JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE EMPLEADO DE MIGRACIÓN COLOMBIA – Sistema de turnos / TRABAJO HABITUAL EN DOMINICALES Y FESTIVOS / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento La jornada laboral del demandante se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implicaba una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, el demandante conocía de antemano qué domingos del mes le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que, en los términos de la jurisprudencia referida, su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del demandante al servicio de la UAE Migración Colombia, la Sala procederá a despachar desfavorablemente la solicitud de la entidad demandada toda vez que la modificación que el artículo 14 del Decreto 853 de 2012 hiciere al Decreto 1042 de 1978 obedece al trabajo ocasional en días dominicales y festivos que, como se explicó, no es el caso del demandante, quien desempeñó sus funciones en esa jornada en forma habitual.

(…). Por manera que la Resolución 00281 de 2012 es aplicable a la situación planteada por el demandante, en virtud de la cual el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del recargo por el trabajo ordinario en días dominicales y festivos por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre y el 25 de noviembre de 2012, en el que se acreditó que prestó sus servicios en días dominicales y festivos de manera habitual.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que, de un lado, el a quo no fundamentó su decisión en la aplicación retrospectiva de la Resolución 1411 de 2013 sino en las disposiciones relativas al trabajo suplementario en días dominicales y festivos, previstos en el Decreto 1042 de 1978 aplicable al demandante por tratarse de un empleado de una unidad administrativa especial del orden nacional y, del otro, la Resolución 00281 de 2012 sí es aplicable a la situación del demandante.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS, INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS Y APORTES A SEGURIDAD SOCIAL – Inclusión del trabajo suplementario El demandante sólo tiene derecho a que se le reconozca una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, a partir del 8 de septiembre de 2012 y hasta el 25 de noviembre de 2012, por ser la fecha hasta la cual se acreditó que la jornada laboral del demandante se desarrolló en días dominicales y festivos de manera habitual.

Al respecto, resulta necesario precisar que, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de las acreencias causadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2012, en consideración a que estas fueron reclamadas el 8 de septiembre de 2015. Esta Sala comparte esa decisión en consideración a que, de conformidad con lo probado en el expediente, fue hasta el 8 de septiembre de 2015 que el señor Carlos Andrés Cruz Vargas formuló petición mediante la cual reclamó, entre otros, el reconocimiento y pago de sus salarios con recargos por trabajo dominical y festivo, y el reajuste de las prestaciones sociales causadas.

