ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL CONSEJO DE ESTADO / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL / DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTA – Formulada por un ciudadano / RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN - Respuesta oportuna, clara y congruente a la petición / COMPETENCIA DE LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL / FUNCIÓN CONSULTIVA - Reservada de manera exclusiva y excluyente al Gobierno Nacional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN La Sala advierte, como lo sostuvo el a quo, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no desconoció el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, como quiera (i) dio resolución pronta y oportuna a la petición de 18 de junio de 2020;

(ii) respondió de manera clara, precisa y de fondo, en tanto indicó las razones con sustento normativo por las cuales no podía resolver su inquietud a manera de consulta, como lo pretendía el actor y (iii) se notificó en debida forma al peticionario. Ahora bien, aun cuando la autoridad demandada no haya accedido a lo solicitado por el actor, ello no significa que la petición no haya sido resuelta de fondo, pues lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, acogida por esta Sala, la respuesta no implica la aceptación de lo pedido.

En efecto, la satisfacción del derecho de petición no depende de la respuesta favorable a lo solicitado, pues es distinto el derecho de petición a el derecho a lo pedido. Además, esta Sección comparte lo expuesto en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que por las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (art. 237 numeral 3 de la Constitución), no era dable dar trámite a la solicitud como una consulta en los términos del numeral 1º del artículo 112 del CPACA, en tanto la facultad de solicitarla está reservada de manera exclusiva y excluyente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, los Ministros y los Directores de departamento administrativo.

Lo anterior, contrario a lo afirmado por el actor, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de petición ni de acceso a la administración de justicia, por cuanto la autoridad demandada está en la obligación de actuar únicamente en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales. Adicionalmente, para la Sala la petición elevada por el actor no puede ser entendida como una consulta, en los términos de los artículos 13 y 14 de la Ley 1755 de 2015, pues esta debe estar estrictamente relacionada con las materias a cargo de la respectiva entidad, lo que no ocurre en este caso con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tanto dentro de sus funciones no se encuentra la relativa a asuntos pensionales, sobre lo que versó la petición. En cualquier caso, como se le indicó al peticionario en la respuesta, tiene la posibilidad de acudir ante las autoridades habilitadas legalmente para formular consultas, para que a través de ellas se someta el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de que rinda su concepto, lo que en modo alguno supone un trato discriminatorio, como se afirmó en el escrito de impugnación. En suma, la autoridad demandada resolvió de fondo, de manera completa y congruente la solicitud radicada por el actor el 18 de junio de 2020, toda vez que emitió la respuesta correspondiente de conformidad con sus competencias indicándole de manera clara y precisa las razones por las que no podía absolver su consulta, lo que se notificó en debida forma, por lo que no se observa actuación alguna que conlleve la vulneración del derecho fundamental de petición. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 - NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 112 – NUMERAL 1 / LEY 1755 DE 2015 – ARTÍCULO 13 – ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03450-01(AC) Actor: CARLOS NORBERTO ROYA SIERRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra autoridad que ejerce función de administración consultiva.

Derecho fundamental de petición. Confirma decisión que niega las pretensiones de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el actor, contra la sentencia de 28 de agosto de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado[1], que resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor manifestó que el 18 de junio de 2020, mediante correo electrónico, presentó ante la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado una “petición en el grado de consulta”, en la que pidió a esa Sala que emitiera concepto sobre el régimen pensional aplicable a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que ingresaron al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), después de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Señaló que la petición fue resuelta por la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante oficio Nº 647 de 26 de junio de 2020, en el sentido de indicarle que si bien es cierto la función consultiva del Consejo de Estado está atribuida en forma exclusiva y excluyente a ella, las únicas autoridades con vocación para elevar consultas sobre temas de la administración son las del Gobierno Nacional, esto es, el Presidente de la República, los Ministros y los Directores de los Departamento Administrativo, de modo que no puede formular consultas sobre asuntos que le propongan los particulares, ni entidades que no se encuentren incluidas en el ámbito de su competencia. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda acudir ante las autoridades habilitadas legalmente para formular la consulta ante la Sala. 2.

Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela contra la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al considerar que vulneró sus derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia, pues con la respuesta otorgada a la petición de 18 de junio de 2020, no se resolvió de fondo el asunto puesto a su consideración, poniendo por encima una consideración de orden procedimental.

