ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Solo constituyen precedente las decisiones proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No hay criterio unificado sobre el tema / SOLDADO CONSCRIPTO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL – Con ocasión del servicio militar obligatorio / SOLICITUD DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Antes de la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993 / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY – No es posible / NIEGA LA PENSIÓN DE INVALIDEZ / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que como se evidenció no existe un pronunciamiento de unificación jurisprudencial que indique que para efectos del reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez, se debe aplicar la norma más favorable al caso concreto, y en ese orden de ideas, se evidencia que la Subsección A y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en algunos pronunciamientos han acogido la postura jurisprudencial de aplicar de manera retroactiva las leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 con fundamento en el principio de favorabilidad para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; y en otras oportunidades han acogido la postura jurisprudencial de que la norma aplicable al caso concreto, para efectos del reconocimiento de la pensión, es la que regía en ese momento, por lo que se adoptó como regla jurisprudencial en los términos de la sentencia de 25 de abril de 2013 lo siguiente: “[…] En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado […]”.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Subsección B del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que con fundamento en el principio de la autonomía judicial de que gozan todos los jueces, de manera razonable optó por aplicar al caso sub examine, la segunda tesis jurisprudencial consistente en que la norma aplicable al caso concreto, para efectos del reconocimiento de la pensión, es la que regía en ese momento.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 923 DE 2004 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto fáctico / INEXISTENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Por omitir señalar los medios probatorios que fueron presuntamente mal valorados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, sin embargo, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00196-00(AC) Actor: OSCAR MAURICIO RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) debido proceso y iii) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 21 de agosto de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular el 13 de diciembre de 1990, y siendo dado de baja el 20 de junio de 1992 del Batallón de Artillería núm. 5, con sede en el Municipio del Socorro. 4.

Expresó que el 9 de enero de 1992 realizando un desplazamiento en el Corregimiento del Batan Jurisdicción del Municipio de Chipata – Departamento de Santander, se resbaló lesionándose su ojo izquierdo con la trompetilla del fúsil que portaba en esos momentos, lo que implicó que se le diagnosticara con trauma contundente en ojo izquierdo estallido ocular izquierdo y reconstrucción de herida en parpado, lo que trajo como consecuencia la perdida del ojo. 5.

Adujo que con fundamento en el informe de 14 de enero de 1992, se estableció que la lesión ocasionada en el ojo izquierdo, fue determinada en el servicio por causa y razón del mismo. 6. Manifestó que la Junta Médico Laboral en el informe núm. 968 de 2 de septiembre de 1992, determinó que la lesión sufrida, dio como resultado la pérdida de capacidad laboral del 58.5%. 7.

Señaló que la Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Resolución núm. 03849 de 22 de abril de 1993, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la suma de $ 2.325.645. 8. Agregó que presentó ante el Ministerio de Defensa Nacional una solicitud de evaluación para la situación médico laboral y reclamación de la pensión de invalidez, la cual fue decidida de manera negativa por medio del oficio núm. 37122 MD-CE-JEDEH-DISSAN-AJ del 8 de noviembre de 2010. 9.

Adujo que el 23 de agosto de 2013 solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional y el Comando General del Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada por medio del oficio núm. OFI13-38605 MDNSGDAGPSAP de 30 de agosto de 2013. 10. Indicó que presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad del oficio núm. OFI13- 38605 MDNSGDAGPSAP de 30 de agosto de 2013; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la respectiva pensión de invalidez.

Sentencia proferida el 13 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-00 11. El Tribunal Administrativo de Santander, resolvió declarar lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo NºOFI13-38605 MDNSGDAGPSAP del 30 de agosto del 2013 por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor OSCAR MAURICIO RODRIGUEZ LEGUIZAMO (sic), conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a favor del señor OSCAR MAURICIO RODRIGUEZ LEGUIZAMO (sic), pensión de invalidez en monto equivalente al 50% del salario que haya devengado un Soldado Regular para la fecha en que se consolidó la incapacidad, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLÁRENSE prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de abril del 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de este proveído […]”. 12. Consideró que: “[…] Dentro del plenario se encuentra probado lo siguiente: Hoja de servicios del señor OSCAR MAURICIO RODRÍGUEZ LEGUIZAMO, en la que consta que prestó el servicio militar obligatorio, como soldado regular como soldado regular desde el 13 de diciembre de 1990 hasta el 07 de noviembre de 1992.