(…). Las prestaciones sociales que se deberán reliquidar y pagar como consecuencia del recargo dominical y festivo reconocido en el ordinal anterior son únicamente el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías causadas por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2012 y el 25 de noviembre de 2012, así como el reajuste a los aportes a la seguridad social con la inclusión en la base salarial del valor que resulte del reconocimiento y pago del trabajo suplementario referido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 853 DE 2012 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 1029 DE 2013 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión acoge parcialmente los argumentos del recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00336-01(4320-18) Actor: CARLOS ANDRÉS CRUZ VARGAS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA (UAEMC) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 18 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20156110412261 de 16 de septiembre de 2015, emitido por la subdirectora de talento humano de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios con recargos dominicales, festivos y horas extras, recargos nocturnos, días compensatorios y reajuste en las prestaciones sociales solicitadas.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a Migración Colombia a reconocer y pagar los salarios de Carlos Andrés Cruz Vargas con recargos por trabajo dominical y festivo, nocturnos ordinarios, nocturnos dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, horas extras diurnas y nocturnas en festivos y dominicales, remuneración por compensación por cada 8 horas extras laboradas sobre el tope legal y descansos compensatorios en dinero por el período comprendido entre el 1.º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013; ii) condenar al reajuste y pago de las prestaciones sociales causadas; iii) condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios y al ajuste o indexación de las sumas reconocidas; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Andrés Cruz Vargas presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, bajo el sistema de turnos, conforme a las órdenes del día de 12 o 24 horas y descanso de 24 o 48 horas. ii) La entidad expidió la Resolución 00281 de 16 de abril de 2012, por la cual reglamentó el sistema de turnos, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978. iii) Mediante Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, la entidad «dictó los lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran en el sistema de turnos en la entidad». iv) Desde la fecha de ingreso a la entidad y hasta septiembre de 2013, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no pagó al demandante las prestaciones establecidas en la Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, pese a haber trabajado dominicales, festivos, horas extras y recargos nocturnos. v) El 8 de septiembre de 2015, el demandante presentó reclamación administrativa ante la uae Migración Colombia con el fin de que le fuera reconocido la totalidad del salario y prestaciones sociales con inclusión de: a) Los recargos nocturnos ordinarios; b) Los recargos nocturnos dominicales; c) Los recargos nocturnos en días festivos; d) La remuneración por compensación por cada festivo y dominical trabajado; e) Las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas en días ordinarios; f) Las horas extras diurnas y nocturnas trabajadas en días festivos y dominicales; y g) La compensación en dinero por los dominicales y festivos trabajados, que no fueron otorgados en su debida oportunidad, para el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013. vi) La demandada negó lo solicitado mediante el Oficio 20156110412261 de 16 de septiembre de 2015. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 25, y 53 de la Constitución Política de Colombia, los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y el Decreto 1029 de 2013. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Ante la inexistencia de una regulación de la jornada laboral especial para los trabajadores de la uae Migración Colombia debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que establece que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 del referido decreto, teniendo en cuenta, para dicho efecto, los días de descanso remunerado, vacancias, licencias y permisos. ii) El Consejo de Estado ha señalado[1] que, a falta de regulación especial sobre la jornada laboral y su remuneración, se debe aplicar la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo en días dominicales y festivos, en horas extras y recargos nocturnos para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. iii) La Resolución 1411 de 2013, mediante el cual se reguló la jornada laboral de los empleados de la uae Migración Colombia se expidió más de un año después de creada la entidad, cuando el personal ya había desempeñado sus funciones en días dominicales y festivos, horas extras, en horarios nocturnos y sin recibir compensatorios. iv) El acto administrativo referido debe tener efectos hacia el pasado, en consideración a que los empleados de la entidad ya habían adquirido el derecho a que les sean pagados los valores reclamados. 1.2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) En virtud de la facultad legislativa en materia prestacional, el gobierno nacional fija anualmente y por decreto, las escalas salariales y prestacionales de los empleados públicos, las cuales modifican el Decreto 1042 de 1978, y que, para el caso en concreto, son los Decretos 583 de 2012 y 1029 de 2013 en tanto referían que las asignaciones básicas mensuales de las escalas salariales, correspondían a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. ii) A aquellos empleados de Migración Colombia que ejercen control migratorio, como el demandante, se les debe aplicar el régimen salarial de los Decretos 583 de 2012 y 1029 de 2013, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio desempeñado. iii) La entidad garantizó los derechos del demandante en la actuación administrativa por cuanto los recargos dominicales y festivos sólo proceden para el trabajo ocasional y para aquellos empleados que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9 y el de asistencial hasta el grado 19. iv) El demandante no tiene derecho a los días compensatorios por cuanto trabajó por el sistema de turnos y no excedió los 14 turnos del mes, es decir, de 42 horas semanales, por manera que su jornada semanal resultó inferior a la de un trabajador de jornada ordinaria. v) En relación con los recargos nocturnos, el demandante admitió que fue compensado con periodos de descanso, tal y como lo permite el Decreto 1042 de 1978.

