ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / DETECTIVE DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) / LIQUIDACIÓN CON EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS E INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO – Cosa juzgada anterior al cambio jurisprudencial que definió la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición / ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL EN CUANTÍA SUPERIOR A LA DEBIDA – Improcedencia En el presente asunto se demostró que el demandado es beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 1835 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de discusión. La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 3 de agosto de 1994.
Los factores salariales que se ordenaron incluir fueron los devengados en el último año de servicios conforme se sostuvo en la sentencia del 4 de agosto de 2010. En esas condiciones, no se encuentra demostrada la causal de revisión del artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica.
Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de liquidación de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».
Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época, a lo que se agrega que la interpretación contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013, relativa a los servidores del DAS particularmente, no se ha replanteado hasta el momento.
Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.
FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 21 / LEY 5 DE 1978 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO LEY 1933 DE 1989 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 140 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 – ARTÍCULO 6 / LEY 860 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994 ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01558-00(5110-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: LUIS EDUARDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ASUNTO La Sala conoce de la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 5 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Eduardo González Rodríguez contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
ANTECEDENTES El señor Luis Eduardo González Rodríguez, por intermedio de apoderado y, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad de la Resolución UGM 004230 del 16 de agosto de 2011, mediante la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL en Liquidación, reliquidó la mesada pensional a partir del 1 de junio de 2009, en cuantía de $1.086.024.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a CAJANAL a reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo además de la asignación básica, las primas de navidad, vacaciones, riesgo, servicios, y los demás emolumentos debidamente certificados por el grupo de Tesorería del DAS, con estricta sujeción a lo señalado por los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 2626 de 1994 y 1835 de la misma anualidad, así como del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.
Igualmente, pidió que se ordene el pago de las diferencias que se causen entre lo cancelado y lo que le corresponde, sumas debidamente reajustadas e indexadas. Asimismo, solicitó cumplir la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1.
El señor Luis Eduardo González Rodríguez laboró como detective del DAS por más de 20 años. Mediante Resolución PAP 008550 del 10 de agosto de 2010, CAJANAL le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $997.670,21, efectiva a partir del 1 de junio de 2009, condicionada al retiro del servicio. 2. A través de la Resolución UGM004230 del 16 de agosto de 2011, CAJANAL EICE en Liquidación reliquidó la pensión del señor Luis Eduardo González Rodríguez, a partir del 1 de junio de 2009, en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales percibidos los últimos 10 años de servicios, como lo prevé la Ley 100 de 1993, con inclusión además de la asignación básica, de la bonificación por servicios y la prima de riesgo. 3.
El demandante se retiró del cargo de detective especializado 206-13 el 31 de agosto de 2011, según Resolución 742 del 3 de junio de 2011. Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 48, 53 y 228 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; Decreto 1047 de 1978; Decreto 1933 de 1989; Decreto 1835 de 1994 y las Leyes 860 de 2003 y 1395 de 2019.
Así como también la jurisprudencia que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado. En cuanto al concepto de violación, explicó que al dejar de aplicar las disposiciones especiales que rigen a los detectives del DAS, contenidas en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, en cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación de su pensión, se incurre en causal de nulidad pues se desconoce el principio de taxatividad que rige en materia pensional.
En su criterio, la mesada debió calcularse con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, entre otros, las primas de navidad, vacaciones, servicios y de riesgo. Máxime cuando estos emolumentos han sido considerados por la ley, la doctrina y la jurisprudencia como retribuciones ordinarias, percibidas habitual y periódicamente por el trabajador.
Igualmente, puntualizó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la relación de factores previstos en la ley para efectos pensionales no debe entenderse taxativa sino enunciativa. De esta manera, afirmó que es viable incluir emolumentos que no estén expresamente mencionados en la norma, incluso la prima de riesgo, factor que deberá tenerse en cuenta en un 50% a partir del 31 de diciembre de 2007, tal como lo prevé la Ley 860 de 2003.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifestó que la mesada pensional se liquidó respetando las disposiciones jurídicas que rigen su situación particular. Anotó que el demandante adquirió su estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual se debía hacer el cálculo según lo ordena el artículo 36 ibidem, con inclusión de los factores sobre los cuales se hubieran efectuado los respectivos aportes, en cumplimiento del Decreto 1158 de 1994, del Acto Legislativo 01 de 2005 y, con observancia, de los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad.
