IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de control idóneo para controvertir acto administrativo de desvinculación Contra actos administrativos de desvinculación laboral de servidores públicos, como en el presente caso, por regla general, la acción de tutela es improcedente, en la medida en que frente aquella persona a la cual se dirigen sus efectos puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la Constitución Política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante un juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.
(…) Como se observa, en el presente caso no se trata simplemente de establecer la condición de prepensionado del [accionante] para acceder a la solicitud de reintegro planteada, sino de ponderar la decisión de la administración de declararlo insubsistente, la cual se presume legal en los términos contenidos en el respectivo acto administrativo, de cara a la situación de vulnerabilidad en que podría estar, i) ante la ruptura de su expectativa de obtener una pensión de vejez, dado los tres años o menos de cotización que le hacen falta y, ii) la afectación de su mínimo vital por falta de ingresos para su manutención y la de su compañera permanente.
(…) Así las cosas, bajo las precisas razones expuestas en esta providencia la Sala confirmará la decisión del a quo, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el [accionante], contra la Contraloría General de la República, en tanto no superó el requisito general de la subsidiariedad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00642-01(AC) Actor: LUIS FERNANDO PINZÓN QUINTERO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala procede a decidir la impugnación[1] presentada por el señor Luis Fernando Pinzón Quintero contra la sentencia del 30 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA La Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Adujo el señor Luis Fernando Pinzón Quintero que nació el 26 de mayo de 1958, y a la fecha cuenta con 62 años. Que se ha laborado para la Contraloría General de la República, en varios períodos: del 19 de enero de 1999 al 17 de marzo de 2000; del 8 de noviembre de 2006 al 13 de octubre de 2009 y del 16 de enero de 2019 al 29 de septiembre de 2020.
Informó que está cotizando para pensión en la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – y tiene 1156.43 semanas cotizadas, de conformidad con el reporte del 2 de octubre de 2020; es decir, que le faltan 143.57 semanas para acceder a una pensión de jubilación, por lo que ostenta la calidad de prepensionado, en los términos de la sentencia SU-003 de 2018, de la Corte Constitucional; condición plenamente reconocida por la entidad accionada, en tanto lo ha capacitado en el programa de “prepensionados” de la Regional de Casanare.
Señaló que, no obstante lo anterior, mediante Resolución No. ORD-81117-000- 04169-2020 del 28 de septiembre de 2020, fue declarado insubsistente del cargo de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare; pasándose por alto que el salario que devengaba como funcionario de esa entidad era el único ingreso que percibía, siendo el medio de subsistencia para él y su familia.
Dijo que ante la declaratoria de insubsistencia quedó inhabilitado para contratar o desempeñar cargos en el sector público o privado que se relacionen con el manejo de recursos públicos, por lo que queda desprotegido igual que su familia; que la expectativa de trabajo se frustra con la decisión de la entidad, y que por la edad no es fácil conseguir nuevo empleo.
Que, sumado a lo anterior, su esposa padece cáncer, quien está en tratamiento y requiere intervención quirúrgica, y al ser beneficiaria suya en el sistema de seguridad social en salud, la decisión adoptada por la administración la perjudica gravemente. Indicó que ante la situación descrita, solicitó ante el Contralor General de la Republica reconsideración de la declaratoria de insubsistencia, siendo atendida de manera desfavorable a través de comunicación No 2020EE0119814 del 7 de octubre de 2020, al señalar que la figura del retén social no resultaba aplicable para el cargo que venía ejerciendo en la entidad; sin contar con que ha transcurrido más de un mes sin que se haya efectuado el nombramiento en propiedad de su sucesor, lo cual, en su sentir, es indicativo que la insubsistencia no tuvo fundamento.
Consideró que su edad y a las funciones realizadas en la Contraloría General de la República le limitan su capacidad laboral, pues, como es un hecho notorio, las personas de la tercera edad no son contratadas ni vinculadas por ninguna entidad pública ni privada. Finalmente, adujo que si bien es cierto cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa para cuestionar el acto acusado, señaló que el mismo no resulta eficaz ante la demora que implica obtener una decisión de segunda instancia. 1.1.1.
Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el actor elevó como tales: «[…] Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, se sirvan, en aras de la protección y garantía de mi derecho fundamentales a la igualdad, la seguridad social en conexidad con la dignidad humana y la vida, mínimo vital, la estabilidad laboral reforzada, amparar mis derechos fundamentales vulnerados por la entidad accionada y como consecuencia de ello ordenar mi reintegro al cargo que venía desempeñando, hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez.[…]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 18 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Contraloría General de la República, en calidad de accionada.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Contraloría General de la República. El ente de control, mediante escrito del 29 de noviembre de 2020, refirió i) los fundamentos jurídicos relativos a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial, ii) que la declaratoria de insubsistencia del actor se soportó en la facultad discrecional del Contralor General de la República, en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, y, iii) que la estabilidad laboral reforzada del actor, por su condición de prepensionado, no resulta aplicable a los cargos de libre nombramiento y remoción. «máxime si se tiene en cuenta que las funciones asignadas a los Gerentes Departamentales se orientan a la formulación, dirección o diseño de la política pública estatuida por su nominador» En relación con el perjuicio irremediable, adujo que no se encuentra probado y que el actor no está inhabilitado para contratar o vincularse con el Estado, contrario a lo manifestado en el escrito de tutela; y que, contrario a ello: «[…], en la última declaración de bienes y rentas reportada por el exfuncionario en el SIGEP, aunado al valor pagado en la liquidación definitiva se puede evidenciar que cuenta con lo siguiente: |CONCEPTO |VALOR | |Cuenta de ahorros |$60.000.000 | |Cuenta de ahorros |$90.000.000 | |Casa de habitación |$180.000.000 | |Camioneta FORD SCAPE |$90.000.000 | |Liquidación |$44.481.396 | |TOTAL |$464.481.396 | Frente a una deuda declarada de $84.000.000, para un patrimonio total de $380.481.396. […]» 1.3.2.
Procuraduría 53 Judicial II Administrativa Delegada ante el Tribunal Administrativo de Casanare. Solicitó que, al proferirse el respectivo fallo, se despachen favorablemente las pretensiones del accionante, se declaren vulnerados los derechos fundamentales alegados en la demanda y se le otorgue el amparo transitorio de los mismos, para lo cual deberán proferirse las órdenes correspondientes a la Contraloría General de la República
1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionar al acto a través del cual fue declarado insubsistente; además, advirtió que no se configura el perjuicio irremediable alegado, y que si bien no se desconoce su condición de prepensionado, la misma no es aplicable frente a cargos de libre nombramiento y remoción y más, teniendo en cuenta las funciones asignadas como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare.
1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. La parte actora y el señor agente del Ministerio Público impugnaron el fallo del 30 de noviembre de 2020, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito inicial y concepto emitido, respectivamente. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir la impugnación, de la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativo de desvinculación y, el requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare.
2.2. DE LA PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS – ACTOS DE DESVINCULACIÓN. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: i) cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; ii) cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, iii) cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable.
La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: « […] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]».
(Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos y, en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo análisis legal especializado, que no es competencia del Juez Constitucional.
Frente al asunto aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: « […] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. […]».
Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda.
Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: « […] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado.
La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]».
El perjuicio irremediable, a su turno, se ha entendido como aquel que presenta las características de inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad.
Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado frente a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos. Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela.
En cuanto actos de desvinculación, el Alto Tribunal Constitucional siguiendo la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela; determinó su carácter excepcional siempre y cuando se acredite la carga probatoria suficiente que permita conceder el amparo solicitado a fin de evitar un perjuicio irremediable: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho.
La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo.[2] Ahora, en lo que se refiere a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de desvinculación de empleados nombrados en cargo de libre nombramiento y remoción, que ostenten la calidad de prepensionados, la Corte Constitucional en sentencia SU 003 del 2018[3], fijó las siguientes reglas: «[…] 4.
Análisis del primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción 42. La resolución del primer problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto a si los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada. 43.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada. Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. 44.
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 125 de la Constitución, los empleados públicos, una de las especies del género “servidor público”, pueden ser (i) de carrera, (ii) de elección popular o (iii) de libre nombramiento y remoción. Dentro de esta última especie, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto para los regímenes especiales de carrera[4], el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004[5] reguló 6 criterios para clasificar estos empleos. […] 53.
Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. […] 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. […] 6.
Síntesis de la decisión 67. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander.
Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 68. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez. […]». De conformidad con el extracto jurisprudencial que antecede, la Corte Constitucional unificó las reglas en materia de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de desvinculación de personas que desempeñan cargo de libre nombramiento y remoción, para concluir, que, i) la acción de tutela por regla general es improcedente dada la naturaleza del cargo, permitiéndose un trato diferente a la figura de la “pre pensión”, ii) que aquella persona a quien solamente le faltare el requisito de las “edad”, más no lo referente al número de semanas de cotización, no será considerarla como beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, y, iii) no se refirió regla de unificación respecto de quien le faltare el requisito de la “edad”, por lo cual, es claro que este punto deberá ser valorado en cada caso en concreto, de acuerdo con el acerbo probatorio que se acredite respecto del “perjuicio irremediable” que llegare a alegarse.
En cuanto al último punto referido, mal puede interpretarse que la falta del requisito de las semanas cotizadas genere, automáticamente, permanencia en el cargo hasta que se obtenga y reconozca el derecho pensional; por el contrario, ello amerita una valoración específica por parte del Juez Constitucional que conozca del caso, dadas las particularidades que llegaren a presentarse.
De conformidad con lo expuesto, la Sala revisará si en el presente caso se superan el requisito general de procedencia de la acción de tutela de la subsidiariedad, que haga posible la intervención del Juez de tutela respecto de la situación fáctica expuesta por el señor Luis Fernando Pinzón Quintero.
2.3. DEL CASO EN CONCRETO – AUSENCIA DEL REQUISITO DE PROCEDENCIA DE SUBSIDIARIEDAD PARA INTERPONER LA ACCIÓN DE TUTELA. El señor Luis Fernando Pinzón Quintero solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social en conexidad con la dignidad humana, a la vida y al mínimo vital, se deje sin efecto el acto administrativo a través del cual fue desvinculado “por facultad discrecional” del cargo Gerente Departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, pese a la protección laboral reforzada con que cuenta dada su condición de prepensionado, y, en su lugar, se ordene su reintegro hasta tanto cumpla con las condiciones para adquirir el derecho al reconocimiento pensional..
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que: - Mediante Resolución No. ORD-81117-000-04169-2020, proferida por el Contralor General de la República, el señor Luis Fernando Pinzón Quintero fue declarado insubsistente del cargo de Gerente Departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, al considerar: «Que en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 950 de 1973, establece que en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia de acuerdo con la facultad discrecional de nombrar y remover libremente sus empleados.
Que el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 del 29 de abril de 2017 dispone: “Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción” Que el artículo 2.2.11.1.2. del Decreto 648 de l 29 de abril de 2017, potr el cual modificó el Decreto 1083 de 2015 dispone: “De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. […]». - El anterior acto administrativo fue notificada al actor a través de correo electrónico del 29 de septiembre de 2020. - El actor presentó escrito de consideración contra el anterior acto administrativo, insistiendo en la protección laboral reforzada que lo ampara, dada su condición de prepensionado.
El cual fue atendido mediante oficio 2020EE0119814 del 7 de octubre de 2020, en el que le informan: «al ser el cargo que usted ostentaba de naturaleza directiva, encuentra esta gerencia que la figura del reten social (prepensionado), no resulta aplicable para su caso particular. […]». Pronunciamiento notificado mediante correo electrónico de la misma fecha. - Invitaciones a capacitaciones de “programas de prepensionados regional Casanare”, de diferentes fechas, realizadas al actor por parte de la entidad. - Cédula de ciudadanía del accionante, de la cual se extrae que nació el 26 de mayo de 1958, lo cual significa que, actualmente, cuenta con 62 años de edad. - Reporte de Colpensiones del tiempo de cotización a pensión del señor Luis Fernando Pinzón Quintero, con corte a 2 de octubre de 2020, en la que se observa un total de 1156,73 semanas. - Cédula de ciudadanía de la señora Blanca Cecilia Sabogal Urrea y declaración extra proceso ante la Notaria Primera del Circulo de Yopal, de fecha 12 de noviembre de 2020, que dan cuenta que la referida señora cuenta con 64 años de edad, que es compañera permanente del hoy accionante, de depende económicamente de él, siendo su beneficiaria en el sistema general de salud. - Historia médica de la señora Sabogal Urrea de fecha 25 de septiembre de 2020, lo cual deja ver que esta siendo valorada por urología oncológica, entre otras, con ocasión de una masa renal derecha - De acuerdo con el informe rendido por la entidad accionada, el señor Pinzón Quintero presentó declaración de bienes y rentas ante el SIGEP, en los siguientes términos: «[…] |CONCEPTO |VALOR | |Cuenta de ahorros |$60.000.000 | |Cuenta de ahorros |$90.000.000 | |Casa de habitación |$180.000.000 | |Camioneta FORD SCAPE |$90.000.000 | |Liquidación |$44.481.396 | |TOTAL |$464.481.396 | Frente a una deuda declarada de $84.000.000, para un patrimonio total de $380.481.396. […]».