Manifestó que quienes laboran en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado son servidores públicos, por lo que de conformidad con la Ley 1755 de 2015, están en la obligación de responder las consultas que formulen los ciudadanos. Indicó que al negársele la posibilidad de presentar consultas ante esa Sala se le está impidiendo el acceso a la administración de justicia, lo cual resulta excluyente y discriminatorio.

Advirtió que si bien el artículo 112 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), establece que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo, allí también se indica que debe ejercer todas las demás funciones que le imponga la Constitución y la ley, lo que conlleva que debe resolver las consultas que le formulen los particulares como lo establece la Ley 1755 de 2015, la cual, al tratarse de una ley estatutaria prevalece sobre el CPACA. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Solicito muy respetuosamente se AMPAREN los derechos fundamentales invocados, como son Derecho a la Igualdad sin discriminación, Derecho de Petición y Derecho [de] acceder a la Administración de Justicia. 2. Una vez tutelados mis derechos, se ORDENE a la Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado a dar una respuesta de fondo a la Consulta elevada el día 18 de junio de 2020 por el suscrito Accionante y para ello se otorgue un tiempo perentorio para que se pueda estudiar en debida forma mi consulta. 3.

Así mismo, ORDENAR a quien corresponda que al momento de elevar una respuesta a una persona, se evite terminología que discrimine y excluya a una persona acceder a la administración de justicia, como también inducir a llevar a cabo una tramitología que no esté establecida en la Ley y en caso de estar establecida indicar la norma”. 4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el actor allegó los siguientes documentos: • Copia de la petición de 18 de junio de 2020, junto con el correo electrónico con constancia de envío. • Copia del oficio Nº 647 de 25 de junio de 2020, suscrito por la secretaria de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 5.

Trámite procesal Por auto de 5 de agosto de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al demandante y a la autoridad judicial accionada. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 54888 y 54889 de 10 de agosto de 2020, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en dicha providencia. 6.

Oposición Respuesta de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado En memorial de 12 de agosto de 2020, el Presidente de la Sala solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se vulneró derecho fundamental alguno al accionante. Señaló que el 18 de junio de 2020, el señor Carlos Norberto Roya Sierra presentó ante la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil un derecho de petición el cual denominó: “derecho formal de solicitud en consulta”, en el que solicitó que la Sala emitiera concepto sobre el Régimen Pensional aplicable a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que ingresaron al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), después de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Manifestó que dicha petición fue resuelta mediante Oficio Nº 647 de 26 de junio de 2020, suscrito por la secretaria de la Sala en el que se le indicó al actor que no estaba facultado para tramitar consultas ante el Consejo de Estado, ya que esta atribución es exclusiva del Gobierno Nacional, a través del Presidente de la República, Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

Refirió que lo anterior tiene sustento en el artículo 236 y 237 de la Constitución Política, en los que se establece la conformación del Consejo de Estado en dos Salas, Sala de lo Contencioso Administrativo y Sala de Consulta y Servicio Civil, cuyas funciones consisten, por un lado, en ser tribunal supremo de lo contencioso administrativo y, por el otro, en actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración. Indicó que como cuerpo supremo consultivo del Gobierno ejerce esta función a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en los términos fijados en el numeral 3º del artículo 237 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 112 del CPACA y el artículo 37 numeral 1° del reglamento del Consejo de Estado, Acuerdo Nº 080 de 2019.

Afirmó que dentro de las funciones específicas señaladas en el artículo 112 del CPACA, se encuentra la de “1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo”. En consecuencia, señaló que la Constitución Política y la ley son claras al establecer que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, solo puede absolver aquellas consultas que le formule el Gobierno Nacional, a través de los Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

Por último, manifestó que en cuanto al derecho de petición y la función consultiva del Consejo de Estado, la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 12 de junio de 2013[2], precisó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no tiene funciones jurisdiccionales, en tanto el ordenamiento jurídico le ha sido asignada una función consultiva y, eventualmente, cumple funciones administrativas en relación con el empleo que desempeñan. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la Sala de Consulta y Servicio Civil no vulneró el derecho fundamental de petición del actor, en tanto mediante oficio Nº 647 de 25 de junio de 2020 emitió respuesta coherente y congruente con lo solicitado, toda vez que “al actor: i) se le indicaron los fundamentos normativos de dicha determinación, ii) se le orientó frente a que puede recurrir para obtener ese pronunciamiento a través del Gobierno, en caso de que éste estime su necesidad, y iii) se le informó de la posibilidad de realizar la consulta de las decisiones judiciales en las que esta Corporación se ha pronunciado frente al asunto en casos de similar temática a través de la herramienta y consulta de la relatoría”.