Seguidamente, formuló los siguientes medios exceptivos: - Cobro de lo no debido: Señaló que el demandante reclama la inclusión de factores que no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. - Caducidad de la acción: Indicó que la demanda se interpuso de forma extemporánea, es decir, vencidos los cuatro meses que prevé la norma para discutir la legalidad del acto. - Prescripción: En caso de acceder a las pretensiones de la demanda, solicitó declarar extintos aquellos derechos que no fueron reclamados en tiempo. - Genérica: Pidió que se declare probada cualquier excepción que se encuentre configurada.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, el 30 de noviembre de 2012, profirió sentencia de primera instancia en la que declaró la nulidad de la Resolución UGM 004230 del 16 de agosto de 2011. Condenó a CAJANAL EICE, en Liquidación, a reliquidar y pagar al señor Luis Eduardo González Rodríguez su pensión, a partir del 1 de junio de 2009, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, del 1 de septiembre de 2010 al 30 de agosto de 2011, estos son: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de riesgo.
En primer lugar, consideró que debía declararse no probada la excepción de caducidad, alegada por la entidad, bajo el argumento de que los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, como es el caso de la pensión de jubilación reconocida al demandante, podrán ser demandados en cualquier tiempo. En segundo lugar, advirtió que las demás excepciones serían resueltas en el fondo del asunto.
Luego, al analizar el sub lite concluyó que el señor Luis Eduardo González Rodríguez es destinatario del Decreto 1835 de 1994, puesto que se vinculó al DAS desde el 20 de enero de 1989. En esas condiciones, su pensión debe liquidarse conforme las previsiones de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y 2646 de 1994. En consecuencia, el cálculo ha de efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y prestaciones recibidos en el último año, aunque sobre alguno de ellos no se hubieren efectuado aportes, teniendo en cuenta que el salario no solo está constituido por la asignación básica sino también por todos los emolumentos devengados por el servidor como contraprestación de los servicios prestados.
Finalmente, estimó aplicable, por favorabilidad, la interpretación que sobre el régimen de transición efectuó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. RECURSO DE APELACIÓN[4] El apoderado de CAJANAL EICE en Liquidación presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.
En su escrito, expuso que la liquidación de la pensión del demandante atendió la normativa que le era aplicable, a saber, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, así como la Ley 100 de 1993. En ese orden, la prestación se liquidó en un monto equivalente al 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, con base en los emolumentos relacionados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales efectuó aportes.
Por último, aseveró que con la decisión apelada se vulneran el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió sentencia el 5 de noviembre de 2013, en la que modificó el numeral tercero de la decisión del a quo, en el sentido de ordenar la reliquidación pensional en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo que hubiere devengado el demandante durante su último año de servicio, esto es, entre el 31 de agosto de 2010 hasta el 30 de agosto de 2011, con inclusión de la asignación básica, prima de riesgo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, estas últimas cuatro, en una doceava parte, con efectividad a partir del 31 de agosto de 2011.
Confirmó en lo demás. Los argumentos que sirvieron de justificación fueron los siguientes: En primer lugar, reseñó brevemente la normativa que rige el derecho pensional de los trabajadores del DAS. En segundo, explicó que, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 2, parágrafo 5, de la Ley 860 de 2003, en armonía con lo expuesto por el Consejo de Estado[6], los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que a la fecha de entrada en vigor de la referida ley hubieren cotizado 500 semanas, se les reconocerá la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición previstas en el Decreto 1835 de 1994.
Seguidamente, citó la Ley 33 de 1985, los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y algunas de las sentencias proferidas[7] por el Consejo de Estado donde se analizaron casos similares al sub lite, para concluir que el señor Luis Eduardo González Rodríguez tiene derecho a la pensión en las mismas condiciones del régimen de transición establecidas en el Decreto 1835 de 1994, comoquiera que se vinculó al servicio del DAS desde el 20 de enero de 1989.