Informe de fecha 14 de enero de 1992 en el que se indica que el día 09 de enero de 1992 el demandante, adscrito al Batallón Nº 5, realizando un desplazamiento en el corregimiento del Batan Jurisdicción del Municipio de Chipata/Santander, realizando una maniobra de búsqueda y provocación, mediante la técnica de infiltración encontrándose en pleno desplazamiento resbaló afectándose su ojo izquierdo.

Historia Clínica Nº 467306 en la que se tiene como diagnostico “Trauma contundente O.I, estadillo ocular izquierdo. Informe administrativo por Nº 002, en la que se indica durante la prestación del servicio militar obligatorio del señor Rodríguez Leguizamo, encontrándose realizando entrenamiento de “Técnica de Infiltración” cayó afectándose el ojo izquierdo lo que le produjo una lesión determinada siendo el accidente del demandante “EN EL SERVICIO, POR CAUSA Y RAZÒN (sic) DEL MISMO” Acta de la Junta Médico Laboral Nº 968 del 2 de septiembre de 1992, en la cual se determinó que la lesión sufrida da como resultado perdida (sic) de la capacidad laboral del 58.5%.

Resolución Nº 03849 del 22 de abril de 1993, mediante la cual la Subsecretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la suma de $2.325.645 de pesos. Petición de fecha 20 de agosto de 2010[1], mediante la cual el demandante solicita ante la entidad demandada, una nueva evaluación para la situación médico laboral la cual fue resuelta negativamente mediante oficio Nº 37122 MD-CE-JEDEH-DISSAN-AJ del 08 de noviembre del 2010.

Petición de fecha 23 de agosto de 2013[2] mediante la cual el demandante solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional y el Comando General del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante oficio Nº OFI13-38605 MDNSGDAGPSAP del 30 de agosto del 2013. De lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la pérdida de la capacidad psicofísica del demandante, fue determinada por el organismo competente en un 58.5%, lo que a la luz del articulo (sic) 89 del Decreto 0094 de 1989, no le da derecho al actor para acceder a la pensión de invalidez, dado que la misma no iguala o supera el 75% exigido en el mismo.

No obstante, esta Corporación, de acuerdo con los argumentos planteados en el concepto de violación expresado en la demanda, estudiara (sic) la aplicación del principio de favorabilidad conforme al cual, la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le resulta más beneficiosa […]”. […] “[…] En este orden de ideas, no pasa por alto la Sala que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, esto es, el 2º de septiembre de 1992, en un 58.5%, no se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos.

No obstante, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad.

Así las cosas, partiendo de lo probado y de lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, se tiene que conforme al mandato Constitucional invocado, las Fuerzas Militares para efectos de la pensión de invalidez cuentan con un Régimen Especial contenido en la ley 923 de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año, entre los cuales existía una disparidad en cuanto a los límites mínimos para el reconocimiento de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública entre el numeral 5° del artículo 3º de la ley 923 de 2004 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues mientras la norma general (Ley 923 de 2004) indica que se reconocerá cuando el porcentaje no sea inferior al 50 %, el decreto reglamentario (Decreto 4433 de 2004) establecía que el porcentaje debía ser superior al 75 % por regla general, y cuando sea por lesiones acaecidas en combate y por obra del enemigo, entre otras, debe ser superior o igual al 50 %, dicha disparidad fue resuelta por medio la Sentencia del Consejo de Estado arriba referida, donde se indicó que la norma reglamentaria no podía exceder las competencias de la ley objeto de reglamentación, por lo que decidió declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, y por lo tanto se debe aplicar la norma general contenida en la ley 923 del mismo año. En razón a lo anterior y en aplicación del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 constitucional, que establece la aplicación de la condición más beneficiosa para el trabajador […]”. 13.

Señaló que es claro que el régimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez del actor, es el contenido en la Ley 923 de 30 diciembre de 2004[3] y su Decreto reglamentario, y no la ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4] “[…] cuya aplicación se justificaba en virtud del principio de favorabilidad en vigencia del Decreto 1796 de 2000, lo cual no es hoy predicable, como quiera que la ley 923 de 2004, al igual que la ley 100 de 1993, establece el 50% como porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública […]”. 14.