Además, efectuó un análisis del marco normativo que regula las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en particular, los artículos 236 y 237 de la Constitución Política, el artículo 112 del CPACA y el numeral 1° del artículo 37 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019, a partir del cual concluyó que a la autoridad demandada no le está atribuida la competencia de resolver las consultas promovidas por particulares, pues las funciones que le fueron asignadas por la Carta Política y la ley le impiden, en razón a su naturaleza consultiva del gobierno, resolver controversias jurídicas o emitir conceptos frente a esas solicitudes.

De este modo, sostuvo que no puede predicarse que la respuesta dada a la petición del actor sea lesiva de los derechos fundamentales que invoca. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante, mediante apoderado judicial, impugnó la decisión bajo los siguientes argumentos: Manifestó que el juez constitucional de primera instancia incurrió en un yerro jurídico, al considerar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no debe resolver la solicitud de un particular al no estar taxativamente dentro de sus funciones, toda vez que las funciones establecidas en el artículo 112 del CPACA se entienden como enunciativas y no taxativas, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política todas las autoridades están en obligación de responder las peticiones que les formulen los particulares.

Señaló que “Esta demanda de tutela abre un debate sobre el poder dominante de las instituciones sobre las personas, si bien es cierto, individuo cede sus derechos para fortalecer un conjunto en busca del bien común, la ficción jurídica de las instituciones no puede soslayar los derechos de las personas bajo supuestos de interpretación estableciendo delimitación de funciones y olvidando que el artículo 38 numeral 6 de la Ley 270 de 1996, la Ley 1437 de 2011 en el artículo 112 numeral 12 y el artículo 37 numeral 12 del Acuerdo Nº 080 de 2010 (sic), establece que la Constitución y la Ley puede establecer más funciones a la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado y siendo reiterativo, otra de las funciones está en el artículo 23 de la Carta Política”.

Agregó que con la decisión de no resolver la consulta elevada ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se desconoce el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Señaló que eleva la impugnación “como sinónimo de inconformidad al evidenciar que una Institución como Ia Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, está por encima de la Constitución, desconociendo los postulados establecidos desde el Articulo 23 de la Carta Politica; además legalmente desconoce la Ley Estatutaria 1755 de 2015, el Artículo 38 Numeral 6 de la Ley 270 de 1996, la Ley 1437 de 2011 en el Artículo 112 Numeral 12 y el Artículo 37 Numeral 12 del Acuerdo Nº 080 de 2019”.

Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se ordene a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitir una respuesta de fondo a Ia consulta elevada el 18 de junio de 2020. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia del accionante, al no resolver de fondo la petición elevada como particular el 18 de junio de 2020. 3.

El derecho fundamental de petición El artículo 23 de la Constitución Política establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

La Corte Constitucional ha definido las reglas básicas que orientan el derecho de petición y los criterios que se deben tener en cuenta al aplicarse esta garantía fundamental. En la sentencia T-1160A de 2001[3], esa corporación judicial señaló: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.

Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1.

Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad.

Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2.

Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6° del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver.

De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud.

Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto.

El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994. ”[4]. Mediante la sentencia T-1006 de 2001,[5] la Corte adicionó dos reglas jurisprudenciales más: j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la exonera del deber de responder”;[6] k) Ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado[7]”.

Ahora bien, en lo atinente al núcleo esencial del derecho de petición, la Corte Constitucional precisó que: “(…) el derecho de petición se satisface cuando concurren los siguientes elementos que constituyen su núcleo esencial: (i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas;

(ii) la respuesta debe ser pronta y oportuna, es decir, la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible, así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados y (iii) una pronta comunicación de lo decidido al peticionario, independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido.