Sobre la forma en que debe surtirse el reconocimiento, razonó que el ingreso base de liquidación debe corresponder al salario promedio devengado, con la inclusión de la totalidad de factores percibidos en el mismo lapso. Resaltó que este aspecto hace parte del régimen de transición, en aplicación de los principios de inescindibilidad y favorabilidad que deben atenderse en la interpretación de las normas relativas a la pensión. Por último, advirtió que el derecho pensional se hizo efectivo el 31 de agosto de 2011, cuando el trabajador se retiró del servicio, y no el 1 de junio de 2009, como equivocadamente lo señaló el a quo.
ACCIÓN DE REVISIÓN La UGPP presentó la acción de revisión de providencias que imponen el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. Se «revoque» la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 5 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario instaurado por el señor Luis Eduardo González Rodríguez contra la extinta CAJANAL, bajo el radicado: 110013331012201100651. 2.
Se declare que al señor Luis Eduardo González Rodríguez no le asiste el derecho a que se reliquide su mesada pensional con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, y en su lugar, se ordene la liquidación en los términos previstos por la Corte Constitucional. 3. Ordenar que la pensión del señor Luis Eduardo González Rodríguez se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%.
Como fundamento de la acción, expuso que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 2005; las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003; así como también los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1158 de 1994. Como fundamento fáctico, señaló que el señor Luis Eduardo González Rodríguez nació el 6 de julio de 1968 y laboró para el DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 30 de agosto de 2011.
El último cargo que ocupó fue el de detective especializado. Así mismo, indicó que mediante Resolución 8550 del 10 de agosto de 2010 se reconoció en su favor pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de junio de 2009. Posteriormente, la prestación se reliquidó a través de la Resolución UGM 4230 del 16 de agosto de 2011, efectiva a partir del 1 de junio de 2009.
Estimó que la providencia acusada vulneró el derecho al debido proceso toda vez que ordenó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por el señor Luis Eduardo González Rodríguez, cuando lo cierto es que, debieron atenderse las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, expuso que el derecho reconocido, en las decisiones de primera y segunda instancia, excede lo debido de acuerdo con la ley al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido explicó que el señor Luis Eduardo González Rodríguez al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 45 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente vinculante para los jueces de instancia. Igualmente, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 47% la mesada del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.
Puso de presente que el valor actual de la pensión es de $2.722.399.45 cuando debía equivaler a $1.433.203.88, con lo cual se genera una diferencia de $1.289.195.57. Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN[8] Dentro del término, el señor Luis Eduardo González Rodríguez, mediante apoderado, dio respuesta al recurso para solicitar que se denieguen las pretensiones.
Los fundamentos de su oposición fueron los siguientes: En primer lugar, aseveró que la demanda se presentó de forma extemporánea. Al respecto, explicó que si bien es cierto, el recurso se promovió con fundamento en las causales contenidas en los literales a) y b), del artículo 20, de la Ley 797 de 2003, dentro del cual se dispone que la acción podrá ser ejercida «en cualquier tiempo», también lo es que, esta expresión fue declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional, y en consecuencia, el término que debe observarse, para efectos de contabilizar la caducidad en el presente asunto, es el previsto en el artículo 251 del CPACA.
Luego entonces, teniendo en cuenta que la sentencia objeto de revisión quedó ejecutoriada el 19 de noviembre de 2013, es posible concluir que, para el 19 de octubre de 2018, cuando se radicó la acción especial de revisión, ya se encontraba vencido el año que la referida norma prevé. En segundo lugar, señaló que, en todo caso, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, pues es claro que la reliquidación pensional que se ordenó por parte del juez de instancia fue el resultado de un proceso dentro del cual se garantizaron los derechos de las partes, se observaron las etapas propias del mismo y se aplicó la jurisprudencia que sobre el particular ha desarrollado el Consejo de Estado.
Así mismo, resaltó que la decisión objeto de revisión se encuentra debidamente ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada. Seguidamente, afirmó que la entidad recurrente pretende reabrir un debate jurídico sobre aspectos que ya fueron decididos por el Juez Doce Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual desnaturaliza la acción de revisión, pues esta no tiene como fin convertirse en una tercera instancia dentro del proceso ordinario.