Afirmó que teniendo en cuenta que, el actor obtuvo una disminución de la capacidad laboral del 58.5%, dictaminada por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar el 2 de septiembre de 1992, de acuerdo con el principio de favorabilidad, se reconocerá el derecho a que le sea reconocida una pensión de invalidez. En ese orden de ideas, concluyó señalando lo siguiente: “[…] Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del demandante una pensión mensual de invalidez en el monto equivalente al 50% del salario que haya devengado un Soldado Regular para la fecha en que se consolidó dicha incapacidad […]”.

Sentencia proferida el 21 de agosto de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01 15. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de agosto de 2020, dispuso: “[…] 1.

Revócase la sentencia de 13 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Óscar Mauricio Rodríguez Leguizamón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva […]”. 16.

Consideró que: “[…] En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral- administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994)[5], lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento.

Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 2013[6], criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación[7] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[8] y noviembre 1º de 2012[9], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

La anterior posición jurisprudencial ha sido reiterada por esta Corporación en fallos de 22 de agosto de 2013[10] y 19 de febrero[11], 2 de julio[12] y 9 de julio de 2015[13]. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado.

Así las cosas, comoquiera que la sección segunda de esta Corporación ha reiterado el derrotero contenido en la sentencia de 25 de abril de 2013 (en relación con la improcedencia de aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y sus normas subsiguientes, en materia pensional), es claro que en la hora actual este tiene un carácter vinculante frente a los jueces de instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, no puede ser desconocido al decidir asuntos semejantes […]”. […] “[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89).

Cabe recordar que la retrospectividad normativa comporta la aplicación inmediata de una ley promulgada con posterioridad a situaciones jurídicas en proceso de consolidación, lo que no ocurre en el caso concreto, habida cuenta de que el accidente sufrido por el actor ocurrió el 9 de enero de 1992, mientras que, de acuerdo con el acta de la junta médico-laboral de 2 de septiembre siguiente, se le dictaminó la disminución de la capacidad laboral en un 58.5% y, por ende, en esta última fecha se consolidó la situación de aquel, por lo que no es dable dilucidar tal circunstancia a partir de unas disposiciones dictadas más de 10 años después, en cuyo interregno estuvieron vigentes la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1796 de 2000, hasta llegar a la expedición de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, acogidos por el Tribunal de instancia como sustento de su decisión. En tal sentido, esta Sala advierte que la determinación adoptada por el a quo no está ajustada a derecho y, por tanto, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que el principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, así como el Decreto 4433 de esta anualidad, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente y valoración de la junta médico-laboral en el año 1992), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 y 31 de diciembre de 2004, respectivamente; y por otra, la situación del accionante se consolidó con el dictamen de disminución de la capacidad laboral en 1992 […]”. 17.

Indicó que resulta importante señalar que el principio de favorabilidad no puede servir de fundamento para darle aplicación retrospectiva a una disposición en materia pensional, tal como lo llevó a cabo el A quo y, en ese orden de ideas, al actor no le asiste el derecho al reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez. La solicitud de tutela Pretensiones 18.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Mi petición está encaminada a que se conceda la presente acción de tutela con fundamento en el artículo 86 de la constitución Nacional, y se restablezcan mis derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, seguridad social y favorabilidad quebrantados con la sentencia de fecha veintiuno (21) de agosto del año dos mil veinte (2020), publicada el dos (2) de diciembre de la misma anualidad, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y se ordene a dicha entidad judicial revocar la referida sentencia y se profiera un fallo en derecho […]”. 19.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un ii) defecto fáctico. Actuación 20. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de enero de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó al Tribunal Administrativo de Santander y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas 21. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] El suscrito consejero de Estado, titular del despacho al que correspondió la ponencia del fallo dictado dentro del expediente 68001-23- 33-000-2015- 00114-01 (3259-2016), en la oportunidad indicada en el proveído admisorio de 25 de enero de 2021, recibido el 5 de marzo siguiente, se pronuncia respecto de la acción de tutela de la referencia, en el sentido de que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta me atengo a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 21 de agosto de 2020 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas […]”. 22.