Respecto del último punto, la Corte ha sido enfática en señalar que la satisfacción de este derecho no sólo se materializa mediante una respuesta clara, precisa y de fondo o material dentro del término previsto en la ley: ‘Cabe recordar que el derecho de petición, se concreta en dos momentos sucesivos, ambos subordinados a la actividad administrativa del servidor que conozca de aquél. En primer lugar, se encuentra la recepción y trámite de la petición, que supone el contacto del ciudadano con la entidad que, en principio, examinará su solicitud y seguidamente, el momento de la respuesta, cuyo significado supera la simple adopción de una decisión para llevarla a conocimiento directo e informado del solicitante.

De este segundo momento, emerge para la administración un mandato explícito de notificación, que implica el agotamiento de los medios disponibles para informar al particular de su respuesta y lograr constancia de ello. Por lo anterior es dable afirmar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el derecho de petición se concreta con la respuesta clara, concisa y de fondo a lo solicitado y cuando se cumple con la obligación de notificar al particular sobre la respuesta adoptada por la entidad”[8].

(destacado fuera de texto) Por su parte, el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, establece los términos en los que deben resolverse las peticiones, incluyendo una posibilidad excepcional de resolver por fuera del mismo, en cuyo caso, tal circunstancia debe ser informada por la autoridad, antes del vencimiento del término, señalando expresamente los motivos de la demora así como el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.

La citada disposición establece: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 1.

Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2.

Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”.

Esta Corporación también se ha referido al derecho de petición, al indicar que “se garantiza cuando la administración responde de fondo, de manera clara y precisa y dentro de un plazo razonable a la solicitud presentada, lo que supone que las situaciones contrarias (…), son susceptibles de protección por el juez constitucional mediante fallo de tutela que ordene a la autoridad peticionada emitir una respuesta conforme a los lineamientos trazados”[9].

A lo anterior se agrega que, para la Corte Constitucional los recursos de reposición y apelación contra los actos administrativos son una expresión del derecho de petición, ya que a través de ellos el administrado eleva una petición en la que busca aclarar, modificar o revocar un determinado acto administrativo, por lo que a tales recursos les son aplicables los requisitos de la respuesta del derecho de petición[10].

Con fundamento en lo anterior, la garantía del derecho fundamental de petición conlleva el deber constitucional y legal ineludible de dar respuesta a las peticiones, de fondo, en forma clara y precisa, dentro de los términos establecidos por la ley, siendo así que su inobservancia, hace procedente la protección por el juez constitucional, a través de la acción de la tutela.

Incluso cuando se trate de recurso de reposición o apelación contra actos administrativos. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante presentó acción de tutela con la finalidad de que se ordene a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dar respuesta de fondo a la solicitud elevada el 18 de junio de 2020, en la que pidió que se emitiera concepto sobre el régimen pensional aplicable a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que ingresaron al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), después de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 4.2.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones de la acción, al encontrar que la petición fue resuelta de forma coherente y congruente con lo solicitado, en tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no es competente para absolver consultas elevadas por particulares. 4.3. El actor impugnó la decisión bajo el argumento de que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado está en obligación de resolver las peticiones que formulen los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución Política.

Por lo anterior, sostuvo que las funciones determinadas en el artículo 112 del CPACA se entienden como enunciativas y no taxativas, por lo que el hecho de que allí se indique que debe absolver las consultas formuladas por el Gobierno Nacional no implica que pueda desatender las demás. 4.4. El escrito de petición radicado el 18 de junio de 2020, con referencia “artículo 23 de la Constitución Política de Colombia en concordancia con la Ley 1755 de 2015, artículo 13, consulta”, se formuló en los siguientes términos: “[…] El Decreto 2090 de 2003 derogó el Artículo 168 del Decreto 07 de 1994, que dicho artículo en su parágrafo primero establecía que los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, una vez entrada en vigencia el Decreto 407 de 1994 los funcionarios para adquirir la pensión de vejez debían ceñirse por el Artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

Al quedar sin efectos el Artículo 168 del Decreto 407 de 1994, el Decreto 2090 de 2003 en ninguna parte del Articulado estableció que a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo, por lo que se hizo necesario expedir el Decreto 1950 de 2005 para reglamentar el Artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y así de esta manera subsanar el error cometido en el Decreto 2090 de 2003.