Por último, pidió lo siguiente: i) declarar improcedente la demanda de revisión, comoquiera que se presentó de forma extemporánea; ii) denegar las pretensiones de la acción especial de revisión; iii) disponer que la sentencia objeto de revisión debe permanecer incólume y que, por lo tanto, se debe seguir cumpliendo en los términos en que fue proferida; iv) declarar que la Resolución RDP001219 del 15 de enero de 2014, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo del 5 de noviembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, goza de legalidad y efectividad y, v) declarar que la decisión proferida por el juez de instancia es legal, en tanto que se emitió teniendo en cuenta el régimen pensional que le era aplicable.
CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el inciso segundo del artículo 249 que, de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[9].
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el numeral 2.° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1.° del Acuerdo 55 de 2003, derogado por el Acuerdo 80 de 2019. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta Corporación conocer de las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá el 30 de noviembre de 2012, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 5 de noviembre de 2013.
En esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, del 5 de noviembre de 2013, por ser de mayor jerarquía, es decir que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asumirá conocimiento de acuerdo con el artículo 249 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades.
Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[10] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[11] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[12]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[13]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[14]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[15].
Legitimación por activa de la acción de revisión Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[16], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección[17].
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.
Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite, ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la formulación de la acción de revisión. Cuestión previa Antes de abordar lo relacionado con el problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre el argumento expuesto en la contestación de la demanda en relación con la oportunidad de presentación de la acción de revisión. El señor Luis Eduardo González Rodríguez sostuvo que la demanda fue radicada cuando ya había concluido el término de un año, previsto por el artículo 251 del CPACA.
Sobre el particular, se precisa que, si bien en un principio el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 señaló que la acción de revisión procedería «en cualquier tiempo», expresión que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003, también es cierto que, más adelante, el artículo 251 del CPACA reguló: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.» En ese orden, se tiene que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, proferida el 5 de noviembre de 2013, se notificó a través de edicto que permaneció fijado entre el 12 y 14 de noviembre de 2013 y quedó ejecutoriada el 19 de los mismos mes y año[18].
La demanda fue radicada el 19 de octubre de 2018[19], por lo que se concluye que aquella se encuentra en tiempo. En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandada que consideró que no se observó el término señalado por el artículo 251 del CPACA, para la interposición de la acción de revisión. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de un exdetective del Departamento Administrativo de Seguridad, cobijado por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El régimen pensional de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y v) verificación de la causal de revisión invocada en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia[20].
Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son[21]: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias[22] que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.
Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ellas son: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.»[23] La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[24]. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Luis Eduardo González Rodríguez debe liquidarse teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo todas aquellas sumas que recibió en aquel periodo, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Así se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se harán algunas precisiones en relación con los siguientes aspectos: i) Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social; ii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; iii) Actividades de alto riesgo del sector público; iv) La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición; y con fundamento en ello, se analizará v) la configuración de la causal de revisión en el caso concreto.
Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978[25], norma que en el artículo 1[26] dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir la edad de 50 años, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Más adelante, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989[27] dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen[28].
En el artículo 10[29], previó que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. Por otro lado, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978[30].
En este contexto, comoquiera que el régimen especial para algunos servidores del DAS no prevé lo relativo a la liquidación de pensión, en atención a la remisión a las normas generales, aquella se debe ajustar a lo señalado por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, esto es, que su monto debe corresponder al 75% del ingreso base de liquidación. Actividades de alto riesgo del sector público Más adelante, el artículo 140[31] de la Ley 100 de 1993 previó: «ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.» El Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, en el artículo 5, extendió el régimen general a los trabajadores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.
En atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994. Este último reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, dentro de las cuales incluyó al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
De acuerdo con lo anterior, se concibió un régimen de transición especial[32] para quienes, a su entrada en vigor[33] laboraran en dicha actividad, con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Por su parte, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003[34] derogó el Decreto 1835 de 1994, y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.
En el artículo 6 se introdujo un régimen de transición para las personas que para esa época tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial[35], así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[36].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» No obstante, la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003[37] se ocupó de regular nuevamente la materia pensional para los servidores que desarrollan labores de alto riesgo en el DAS.
La norma señaló otro régimen de transición en el parágrafo 5 del artículo 2. Aquel consiste en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 que para la entrada de esa ley hubieran cotizado 500 semanas, pueden acceder a la pensión en las condiciones definidas por el Decreto 1835 de 1994. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que debe atenderse en su integridad la normativa precedente.