La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional indicó que: “[…] En el contenido de la presente acción de tutela interpuesta, NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS PARA HABILITAR EL ESTUDIO DE LA ACCIÓN, porque el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la presunta vulneración del derecho fundamental, se puede evidenciar con el escrito de tutela que el actor si menciona una vulneración a derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales aquí accionadas pero en ninguno de sus acápites argumenta y justifica tal aseveración. Contrario a ello Honorables consejeros, si miramos el contenido del fallo de segunda instancia censurado, tenemos que el mismo de manera hilada y detallada plasmo (sic) históricamente el precedente frente a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, frente a la irretrospectividad de la norma; indicando claramente que dicho precedente fue rectificado y por ende la norma aplicable es la que regía al momento de la ocurrencia del hecho (aplicando entre las vigentes la más favorable).

Así las cosas H. consejeros volviendo al recuento de lo que reposa en el expediente lleva a concluir que al fallador de segunda instancia no le asomó si quiera una duda para negar la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto el soldado regular se desempeñó como tal desde el 13 de Diciembre de 1990 hasta el 7 de Noviembre de 1992; y según el informativo administrativo de lesión, estas ocurrieron el 9 de Enero de 1992, siendo valorado por el Organismo médico militar para el mes de septiembre de dicho año con una disminución del 58.9%, lo que conllevo (sic) a que no tuviera derecho a una pensión (antes de 1993).

Así las cosas Honorables Concejeros no tienen cabida los argumentos de la presente acción en aras de mostrar que existió violación al debido proceso, por no aplicación del precedente judicial, pues con cada detalle dado en este escrito y que se puede advertir de la lectura del fallo rechazado por el accionante, tenemos que no era viable aplicar el principio de favorabilidad, so pena de vulnerar el principio de irretrospectivdad de la ley.

En consideración a lo argumentado anteriormente se evidencia que la accionada no ha vulnerado, ningún derecho fundamental como lo quiere hacer ver la parte actora, toda vez que el precedente judicial fue debidamente argumentado y se convirtió en el sustento del fallo que hoy se quiere atacar por tutela […]”. 23. El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 26. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 21 de agosto de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que no reconociera y pagara la respectiva pensión de invalidez. 27.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto fáctico; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; ix) análisis del caso concreto y finalmente las x) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[14], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 29. Esta Sección[15] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[16]. 32.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[17] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[18]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 37.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 37.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. 37.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 37.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[19], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 37.4 Cumplió con el principio de inmediatez[20]. 37.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 37.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 37.7 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 37.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 38. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 39.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[21] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[22]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[23]; C-816 de 2011[24]; C-179 de 2016[25]; y T-102 de 2014[26]. 40. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[27] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 41.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[28], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 42.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[29], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 43.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[30], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 44.

En efecto, la Sala[31] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[32]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 45.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto fáctico 46. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[33] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[34] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[35] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[36][…]“.[37] 47.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 48. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[38] Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 49.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 50.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[39] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 51.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 52. Atendiendo a que la Corte Constitucional[40] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 53.Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 54.De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:[41] “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado[42].

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”[43].

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”[44] […]”.

Análisis del caso en concreto 55. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 56. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 57. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 57.1. Copia del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680012333000201500114-01. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 58.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[45]. 59.

El actor en su escrito de tutela señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las sentencias C-461 de 1995[46], T-829 de 2005[47], T-681 de 2011[48], T- 599 de 2012[49], T-516 de 2013[50], 7 de noviembre de 2013[51], T-189 de 2014[52], T-039 de 2015[53], 4 de mayo de 2016[54], 23 de junio de 2016[55], 1 de febrero de 2018[56], 18 de julio de 2019[57], T-169 de 2015[58] y T-165 de 2016[59]. 60.

La Sala al haber estudiado y analizado las anteriores decisiones judiciales, evidencia que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado abordaron el tema referido al porcentaje mínimo de disminución de la capacidad laboral requerido para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de alcanzar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dentro del marco de la aplicación del principio de favorabilidad, en donde de dichos precedentes judiciales, se pueden derivar las siguientes conclusiones: 60.1.

La aplicación retroactiva de la Ley 923 del 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad. 60.2. Que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 del 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. 60.3.