Que leído el Decreto 1950 de 2005, busca que los efectos de la modificación del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993 sean a partir del año 2003, contradiciendo el principio de irretroactividad de la ley, generando vulneración a derechos fundamentales de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia que se posesionaron entre el 28 de julio de 2003 y el 13 de junio de 2005, toda vez que al dejar sin efectos el parágrafo primero del Artículo 168 del Decreto 407 de 1994 los funcionarios que fueron posesionados dentro de este periodo, bajo el Principio Tempus Regit Actus están bajo el régimen pensional de la Ley 32 de 1986.

Que la Ley 797 de 2003, no le otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo para modificar el régimen pensional de los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia; sino, que las facultades otorgadas fueron sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo. Que el Parágrafo Primero del Artículo 168 del Decreto 407 de 1994 era el que establecía una condición que a partir de la entrada en vigencia del Decreto, la pensión de vejez se desarrollaría en los términos del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

Solo hasta el 13 de junio de 2005 se reglamentó el Artículo 140 de la Ley 100 de 1993, bajo el Decreto 1950 de 2005, por lo que los funcionarios que hubieren sido posesionados hasta el 13 de junio de 2005 por la condición más beneficiosa se les debe aplicar la Ley 32 de 1986. Que en la actualidad, al haber quedado sin efectos el parágrafo rimero del Artículo 168 del Decreto 407 de 1994, existe una. incompatibilidad entre el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986 que es una Ley Marco y el Artículo Primero del Decreto 1950 de 2005 que es un Decreto Ordinario que busca reglamentar un régimen pensional que se debe hacer a través de una Ley de la República.

De acuerdo a la Pirámide de Kelsen, las leyes están por encima de los Decretos ordinarios y el Decreto 1950 de 2005 fue creado bajo las facultades del ordinal 11 del artículo 189 de la Constitución Política Por lo antes expuesto, me permito elevar la presente consulta con fundamento en la Ley 55 de 2015 que desarrolló el Artículo 23 de la Constitución Política.

Pretensión de la Consulta 1. Los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC que se posesionaron entre el 28 de julio de 2003 y el 13 de junio de 2005, bajo el Principio Tempus Regit Actus y el Principio de la Condición más Beneficiosa e In Dubio Pro Operario, están regidos por el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, toda vez que el Artículo 11 del Decreto 2090 de 2003 dejó sin efectos el Parágrafo Primero del Artículo 168 del Decreto 407 de 1994? 2.

El Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, al estar contenido dentro de una Ley Marco, ésta tiene mayor jerarquía sobre el Decreto 1950 de 2005; por lo tanto, de acuerdo al In Dubio Pro Operario, a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que ingresaron desde el 21 de febrero de 1994 hasta el día de hoy 18 de junio de 2020, le es aplicable el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, hasta tanto no se expida una ley que regule el tema en materia pensional de dichos funcionarios, toda vez que el Decreto 2090 de 2003 no desarrolló el tema y se reglamentó el régimen pensional a través de un Decreto Ordinario como es el 1950 de 2005?”.

Al respecto, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente se observa que la petición del actor fue resuelta mediante Oficio Nº 647 de 26 de junio de 2020, así: “(…) De manera atenta y respetuosa, acuso recibo de su escrito allegado a la Secretaría de esta Sala el día 18 de junio de 2020, por medio del cual solicita se emita concepto con relación al Régimen Pensional aplicable a los funcionarios del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que ingresaron al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, después de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Al respecto, me permito informarle que de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en concordancia con el artículo 115 de la Constitución Política, la función consultiva del Consejo de Estado, está atribuida en forma exclusiva y excluyente a esta Sala y a ella accede solamente, como lo señalan las normas antes citadas, el Gobierno Nacional, esto es, el señor Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de los Departamentos Administrativos, como únicas autoridades con vocación para elevar consultas sobre temas de la Administración. Por tal motivo, la Sala de Consulta y Servicio Civil, no puede conceptuar sobre asuntos que le propongan los particulares, ni entidades no comprendidas en el ámbito de su competencia. Lo anterior, sin perjuicio de que Usted acuda ante las autoridades habilitadas legalmente para formular consultas ante esta Corporación, para que sean estas quienes hagan la presentación de la misma.