En un principio estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, estos son: - La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; - Los incrementos por antigüedad; - La bonificación por servicios prestados; - La prima de servicio; - El subsidio de alimentación; - El auxilio de transporte; - La prima de navidad; - Los gastos de representación; - Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; - La prima de vacaciones.
Más adelante, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994[38] creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives de la entidad, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994[39] aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35% y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquel no constituye factor salarial[40].
Más adelante, consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010[41], según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación[42]. Este criterio se fundó en que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1 de agosto de 2013[43] la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger este último criterio y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Al respecto precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión. En este punto conviene señalar, por una parte, que la Ley 860 de 2003 incluyó expresamente la prima de riesgo como factor de liquidación pensional, y, por otra, que la tesis unificada no ha sido replanteada hasta la actualidad tal y como lo han indicado los pronunciamientos emitidos por las diferentes secciones del Consejo de Estado, al conocer de acciones de tutela contra providencia judicial sobre la materia[44].
El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella. Esto les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.
Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».
(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia, esto es, la SU-395 de 2017[45] la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[46] y 929 de 1976[47], y consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales, según lo había analizado la sentencia C-258 de 2013, que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el servidor, solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[48] así se refirió al tema: «Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales. Esta providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».
Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».
Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley.
Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003.
Para abordar lo relativo a la configuración de esta causal de revisión, se destacan los siguientes aspectos: El señor Luis Eduardo González Rodríguez nació el 6 de julio de 1968[49]. Laboró en el DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 30 de agosto de 2011, para un total de 22 años, 7 meses y 11 días[50]. El último cargo que desempeñó fue el de detective especializado 206-13.
Según la certificación suscrita por el coordinador del Grupo de Tesorería[51], durante el último año de servicios comprendido entre agosto de 2010 hasta agosto de 2011 devengó los siguientes emolumentos: - Asignación básica - Prima de riesgo - Prima de servicios - Bonificación por servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad - «Factores vacaciones» Por medio de la Resolución PAP 008550 del 10 de agosto de 2010[52], la Caja Nacional de Previsión, EICE, en Liquidación, le reconoció al señor Luis Eduardo González Rodríguez una pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Para el efecto, tuvo en cuenta lo siguiente: ➢ El demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994. ➢ Laboró un total de 7300 días, equivalente a 1042 semanas. ➢ Adquirió el estatus jurídico el 20 de febrero de 2009. ➢ La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios, comprendidos entre el 1 de junio de 1999 y el 30 de mayo de 2009.
Los factores que incluyó fueron: asignación básica y bonificación por servicios. A través de la Resolución UGM 004230 del 16 de agosto de 2001[53], la Caja Nacional de previsión Social EICE, en Liquidación, reliquidó la pensión del señor Luis Eduardo González Rodríguez a partir del 1 de junio de 2009. En dicho acto, calculó la mesada del aquí demandado en cuantía de 75% de un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron aportes durante los últimos 10 años de servicio, a saber, entre el 1 de junio de 1999 y el 30 de mayo de 2009.
Los factores que se incluyeron fueron la asignación básica, bonificación por servicios y prima de riesgo. En cuanto a la reliquidación pensional, el acto indicó: «[…] Que de acuerdo a lo anterior se concluye que su régimen aplicable es el régimen de transición de la ley 100 de 1993, por lo cual la liquidación de la pensión se efectúo con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios, de conformidad con los factores taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 antes transcrito, el cual no contempla como factores de liquidación las primas de servicios, alimentación, navidad y vacaciones; es por esto que no procede la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]» El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en la sentencia del 30 de noviembre de 2012, ordenó la reliquidación de la pensión del señor Luis Eduardo González Rodríguez en los siguientes términos: «[…] TERCERO.- ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. CAJANAL EN LIQUIDACIÓN reliquide la pensión de vejez reconocida mediante Resolución No. PAP 008550 de 10 de agosto de 2010, al señor LUIS EDUARDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 79.456.768 de Bogotá, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio, esto es, lo percibido entre el 01 de septiembre de 2010 y el 30 de agosto de 2011, incluyendo no sólo la asignación básica y bonificación por servicios prestados, sino también las primas de: servicios, navidad, vacaciones y riesgo, debidamente certificados como consta a folios 24 y 25 del expediente, efectiva a partir del 01 de junio de 2009. […]» (puntuación, gramática y ortografía del original) La decisión se sustentó, fundamentalmente, en el criterio según el cual los servidores del DAS que disfrutan del régimen especial de pensiones, contenido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, tienen derecho a que se les apliquen tales preceptivas en lo relacionado con los factores computables para liquidar la pensión de jubilación. Así mismo, consideró que la pensión de jubilación debía liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, conforme con la posición asumida por la Corporación el 4 de agosto de 2010.