Finalmente, propuso la excepción de prescripción. 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 18 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) De conformidad con el Decreto 462 de 31 de octubre de 2011, mediante el cual se creó la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, a sus empleados se les aplica el régimen general de los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, en cuanto al régimen salarial y prestacional, el que el gobierno determine. ii) La jornada de trabajo de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se encuentra regulada en el Decreto 1042 de 1978, que al respecto señala que la jornada es de 44 horas semanales y que «a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas». iii) Está demostrado que el demandante desempeñó sus labores en el cargo de oficial de migración nivel técnico grado 11 y, en atención a los cuadros de turnos que obran en el expediente, desarrolló su función en forma permanente o habitual mediante un sistema de turnos de 12 horas de trabajo por 36 de descanso y 24 horas de trabajo por 48 de descanso. iv) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que, por la intensidad horaria, se trataba de una jornada mixta, es decir, que la labor fue realizada en horario diurno y nocturno, y se prestaban turnos de manera habitual los días domingos y festivos. v) Dado el nivel y grado del cargo desempeñado por el demandante, que corresponde al de técnico grado 11, en principio, no es beneficiario del pago de horas extras y demás trabajo suplementario, en los términos del Decreto 1042 de 1978, en tanto que va dirigido a los empleados del nivel técnico hasta el grado 9.

No obstante, dejar de aplicar el referido precepto normativo es contrario a los postulados constitucionales de igualdad en las condiciones laborales, en tanto que el régimen de los empleados de la Rama Ejecutiva del sistema de turnos es diferente al de la generalidad de empleados de la referida rama del poder público, independientemente del nivel y grado que ostenten; y, en especial, en consideración a que los decretos[4] por medio de los cuales se fijan las escalas de asignación básica no refleja un incremento considerativo en el salario de tales trabajadores que, por esa decisión, estarían en desventaja respecto de los demás. vi) La norma que regula la materia indica, de manera disyuntiva, que el recargo nocturno puede ser retribuido en el 35 % o compensado con días de descanso remunerado.

Según se evidencia en los certificados expedidos por la entidad demandada, al señor Carlos Andrés Cruz Vargas se le reconocieron días compensatorios, razón por la cual no hay lugar a reconocer monto alguno frente al recargo nocturno. vii) El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dispone que el trabajo realizado en días dominicales y festivos tiene una remuneración equivalente al doble del valor en un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Si bien se realizó la compensación, no se efectuó el pago del doble del valor del día trabajado, razón por la cual se condena a la uae Migración Colombia a pagar al demandante el valor respectivo por el trabajo suplementario «correspondiente al recargo dominical y festivo probado a partir del 8 de septiembre de 2012». viii) Está demostrado que el demandante trabajó horas extra en enero, febrero, julio y octubre de 2012 conforme a los turnos certificados por Migración Colombia, no obstante, se evidencia que éstas fueron compensadas con días de descanso remunerado. ix) Las acreencias decretadas a favor de Carlos Andrés Cruz Vargas se reconocerán a partir del 8 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que operó el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la solicitud fue presentada ante la entidad demandada el 8 de septiembre de 2015. x) En lo relativo a la reliquidación de las prestaciones sociales, se accederá a esta prestación, en consideración a que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos solicitados, situación de la cual se deriva la reliquidación de las prestaciones sociales, así como el reajuste a cotizaciones a seguridad social a que haya lugar, desde el 8 de septiembre de 2012.

En consecuencia, resolvió: 1. Se declara probada la excepción parcial de prescripción, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. 2. Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20156110412261 de 16 de septiembre de 2015, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario (horas extras, recargos y compensatorios) solicitado por el señor Carlos Andrés Cruz Vargas, conforme a los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 3.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a pagar en favor del demandante Carlos Andrés Cruz Vargas, el valor correspondiente al trabajo suplementario correspondiente a recargo dominical y festivo probado a partir del 8 de septiembre de 2012. 4.

Se condena a la entidad demandada a pagar las prestaciones sociales - prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones, cesantías e intereses a las cesantías correspondientes a los años 2012 y 2013 y el reajuste a la seguridad social correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos.

En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 7. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda. 8. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida.

Liquídense por Secretaría. […] 1.4. El recurso de apelación La uae Migración Colombia, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) El Decreto Ley 1042 de 1978 sufrió varias modificaciones con los Decretos 50 de 1981 y 334 de 1981, mediante los cuales se ordena que para que proceda el pago en días dominicales y festivos, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9.

