a una solicitud de aclaración que fue negada y frente a la cual en el escrito de tutela no se presentaron reparos e inconformidad alguna. [21] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [22] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [23] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [24] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [25] Ibídem. [26] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [27] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [28] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.