Por su parte, la sentencia del 5 de noviembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, objeto de la presente acción de revisión, modificó el numeral tercero de la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, se incluirían en la liquidación pensional en una doceava parte.
Confirmó en lo demás. En síntesis, la decisión se fundamentó en el siguiente razonamiento: «[…] En este orden de ideas, para quienes cumplan con el régimen de transición dispuesto en el parágrafo 5º, del artículo 2º, de la Ley 860 de 2003, como es el caso del demandante LUIS EDUARDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, la pensión de jubilación, se reconocerá en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994.
Razón por la cual le es aplicable el régimen especial anterior a la Ley 100 de 1993. […] En consecuencia, al demandante LUIS EDUARDO GONZALEZ RODRIGUEZ se le deben respetar los derechos establecidos en las normas especiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, de esta manera se analizarán las normas aplicables a los empleados del DAS. […] Destaca la Sala que en la reliquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todas las sumas que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios, aunque la Ley expresamente disponga lo contrario, pues la connotación de salario, se entiende como toda retribución cuya naturaleza sea, por habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de éste, para el sector público o privado, aunque sea otra su denominación y el pago se descomponga en diferentes denominaciones, de lo anterior se colige que el salario no es únicamente la asignación básica mensual fijada por la Ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. […] De conformidad con lo anterior, de acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que se adopta, resulta claro para la Sala que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., para el caso como el concreto, sin importar la edad y que cumplan 20 años de servicio en esa entidad, tienen derecho a que se les aplique un régimen especial para su pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues a pesar de que la Ley 100 de 1993 establece un nuevo régimen de pensiones para empleados públicos, esta misma normatividad consagró un régimen de transición para empleados que por condiciones de edad o de tiempo de servicio, se les permitiera preservar las condiciones favorables de la Ley anterior.
Por consiguiente, se ha reiterado que los empleados del Departamento Administrativo de seguridad – D.A.S., se les aplica el régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y no el régimen ordinario. La especialidad del régimen se traduce en que la pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […] Precisa la Sala que el demandante LUIS EDUARDO GONZALEZ RODRIGUEZ prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 20 de enero de 1989 al 30 de agosto de 2011 según la certificación que obra en el folio 16 del expediente, estando vinculado así por un lapso superior a veinte (20) años, -22 años, 7 meses y 11 días exactamente- razón por la cual, es innegable que cumple con los presupuestos legales para acceder a la pensión en los términos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
De acuerdo con lo probado en el proceso, relevantemente se logra establecer que los factores salariales percibidos por el demandante durante el último año de servicios es decir entre el 31 de agosto de 2010 hasta el 30 de agosto de 2011, según la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Tesorería del D.A.S. son: asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo. […] Así las cosas, observa la Sala que en la sentencia apelada, se reconoció el régimen pensional especial de los servidores públicos que se desempeñan en actividades de alto riesgo, aplicable al presente caso y se estableció que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante es equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, que incluyó no solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sino que también las primas de: servicios, navidad, vacaciones y riesgo, pero se modificará la sentencia apelada, en el sentido de indicar que los factores causados anualmente, deben liquidarse de forma proporcional a una doceava parte. […] » Análisis de la Subsección En la demanda de revisión, la UGPP discute la forma en la que la decisión de segunda instancia ordenó que se calculara el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al señor Luis Eduardo González Rodríguez.
En su criterio, debe darse aplicación a lo previsto por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con las reglas definidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento. Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar que para el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, estaba vigente la tesis asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dentro de la cual se determinó que el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sería el previsto por las leyes anteriores, con inclusión de todas aquellas sumas que el servidor percibía de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente, de su denominación[54].