Una vez establecida la situación fáctica, desde ya se advierte la aplicación de la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de desvinculación de cargos de libre nombramiento y remoción, en atención al principio de la subsidiariedad, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial; pues tal como se lee de la Resolución 03847 del 28 de diciembre de 2018[6], el señor Luis Fernando Pinzón Quintero, fue nombrado en el cargo de gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01, en la Gerencia Departamental Colegiada del Casanare, con fundamento en las siguientes consideraciones: «Que el artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, indica que las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Que LUIS FERNANDO PINZÓN QUINTERO, identificado (a) con la cédula de ciudadanía número 17316630 de conformidad con el Artículo 6 del Decreto 269 del 22 de febrero de 2000, cumple con los requisitos mínimos legales para ocupar el cargo de gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental Colegiado de Casanare.
Que en ejercicio de la facultad nominadora contemplada en el artículo 29 del decreto 267 del 22 de febrero de 2000. […]». Empleo del cual tomó posesión[7], y cuyas funciones se encuentran descritas en la certificación del 16 de octubre de 2020, proferida por el gerente de talento humano de la entidad. De acuerdo con lo anterior, no hay duda en que el señor Luis Fernando Pinzón Quintero fue nombrado en el cargo de gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en la Gerencia Departamental Colegiado de Casanare, cuya naturaleza es de “libre nombramiento y remoción”; razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela, en los términos de la SU-003 de 2018, citada en precedencia; dado que puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, en uso del medio de control correspondiente.
Ahora, respecto a la carga argumentativa expuesta por el actor, corroboradas el agente del Ministerio Público, relacionado con que las funciones por él desempeñadas no pueden catalogarse como “de confianza”; se recuerda que tanto el acto administrativo de nombramiento de señor Luis Fernando Pinzón Quintero, como aquel a través del cual fue declarado insubsistente, están amparados bajo la presunción de legalidad; por ello, la discusión que se plantea para desdibujar la naturaleza de dicho cargo con fundamento en las funciones que éste desempeñó, se escapa de la órbita del Juez de tutela, la cual debe ser objeto de análisis por parte del Juez Contencioso, competente para hacer el respectivo juicio de legalidad.
En conclusión, contra actos administrativos de desvinculación laboral de servidores públicos, como en el presente caso, por regla general, la acción de tutela es improcedente, en la medida en que frente aquella persona a la cual se dirigen sus efectos puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la Constitución Política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante un juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.
En este orden de ideas se reitera que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra actos administrativos no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
No obstante lo anterior, la Sala ahora debe revisar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable. El señor Luis Fernando Pinzón Quintero, asegura que cuenta con protección laboral reforzada dada su condición de prepensionado, toda vez que, si bien tiene 62 años de edad, a la fecha solo ha cotizado 1156,73 semanas a pensión, según reporte de cotización de Colpensiones con corte a 2 de octubre de 2020; es decir, se encuentra a tres años o menos de obtener su derecho pensional.
Situación que en ningún momento ha sido cuestionada ni desconocida por la Contraloría General de la Nación, pues tal como se observa de las pruebas aportadas al expediente, fue tenido en cuenta en diferentes “Capacitaciones programa de prepensionados regional Casanare”. Al respecto, la Corte Constitucional T-413 de 2019[8], recordó varios de sus pronunciamientos al respecto: «[…] 6.