Que la Ley 923 del 2004 no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no. 61. Por ejemplo, en la sentencia T- 165 de 2016 la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en materia de pensión de invalidez de miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “[…] Esta Corporación se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre los criterios consignados en las distintas normas para acceder a la pensión de invalidez, particularmente después de la expedición de la Ley 923 de 2004, en la medida que, a través de ésta se dispuso que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral que se requiere para acceder a dicha prestación es del 50% en contravía de lo establecido en las normas que le precedieron en la regulación del tema. 59.

En el año 2005, la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación profirió la sentencia T-829[60] de ese año, en la que se estudió el caso de un policía miembro del escuadrón anti motín “ESMAD” que fue calificado con un 62.44% de pérdida de capacidad laboral por la pérdida del ojo y oído izquierdo. El accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pero la misma le fue negada argumentando que no cumplía con el requisito del 75% de pérdida de capacidad laboral que traía el Decreto 1796 de 2000.

En esa oportunidad, la Sala Segunda de Revisión tuteló los derechos fundamentales del actor y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, argumentando que con la expedición de la Ley 923 de 2004 se derogaron todos los regímenes que le eran contrarios, además de que se trataba de una norma más favorable al actor. 60. De forma posterior, la Sala Sexta de Revisión profirió la sentencia T- 681 de 2011[61], mediante la cual, esta Corte revisó el caso de un soldado, quien fue calificado por la Junta Médico Laboral con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50.5% en el año 1997, debido a una herida con mortero que recibió mientras realizaba sus funciones como miembro del Ejército Nacional, sin embargo dicha Junta le fue notificada de manera indebida, razón por la cual, no pudo impugnar el dictamen.

El Consejo de Estado a través de sentencia de tutela ordenó que se convocará al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que en dictamen del año 2006 le determinó una disminución de capacidad laboral del 71.89%. Con fundamento en lo anterior, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada aduciendo que no cumplía con el porcentaje indicado en el Decreto 094 de 1989. 61.

La Sala decidió tutelar los derechos fundamentales del actor y, como consecuencia, ordenó al Ejército Nacional reconocer su pensión de invalidez con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, en la medida en que, las lesiones sufridas por el actor le ocasionaron una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que ya en el año 1997 habían sido calificadas con 50.5% de pérdida de capacidad laboral, porcentaje que en el 2006 aumentó a 71.89%, por lo que la nueva calificación se tomó como un hecho nuevo para fundamentar la aplicación de la nueva norma. 62.

En año 2012 la Sala Primera de Revisión profirió la sentencia T-599 de 2012[62], mediante la cual analizó la tutela interpuesta por un soldado del Ejército Nacional retirado que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral 62.65% en el año 1993 con ocasión de una herida de bala que recibió en un enfrentamiento con un grupo al margen de la ley.

Con fundamento en ello, solicitó en el año 2011 el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, prestación que le fue negada refiriendo que el Decreto 094 de 1989, normatividad aplicable al caso, exigía un porcentaje mínimo de disminución del 75%. La Corte decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales, argumentando que, la norma más favorable era la Ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario y, que en esa medida, la pensión de invalidez debía ser reconocida bajo los supuestos de la nueva Ley. 63.

Mediante Sentencia T-516 de 2013[63], esta Corte estudió el caso de una persona que prestó el servicio militar como soldado regular y que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 65.04%. Refirió que luego de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la misma le fue negada manifestando que tan sólo el 41.04% de la pérdida de capacidad laboral era de origen profesional y el 24% restante, era de origen común. Por esta razón, la entidad demandada señaló que no se cumplía el requisito del artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.

La Sala realizó un estudio del régimen aplicable para la pensión de invalidez y determinó que debido a que se trataba es un sujeto de especial protección constitucional y a que su disminución de capacidad laboral fue superior al 50%, existía una vulneración del derecho a la igualdad por la negativa del reconocimiento pensional y decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales. 64.

De forma posterior, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte profirió la sentencia T-189 de 2014[64], providencia que revisó la tutela interpuesta por un ciudadano que había prestado sus servicios en la Policía Nacional y fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 53.59%. Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero le fue negada por no alcanzar el 75% requerido en el Decreto 4433 de 2004.

La Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación tuteló el derecho fundamental a la igualdad manifestando que de acuerdo a lo establecido en la Ley 923 de 2004, el porcentaje que se requiere para acceder a la pensión de invalidez es igual o superior al 50% y que ésta derogó todas las normas que le fueran contrarias. 65. Por último, la Sala Séptima de Revisión de Tutela de esta Corporación profirió la sentencia T-039 de 2015[65], mediante la cual estudió el caso de una persona que prestó sus servicios en la Policía Nacional y fue calificado en el año 2013 con una pérdida de capacidad laboral del 71.89% con origen en enfermedad común, razón por la cual, le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez argumentando que el Decreto 4433 de 2004 requiere de un porcentaje mínimo del 75%. 66.

Sobre el particular, la Sala Séptima de Revisión refirió que la Ley 923 de 2004 no realizó distinción alguna en la imputabilidad del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, en otras palabras, no importa si la incapacidad deviene por consecuencias del servicio o por enfermedad común, lo relevante es que sea igual o superior al 50%. Como consecuencia de ello, tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en lo establecido en la referida Ley 923 de 2004. 67.

En conclusión, esta Corte se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca del porcentaje mínimo de disminución de capacidad laboral requerido por los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; del recuento jurisprudencial realizado se puede establecer que la Corte ha aceptado (i) la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a situaciones que han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto de 2002 con fundamento en el principio de favorabilidad;

(ii) que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral requerido para que un miembro de la Fuerza Pública se haga acreedor de la pensión de invalidez es del 50%, en la medida que, la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, por último, (iii) que la Ley 923 de 2004 no realizó distinción alguna en la imputación de las lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que, no es relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no […]”.

(Resaltado por la Sala). 62. Ahora bien, la autoridad judicial accionada, al resolver el caso concreto, en sus consideraciones jurídicas expuso lo siguiente: “[…] En tal sentido, resulta menester advertir que si bien ab initio esta sección segunda (valga decir, máxima instancia judicial en materia laboral- administrativa), en virtud del principio de favorabilidad, aplicó de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y reconoció pensiones en casos cuyo derecho se consolidó antes de su entrada en vigor (1º de abril de 1994)[66], lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado bajo el entendido de que la norma aplicable es la que regía en ese momento.

Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de abril de 2013[67], criterio vigente para este tipo de asuntos, sostuvo: La jurisprudencia de esta Corporación[68] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[69] y noviembre 1º de 2012[70], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

La anterior posición jurisprudencial ha sido reiterada por esta Corporación en fallos de 22 de agosto de 2013[71] y 19 de febrero[72], 2 de julio[73] y 9 de julio de 2015[74]. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado, en tanto que la retrospectividad comporta la aplicación inmediata de la ley a situaciones jurídicas en proceso de consolidación que venían reguladas en virtud de una norma anterior, en garantía de expectativas legítimas que no se habían perfeccionado.

Así las cosas, comoquiera que la sección segunda de esta Corporación ha reiterado el derrotero contenido en la sentencia de 25 de abril de 2013 (en relación con la improcedencia de aplicar de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993 y sus normas subsiguientes, en materia pensional), es claro que en la hora actual este tiene un carácter vinculante frente a los jueces de instancia de la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ende, no puede ser desconocido al decidir asuntos semejantes […]”.

(Resaltado por la Sala). 63. En ese orden de ideas, para la Sala la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que como se evidenció no existe un pronunciamiento de unificación jurisprudencial que indique que para efectos del reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez, se debe aplicar la norma más favorable al caso concreto, y en ese orden de ideas, se evidencia que la Subsección A y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en algunos pronunciamientos han acogido la postura jurisprudencial de aplicar de manera retroactiva las leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 con fundamento en el principio de favorabilidad para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez; y en otras oportunidades han acogido la postura jurisprudencial de que la norma aplicable al caso concreto, para efectos del reconocimiento de la pensión, es la que regía en ese momento, por lo que se adoptó como regla jurisprudencial en los términos de la sentencia de 25 de abril de 2013 lo siguiente: “[…] En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado […]”. 64.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la Subsección B del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que con fundamento en el principio de la autonomía judicial de que gozan todos los jueces, de manera razonable optó por aplicar al caso sub examine, la segunda tesis jurisprudencial consistente en que la norma aplicable al caso concreto, para efectos del reconocimiento de la pensión, es la que regía en ese momento.