No obstante, el demandante pertenece a un grado superior. ii) La entidad reconoció en tiempo, las horas laboradas en jornada nocturna, en aplicación del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. iii) El gobierno nacional goza de una libertad de configuración legislativa en materia prestacional y, con base en ella, fija anualmente las escalas de asignación básica de los empleos de la Rama Ejecutiva que, para el caso de las horas extras, dominicales y festivos es el Decreto 1042 de 1978 «el aplicable para los funcionarios del nivel técnico inferiores a grado 9, situación que no se evidencia en los funcionarios de Migración Colombia, pues el técnico que menor grado ostenta pertenece al Nivel Técnico grado 11». iv) De acuerdo con la certificación de 21 de noviembre de 2017, suscrita por el director regional eje cafetero de la uae Migración Colombia y la certificación de 22 de noviembre de 2017, expedida por el subdirector de talento humano de la entidad «durante el periodo comprendido entre le (sic) diciembre de 2012 a abril de 2013» el señor Carlos Andrés Cruz Vargas no laboró bajo el sistema de turnos, en tanto que prestaba labor de apoyo en el Aeropuerto El Edén de la ciudad de Armenia y, entre mayo y agosto de 2013, trabajó en jornada ordinaria en el Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Pereira, razón adicional para concluir que, durante ese período, tampoco tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias solicitadas. v) La Resolución 1411 de 2013 «por la cual se dictan lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia» rige hacia el futuro, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad de la ley. vi) El a quo no abordó el análisis de los Decretos 50 de 1981 y 334 de 1981 que modificaron algunos artículos del Decreto Ley 1042 de 1978, ni de los Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Carlos Andrés Cruz Vargas, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio, en el sentido de señalar que el demandante prestó sus servicios de manera permanente en jornadas diurnas y nocturnas, en días dominicales y festivos sin que se haya acreditado en el proceso que le fueran compensados con tiempo de descanso o le fueran pagados en dinero.[6] 1.5.2.

La demandada La uae Migración Colombia, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en su escrito de apelación, según los cuales, dada la naturaleza habitual y permanente del servicio que prestan los funcionarios de la entidad, para tener derecho al reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, el empleo deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09, situación en la que no se encuentra el demandante.[7] 1.6.

El ministerio público Pese a que mediante auto de 21 de marzo de 2019 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión,[8] el agente delegado ante esta sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial de 28 de mayo de 2019.[9] 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, se circunscribe a establecer i) si a la situación del demandante le son aplicables las Resoluciones 00281 de 16 de abril de 2012 y 1411 de 26 de agosto de 2013, expedidas por el director general de la uae Migración Colombia; ii) si el demandante puede ser beneficiario del reconocimiento y pago del recargo sobre el trabajo suplementario en días dominicales y festivos, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1042 de 1978, dado el nivel del cargo ocupado en la uae Migración Colombia; y iii) si el demandante tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales como consecuencia del reconocimiento del recargo sobre el trabajo suplementario. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la jornada de trabajo de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia se creó mediante Decreto 4062 de 31 de octubre de 2011 «como un organismo civil de seguridad, denominada Migración Colombia, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores».

De conformidad con el artículo 28 del referido decreto, a los empleados de la uae Migración Colombia, para la administración de personal y de carrera se les aplica el régimen general para los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, en cuanto al régimen salarial y prestacional, el que el gobierno determine. El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones» en su artículo 33 indica que la jornada de trabajo corresponde a 44 horas semanales.

Al respecto dispuso:

ARTÍCULO  33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 2.2.1.1. Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos De conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, por manera que recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Asimismo, la norma establece el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. 2.2.1.2.

Sobre la jornada de trabajo de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a partir de la expedición de las Resoluciones 00281 de 2012 y 01411 de 2013 El Director General de la uae Migración Colombia expidió la Resolución 00281 de 16 de abril de 2012 con el fin de establecer unos «lineamientos sobre el trabajo mediante el sistema de turnos», sistema que definió como «toda forma de organización del trabajo según la cual los servidores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo», y que implica que el trabajador se ve en la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes a la de la jornada ordinaria de 8 horas diarias, pero en un periodo determinado de días o semanas.