La estabilidad laboral reforzada de prepensionado. Reiteración de jurisprudencia. 6.1. Debido a que la Corte Constitucional ha considerado que las personas, aun cuando hayan alcanzado la edad de retiro forzoso, tienen derecho a permanecer en el cargo hasta que completen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, cuando su mínimo vital dependía de su salario, esta Corporación, con el ánimo de delimitar en el tiempo la aplicación de esta regla por parte de las entidades públicas, inicialmente acudió al término de tres años previsto para la protección de los prepensionados en el marco de la política social denominada retén social, y posteriormente, estimó la protección constitucional de las personas que están próximas a pensionarse desde la categoría de prepensionados en todos los contextos laborales, tanto públicos como privados. 6.2.
De ese modo, en la sentencia T-495 de 2011,[9] se estudió la desvinculación de un trabajador de 66 años, quien se desempeñaba como vigilante de una institución educativa y había cotizado durante 19 años y 9 meses y medio. En esa ocasión, por primera vez, se señaló que pese a que la figura del retén social fue prevista para la liquidación de entidades públicas y “no es el caso que nos ocupa, el ejemplo sirve como parámetro de interpretación jurídica para no tomar estas decisiones únicamente bajo criterios objetivos”.
Por lo que concluyó que “el actor ha debido ser mantenido en el cargo hasta completar los 20 años de cotizaciones, y luego de completarlos, ha debido permanecer en el mismo, hasta que el Fondo de Pensiones le empezara a pagar efectivamente su mesada pensional”. En consecuencia, se ordenó a la entidad accionada expedir un nuevo acto administrativo con el objeto de reintegrar al accionante, sin solución de continuidad, al cargo de celador o a uno de las mismas condiciones salariales que venía desempeñando.
Igualmente, ordenó al Fondo de Pensiones reconocer y pagar la pensión de vejez al accionante. 6.3. En el mismo sentido, en la sentencia T-294 de 2013, ya citada en esta providencia, este Tribunal reiteró que Cuando está probado que al trabajador en edad de retiro forzoso le falta un corto tiempo para cumplir el tiempo de cotizaciones, ha ordenado su reintegro hasta completar las cotizaciones y se produzca el reconocimiento efectivo de la pensión de vejez.
En estos casos, si bien la Corte ha precisado que las normas sobre retén social (Ley 790 de 2002), que establecen estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos a quienes les falte un máximo de tres años para cumplir los requisitos para pensionarse, fueron previstas sólo para trabajadores de empresas estatales en liquidación, pueden no obstante ser empleadas como parámetro de interpretación para determinar cuál es el plazo razonable para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión.[10] (Negrilla fuera del texto original). 6.4.
Posteriormente, en la jurisprudencia se ha venido haciendo referencia a la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, teniendo en cuenta que en varios casos venía negándose dicha protección, bajo el argumento que no se trataba de las circunstancias previstas para la política social denominada reten social. Al respecto, se señaló que “la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública”.[11] 6.5.
Del mismo modo, en la sentencia T-326 de 2014, se precisó que “la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.”. 6.6.
De ahí que en la sentencia T-643 de 2015,[12] en la que fue objeto de estudio la desvinculación de un docente por alcanzar la edad de retiro forzoso, se señaló que las 126 semanas que faltaban para cumplir el requisito exigido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y acceder a la pensión de vejez, es una “circunstancia que implica tener al actor dentro del rango de protección de los prepensionados”. 6.7.
Del mismo modo, en la sentencia T-638 de 2016,[13] se expuso que “la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.[14]”.[15] 6.8.
En el mismo sentido, este Tribunal explicó recientemente que “se brinda un escenario de mayor seguridad jurídica en la aplicación de la edad de retiro,[16] sobre la base de la jurisprudencia que por vía tutela ha considerado que la citada causal no puede emplearse de manera automática, generalizada, ni indiscriminada, sin tener en cuenta la situación particular de cada servidor, especialmente, en lo referente a la garantía de sus condiciones básicas de subsistencia. [17] Para lograr tal fin, en casos particulares, se ha brindado la posibilidad de que se continúe en el servicio por un plazo máximo de tres años, hasta que se cumplan con los requisitos para acceder a la pensión[18]”.[19] (Negrilla fuera del texto original). 6.9.