En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada, consideró lo siguiente: “[…] Para efectos de decidir el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, por lo que no puede olvidarse que la vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente (1992) era el Decreto 94 de 1989, que fue precisamente la tomada en consideración por la Administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 58.5%, según el acta de junta médico-laboral de 2 de septiembre de 1992, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 89).

Cabe recordar que la retrospectividad normativa comporta la aplicación inmediata de una ley promulgada con posterioridad a situaciones jurídicas en proceso de consolidación, lo que no ocurre en el caso concreto, habida cuenta de que el accidente sufrido por el actor ocurrió el 9 de enero de 1992, mientras que, de acuerdo con el acta de la junta médico-laboral de 2 de septiembre siguiente, se le dictaminó la disminución de la capacidad laboral en un 58.5% y, por ende, en esta última fecha se consolidó la situación de aquel, por lo que no es dable dilucidar tal circunstancia a partir de unas disposiciones dictadas más de 10 años después, en cuyo interregno estuvieron vigentes la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1796 de 2000, hasta llegar a la expedición de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, acogidos por el Tribunal de instancia como sustento de su decisión. En tal sentido, esta Sala advierte que la determinación adoptada por el a quo no está ajustada a derecho y, por tanto, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que el principio de favorabilidad solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, y el de retrospectividad, cuando la situación no se haya consolidado, lo que no ocurre en el asunto sub judice, por cuanto, por una parte, las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004, así como el Decreto 4433 de esta anualidad, no regían para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente y valoración de la junta médico-laboral en el año 1992), porque entraron en vigor el 1º. de abril de 1994 y el 30 y 31 de diciembre de 2004, respectivamente; y por otra, la situación del accionante se consolidó con el dictamen de disminución de la capacidad laboral en 1992.

Este ha sido el criterio fijado por esta Corporación, puesto que garantiza una debida aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad de la ley, tal como lo fue determinado en la sentencia de 25 de abril de 2013, referida en el marco jurídico de las consideraciones de este fallo. Por último, resulta relevante advertir que el principio de favorabilidad no puede servir de fundamento para darle aplicación retrospectiva a una disposición en materia pensional, tal como lo realizó el Tribunal de instancia y, consecuentemente, al accionante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada […]”.

(Resaltado por la Sala). Análisis del presunto defecto fáctico 65. El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, sin embargo, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico[75], toda vez que no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales. 66.

Esta Sección frente a la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico en reciente pronunciamiento dijo lo siguiente[76]: “[…] Al efecto, es preciso destacar que, en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, no basta con citar la falta de valoración de medios de prueba de manera genérica, sino que es necesario que se expresen con claridad los motivos por los que se considera que su falta de valoración, por las autoridades accionadas, generó la afectación de derechos de contenido iusfundamental y, como su falta de estudio o apreciación, incidió en la decisión que es objeto de reproche y afectó las garantías constitucionales[77].

Esta carencia argumentativa, sin lugar a dudas, no puede ser suplida por el juez de tutela, en tanto que si bien la acción de amparo se caracteriza por la flexibilización de formalidades que impidan la garantía de los derechos fundamentales, tratándose del reproche contra providencias judiciales, es exigible un mínimo de argumentación que habilite un examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada, al ser proferidas por autoridades investidas de competencia en procesos que ofrecen los medios para proteger las garantías constitucionales […]”.

(Resaltado por la Sala). 67. Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[78], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[79], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala 68.En suma, para la Sala la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ni en defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. 69.

En ese orden de ideas, la Sala negará las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Oscar Mauricio Rodríguez Leguizamón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Fol 16 [2] Fol 19 [3] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [4] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [5] Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007- 00832-01(0548-09) y 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31- 000-2005-02358-01 (0682-11), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otras. [6] Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [7] Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [8] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [9] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 88001-23-31-000-2012-00002-01 (1756-2012): «En la normatividad no existe un límite de tiempo establecido de manera expresa, dentro del cual una persona pueda buscar, en virtud del principio fundamental de favorabilidad y de igualdad, la aplicación retrospectiva del marco pensional consagrado en la Ley 100 de 1993.