Dicha posición, fue reiterada más adelante en la sentencia del 1 de agosto de 2013[55] en la cual la Sección Segunda se refirió a los servidores amparados por el régimen especial del DAS, tal y como se indicó previamente[56]. En ese orden, se observa que la decisión adoptada en la providencia bajo revisión se acompasa con el criterio desarrollado por esta Corporación[57].
Ahora, es necesario precisar que, de las providencias enunciadas en la demanda de revisión, solamente las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, se habían emitido para la época en que fue proferida la sentencia cuestionada, y, por lo tanto, se analizará su contenido de cara con el sub examine. Pues bien, en lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[58] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este asunto.
Ahora, en cuanto a la sentencia C-258 de 2013, se advierte que allí se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas. No obstante, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado, condición que no reúne el pensionado, quien se desempeñó por más de 20 años como detective del DAS.
En todo caso, en este particular no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley. Por esta razón, no resulta vinculante para el sub examine[59] el fallo en cuestión. También es de resaltar que la Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión[60], sostuvo que el beneficio de la transición pensional consistía en acatar en su integridad las condiciones del régimen anterior tal y como se puso de presente previamente.
En consecuencia, el ingreso base de liquidación se entendía incluido en el régimen de transición[61]. Por esa razón, se admitía que la liquidación debía efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Ahora, en relación con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017, es importante señalar que ninguna de ellas podía ser tenida como precedente.
Lo anterior en consideración a que son posteriores a la providencia que se revisa, además de que no se les otorgó efectos retrospectivos. De esta manera, no se les puede considerar precedente en este caso. De otra parte, respecto de los factores que se ordenó tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandado, se advierte que el Tribunal consideró posible la inclusión de todas las sumas que habitual y periódicamente recibió el trabajador como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que tuvieran, con fundamento en las decisiones que esta corporación profirió en asuntos similares al sub lite entre el 2007 y 2011[62], las cuales reflejan la posición que, posteriormente, fue asumida en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y 1 de agosto de 2013[63].
Esta última era la vigente para la fecha en que se profirió la sentencia objeto de revisión. Cabe destacar que, en relación con la prima especial de riesgo, aun cuando el ad quem confirmó su inclusión en el IBL, como lo ordenó el juez de primera instancia, la entidad a través de la Resolución UGM 004230 del 16 de agosto de 2011, ya había computado este emolumento, con fundamento en la Ley 860 de 2003, tal como se advierte en su parte motiva.
En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Luis Eduardo González Rodríguez es beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 1835 de 1994, pues este aspecto no fue objeto de discusión. La pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, en cumplimiento de los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 que consagra el régimen especial de los detectives del DAS, al cual tenía derecho por haber estado vinculado a la entidad para el 3 de agosto de 1994.
Los factores salariales que se ordenaron incluir fueron los devengados en el último año de servicios conforme se sostuvo en la sentencia del 4 de agosto de 2010. En esas condiciones, no se encuentra demostrada la causal de revisión del artículo 20, literal b) de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[64].
Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de liquidación de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».
Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época, a lo que se agrega que la interpretación contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013, relativa a los servidores del DAS particularmente, no se ha replanteado hasta el momento.
Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1 del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 4 del Decreto 1835 de 1994; 2 parágrafos 4 y 5 de la Ley 860 de 2003, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción especial de revisión. Lo anterior, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.
En esas condiciones, como no se encuentra probada la configuración de la causal b), tampoco la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Luis Eduardo González Rodríguez atendiendo el ingreso base de liquidación del régimen especial del DAS previsto por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, la asignación básica, la bonificación por servicios y, las doceavas de las primas de servicios, navidad y de vacaciones, así como la pima de riesgo, esta última con fundamento en la Ley 860 de 2003.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 5 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se confirmó la decisión del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del señor Luis Eduardo González Rodríguez, con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios, debidamente acreditados por el exdetective del DAS.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público», en esas condiciones, teniendo en cuenta que esta Corporación[65] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público y un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP contra Luis Eduardo González Rodríguez, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 5 de noviembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación: 110013331012201100651.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, háganse las anotaciones pertinentes y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 27 a 40 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [2] Folios 47 a 49 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] Folios 315 a 325 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [4] Folios 328 a 329 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [5] Folios 366 a 394 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] Para el efecto citó la sentencia de tutela del 20 de febrero de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, radicado: 11001031500020120081 00.