Finalmente, le indico que la página oficial de consulta de jurisprudencia del Consejo de Estado es www.consejodeestado.gov.co, las oficinas de la Relatoría están ubicadas en la carrera 8 No. 12A-19, PBX. (1) 3506700 extensiones 9200, 9206, 9212, 9214 y 9216 y el correo electrónico es relatoriace@consejoestado.ramajudicial.gov.co (…)”. 4.5.

La Sala advierte, como lo sostuvo el a quo, que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no desconoció el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, como quiera (i) dio resolución pronta y oportuna a la petición de 18 de junio de 2020; (ii) respondió de manera clara, precisa y de fondo, en tanto indicó las razones con sustento normativo por las cuales no podía resolver su inquietud a manera de consulta, como lo pretendía el actor y (iii) se notificó en debida forma al peticionario.

Ahora bien, aun cuando la autoridad demandada no haya accedido a lo solicitado por el actor, ello no significa que la petición no haya sido resuelta de fondo, pues lo ha señalado la jurisprudencia constitucional[11], acogida por esta Sala, la respuesta no implica la aceptación de lo pedido. En efecto, la satisfacción del derecho de petición no depende de la respuesta favorable a lo solicitado, pues es distinto el derecho de petición a el derecho a lo pedido.

Además, esta Sección comparte lo expuesto en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que por las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (art. 237 numeral 3 de la Constitución)[12], no era dable dar trámite a la solicitud como una consulta en los términos del numeral 1º del artículo 112 del CPACA, en tanto la facultad de solicitarla está reservada de manera exclusiva y excluyente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, los Ministros y los Directores de departamento administrativo.

Lo anterior, contrario a lo afirmado por el actor, no implica la vulneración de los derechos fundamentales de petición ni de acceso a la administración de justicia, por cuanto la autoridad demandada está en la obligación de actuar únicamente en el marco de sus atribuciones constitucionales y legales. Adicionalmente, para la Sala la petición elevada por el actor no puede ser entendida como una consulta, en los términos de los artículos 13 y 14 de la Ley 1755 de 2015, pues esta debe estar estrictamente relacionada con las materias a cargo de la respectiva entidad, lo que no ocurre en este caso con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en tanto dentro de sus funciones no se encuentra la relativa a asuntos pensionales, sobre lo que versó la petición. En cualquier caso, como se le indicó al peticionario en la respuesta, tiene la posibilidad de acudir ante las autoridades habilitadas legalmente para formular consultas, para que a través de ellas se someta el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con el fin de que rinda su concepto, lo que en modo alguno supone un trato discriminatorio, como se afirmó en el escrito de impugnación. En suma, la autoridad demandada resolvió de fondo, de manera completa y congruente la solicitud radicada por el actor el 18 de junio de 2020, toda vez que emitió la respuesta correspondiente de conformidad con sus competencias indicándole de manera clara y precisa las razones por las que no podía absolver su consulta, lo que se notificó en debida forma, por lo que no se observa actuación alguna que conlleve la vulneración del derecho fundamental de petición. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 28 de agosto de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | | | | | | | | | | (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] El expediente ingresó al despacho para emitir decisión de segunda instancia el 4 de febrero de 2021. [2] Exp.

Nº 11001-03-15-000-2003-00586-01, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. [3] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero. [5] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-219 de 2001, MP. Fabio Morón Díaz. En sentencia T-476 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirmó “Desde una perspectiva constitucional, la obligación de realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la petición, es un elemento del núcleo esencial del derecho de petición, toda vez, que la simple respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por la Corte: “…[las respuestas simplemente formales o evasivas]… no satisfacen el derecho de petición, pues en realidad, mediante ellas la administración elude el cumplimiento de su deber y desconoce el principio de eficacia que inspira la función administrativa, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución…”. [7] Corte Constitucional, Sentencia 249 de 2001, MP.

José Gregorio Hernández Galindo. [8] Sentencia T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [9] Sentencia del 10 de octubre de 2016. C. P. Gabriel Valbuena Hernández (exp. 2016-03681-01) [10] Sentencia T-682 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiterada en la sentencia T-426 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Corte Constitucional, sentencias T-242 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

C-510 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-867 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos; C-951 de 2014 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; y T-058 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Reiteradas por la sentencia T-044 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] La citada disposición establece: “Son atribuciones del Consejo de Estado. (…) 3.

Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen”.