Por principio de seguridad jurídica, y porque no puede darse pie a que dicho término quede al arbitrio del interesado, la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social en materia pensional, debe ser limitado su uso en el tiempo, y como no existe uno fijado, razón por la que estima esta colegiatura que habrá de acudirse al régimen general de prescripción para reclamo de prestaciones sociales, previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, término que se contará a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994 a nivel nacional y 30 de junio de 1995 a nivel territorial[11]-, y cobija casos cuyos supuestos se hayan estructurado dentro de los tres (3) años anteriores a dicha fecha». [12] Expediente 05001-23-31-000-2011-00501-01 (3533-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [13] Expediente 13001-23-31-000-2011-00756-01 (300-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [14] Expedientes 17001-23-33-000-2013-00153-01 (1293-14) y 05001-23-33-000- 2012-00166-01 (3571-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [17]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [20] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [21] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 21 de agosto de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [22] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [23] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [25] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [26] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [27] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [28] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [29] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [30] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [32] ibídem. [33] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [34] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [35] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [36] Corte Constitucional. [37] Ibídem. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [40] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [41] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [42] Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [43] Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. [44] Sentencia T-173 de 2016. [45] Ibídem. [46] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [47] Corte Constitucional, sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [48] Corte Constitucional, sentencia T-829 de 11 de agosto de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [49] Corte Constitucional, sentencia T-681 de 12 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [50] Corte Constitucional, sentencia T-599 de 27 de julio de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. [51] Corte Constitucional, sentencia T-516 de 1 de agosto de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de noviembre de 2013, C.P Alfonso Vargas Rincón, número único de radicación: 70001233100020060008501. [53] Corte Constitucional, sentencia T-189 de 1 de abril de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [54] Corte Constitucional, sentencia T-039 de 28 de enero de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 4 de mayo de 2016, C.P Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación: 050012331000200000544 01. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de junio de 2016, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 23001-23-33-000-2016-00054-01. [57].

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación: 05001-23-33-000-2012-00713-01. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P William Hernández Gómez, número único de radicación: 050012333000201501359 01. [59] Corte Constitucional, sentencia T- 169 de 16 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [60] Corte Constitucional, sentencia T-165 de 7 de abril de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [61] Sentencia T-829 de 2005, (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [62] T-681 de 2011, (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). [63] T-599 de 2012, (M.P. María Victoria Calle Correa). [64]Sentencia T-516 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). [65] Sentencia T-189 de 2014, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). [66] Sentencia T-039 de 2015, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). [67] Sentencias de 29 de abril de 2010, expedientes 25000-23-25-000-2007- 00832-01(0548-09) y 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y 1º de noviembre de 2012, expediente 13001-23-31- 000-2005-02358-01 (0682-11), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, entre otras. [68] Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [69] Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [70] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [71] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [72] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 88001-23-31-000-2012-00002-01 (1756-2012): «En la normatividad no existe un límite de tiempo establecido de manera expresa, dentro del cual una persona pueda buscar, en virtud del principio fundamental de favorabilidad y de igualdad, la aplicación retrospectiva del marco pensional consagrado en la Ley 100 de 1993.

Por principio de seguridad jurídica, y porque no puede darse pie a que dicho término quede al arbitrio del interesado, la aplicación retrospectiva de la ley general de seguridad social en materia pensional, debe ser limitado su uso en el tiempo, y como no existe uno fijado, razón por la que estima esta colegiatura que habrá de acudirse al régimen general de prescripción para reclamo de prestaciones sociales, previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, término que se contará a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994 a nivel nacional y 30 de junio de 1995 a nivel territorial[73]-, y cobija casos cuyos supuestos se hayan estructurado dentro de los tres (3) años anteriores a dicha fecha». [74] Expediente 05001-23-31-000-2011-00501-01 (3533-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [75] Expediente 13001-23-31-000-2011-00756-01 (300-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [76] Expedientes 17001-23-33-000-2013-00153-01 (1293-14) y 05001-23-33-000- 2012-00166-01 (3571-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [77] Frente a la carga argumentativa mínima para efectos de estructurar el cargo por defecto fáctico, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00342-00. [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00365-00. [79] Respecto de la carga argumentativa mínima que se le exige al actor para que se configure el defecto fáctico, ver entre otras, sentencias T-214 de 2012, T-121 de 2016 y T-074 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional. [80] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [81] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.