Así como también la sentencia del 8 de junio de 2000 proferida por la Sección Segunda, Subsección B. [7] Para el efecto del análisis citó las siguientes sentencias: del 31 de mayo de mayo de 2007, radicado: 250002325200403324 01 (8959-2005) Sección Segunda, Subsección B; del 27 de abril de 2006, radicado: 250002325000200213584 01 (3688-2004) Sección Segunda; del 8 de junio de 2000, (no aporta radicado), Sección Segunda, Subsección B; del 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009) Sección Segunda; del 7 de octubre de 2010, radicado: 150012331000200301447 01 (2250-2008) Sección Segunda, Subsección A; del 10 de noviembre de 2010, radicado: 250002325000200500052 01 (0568-2008) Sección Segunda, Subsección A y, del 7 de abril de 2011, radicado: 760012331000200700249 01 (0953-2010) Sección Segunda Subsección A. [8] Folios 253 a 268 cuad. ppal. [9] «Artículo 249.
Competencia. […] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [10] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [11] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [12] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [13] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [16] Ibidem. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. [18] Folio 395 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [19] Folio 240 vto.
Del cuad. ppal. [20] Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. [21] Sentencia C-341 de 2014 [22] Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T- 902 de 2014, T-327 de 2015. [23] Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. [24] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 [25] «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» [26] «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» [27] «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» [28] «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» [29] «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» [30] «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» [31] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. [32] «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» [33] Esta norma comenzó a regir a partir de su publicación. DIARIO OFICIAL.
AÑO CXXX. N. 41473. 4, AGOSTO, 1994. PAG. 25. [34] «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» [35] Sobre la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, radicación: 3287-2013, y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, radicación: 2555-13. [36] Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [37] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» [38] «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [39] «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [40] Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). [42] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [43] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 440012331000200800150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [44] Dentro de las sentencias más recientes se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación 110010315000201904948 00(AC), actor: Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto DAS y su Fondo Rotatorio;
Sección Primera, sentencia del 1 de febrero de 2018, actor: Edmundo Ángel Ballén; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, actor: Ángel Modesto Tello Chaves; Sección Cuarta, sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación 110010315000201702111 00(AC), actor: Luz Marina Solaque Urrego, entre otras. [45] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [46] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [47] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. [49] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 2 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [50] De acuerdo con la certificación expedida el 5 de septiembre de 2011 por el Coordinador del Grupo Administración de Personal del DAS (folio 16 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). [51] Folios 24 a 25 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [52] Folios 118-54 del cuaderno 2 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [53] Folios 8 a 15 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [54] Así se reiteró por el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568- 2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [55] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [56] Dicha posición también se había sostenido previamente en: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. [57] Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 14 de julio y 18 de agosto de 2005, radicación 44001-23-31-000-2002-00045-01 y 25000-23-25-000- 2001-12163-01. [58] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [59] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [60] Sobre este tema se pueden ver, de la Corte Constitucional las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T- 386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T- 711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. [61] Se resalta lo considerado en la sentencia T-631 de 2002, en la que la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación que debía atenderse en los casos de las personas que se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así: «[…]El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.
No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.
Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. […]». Esta tesis fue reiterada en las sentencias T- 1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T- 621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009, T-610 de 2009. [62] Para el efecto citó las siguientes: el 31 de mayo de mayo de 2007, radicado: 250002325200403324 01 (8959-2005), Sección Segunda, Subsección B; el 27 de abril de 2006, radicado: 250002325000200213584 01 (3688-2004) Sección Segunda; el 8 de junio de 2000, (no aporta radicado), Sección Segunda, Subsección B; el 4 de agosto de 2010, radicado: 250002325000200607509 01 (0112-2009) Sección Segunda; del 7 de octubre de 2010, radicado: 150012331000200301447 01 (2250-2008) Sección Segunda, Subsección A; del 10 de noviembre de 2010, radicado: 250002325000200500052 01 (0568-2008) Sección Segunda, Subsección A y, el 7 de abril de 2011, radicado: 760012331000200700249 01 (0953-2010) Sección Segunda Subsección A. [63] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011), demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. [64] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).