Ahora bien, dado que la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, “protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”,[20] en la sentencia SU-003 de 2018[21] se estableció que el requisito para acreditar esta condición y ser beneficiario de esta protección constitucional es que, “las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas – o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”. […]».
Es decir, no existe duda en que el señor Luis Fernando Pinzón Quintero ostenta la condición de prepensionado; diferente es, establecer sí, esta circunstancia de protección laboral reforzada resulta aplicable en su caso, teniendo en cuenta que fue declarado insubsistente bajo el ejercicio de la facultad discrecional, dada la naturaleza del cargo que desempeñó.
Como se observa, en el presente caso no se trata simplemente de establecer la condición de prepensionado del señor Luis Fernando Pinzón Quintero para acceder a la solicitud de reintegro planteada, sino de ponderar la decisión de la administración de declararlo insubsistente, la cual se presume legal en los términos contenidos en el respectivo acto administrativo, de cara a la situación de vulnerabilidad en que podría estar, i) ante la ruptura de su expectativa de obtener una pensión de vejez, dado los tres años o menos de cotización que le hacen falta y, ii) la afectación de su mínimo vital por falta de ingresos para su manutención y la de su compañera permanente.
Punto este último, que para la Sala queda desvirtuado en el caso particular del señor Pinzón Quintero, pues si bien no se desconoce que tiene 62 años de edad, ello no es impedimento para optar por otra oportunidad laboral y, de acuerdo con la información financiera aportada por la entidad accionada en su informe, lo cual no fue refutado por el actor, es claro que cuenta con recursos para solventar sus necesidades básicas, seguir cotizando a pensión y salud, y no ver afectado su mínimo vital.
Adicionalmente, aunque la Sala no desconoce que el hecho que el accionante pierda su empleo implica que el mismo deba afrontar mayores dificultades para procurar su sustento y el de su compañera permanente, tampoco se puede perder de vista, como lo ha destacado la Corte Constitucional, que «la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo»[22].
De acuerdo con el análisis realizado, no se observa que con la decisión aquí cuestionada se afecten los derechos fundamentales invocados, por lo que la acción continúa siendo improcedente, incluso, como mecanismo transitorio máxime si, como se sostuvo previamente, no logró acreditarse la configuración de un perjuicio irremediable. Así las cosas, bajo las precisas razones expuestas en esta providencia la Sala confirmará la decisión del a quo, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Fernando Pinzón Quintero, contra la Contraloría General de la República, en tanto no superó el requisito general de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Fernando Pinzón Quintero, contra la Contraloría General de la República, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] El proceso de la referencia paso al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 18 de diciembre de 2020.. [2] Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex- Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado.
T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable;
T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado.
La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro. [3] MP Carlos Bernal Pulido. [4] De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Ley 909 de 2004, “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales”. [5] “[P]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. [6] Por medio de la cual se efectúa un nombramiento ordinario. [7] Se aportó la respectiva acta pera la fecha es ilegible. [8] MP.
Cristina Pardo Schlesinger. [9] MP. Juan Carlos Henao Pérez. [10] Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2013, MP. María Victoria Calle Correa. [11] Sentencia T-186 de 2013, MP. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] MP. Jorge Iván palacio Palacio [14] Sentencia T-638 de 2016. [15] Citada en la sentencia T-460 de 2017, MP.
Alberto Rojas Ríos. [16] En línea con lo dispuesto en el artículo 1, según el cual: “(…) Una vez cumplidos [los 70 años], se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen [las personas que ejercen funciones públicas] sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. (…)”. [17] Sobre el particular se pueden consultar las Sentencias T-294 de 2013 y T-376 de 2016. [18] Véanse, entre otras, las Sentencias T-496 de 2010, T-495 de 2011 y T- 360 de 2017. [19] Corte Constitucional.
Sentencia C-084 de 2018. MP. Luis Guillermo Guerrero. [20] Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018, MP. Carlos Bernal Pulido. [21] MP. Carlos Bernal Pulido. [22] T-1060 de 2007. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.