En relación con el trabajo en dominical o festivo, el artículo 6 de la referida norma señaló que cuando este sea habitual, el empleado tendrá derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso complementario, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo.

La norma precisó, además, que cuando el trabajo en dominical o festivo sea ocasional, se debe compensar con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero correspondiente a un día ordinario de trabajo o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Con posterioridad, la entidad expidió la Resolución 01411 de 26 de agosto de 2013, por medio de la cual expidió los «lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia».

En el artículo 1 de la Resolución referida, la administración dispuso que únicamente laborarán por el sistema de turnos y en jornadas mixtas, los funcionarios misionales que desarrollen funciones de control migratorio y presten sus servicios en puestos de control migratorio, cuya actividad se cumpla de manera habitual durante todo el año calendario.

En lo que tiene que ver con el trabajo en dominical o festivo reiteró lo dispuesto en la Resolución 00281 de 2012 en relación con que, cuando este sea habitual, el empleado tendrá derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo.

Así lo dispuso: Artículo 8. El reconocimiento que realice la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por el trabajo que realicen los funcionarios de control migratorio que presten sus servicios por el sistema de turnos, se liquidará de la siguiente forma: Forma de liquidación: Dominicales y festivos 1. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos Conforme a lo establecido por el Decreto 1042/78, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual u (sic) permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Forma de liquidación: Valor dominical trabajado = valor día ordinario x 2 + 1 día compensatorio + remuneración ordinaria del respectivo mes o quincena. En los dos casos se debe aplicar la forma de la manera pertinente cuando se trata de fracciones de tiempo o dinero. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante Mediante Resolución 0024 de 21 de diciembre de 2011, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a partir del 1.º de enero de 2012,[10] en el cargo de oficial de migración, código 3010, grado 11, asignado a la regional Eje Cafetero.[11] Mediante Certificación 0249 de 4 de febrero de 2016, el subdirector de talento humano de la uae Migración Colombia afirmó que «el señor Carlos Andrés Cruz Vargas, se encuentra vinculado como servidor público mediante relación legal y reglamentaria».[12] 2.3.2.

Sobre la relación de turnos i) El 6 de octubre de 2015, el director regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia certificó que el demandante prestó sus servicios en el Aeropuerto Matecaña durante los años 2012 y 2013, «cumpliendo los siguientes horarios»:[13] |2012 | |Mes |Horas |Horas |Horas |Hora|Total horas laboradas | | |Dominic|Festiv|Noctur|s | | | |ales |as |nas |Comp| | | |(entre |(entre|(entre|ensa| | | |las 12 |las 12|las 6 |das | | | |de la |de la |pm y | | | | |noche y|noche |las 6 | | | | |las 12 |y las |am) | | | | |de la |12 de | | | | | |noche |la | | | | | |del día|noche | | | | | |siguien|del | | | | | |te) |día | | | | | | |siguie| | | | | | |nte) | | | | | | |Mes |Horas |Horas|Horas |Horas|Total horas laboradas | | |Dominic|Festi|Noctur|Compe| | | |ales |vas |nas |nsada| | | |(entre |(entr|(entre|s | | | |las 12 |e las|las 6 | | | | |de la |12 de|pm y | | | | |noche y|la |las 6 | | | | |las 12 |noche|am) | | | | |de la |y las| | | | | |noche |12 de| | | | | |del día|la | | | | | |siguien|noche| | | | | |te) |del | | | | | | |día | | | | | | |sigui| | | | | | |ente)| | | | | | |Mes |Horas | |Enero |5 | |Febrero |5 | |Abril |25 | |Diciembre |59 y 10 minutos | |2013 | |Mes |Horas | |Enero |76 y 11 minutos | |Febrero |80 y 55 minutos | |Marzo |68 y 45 minutos | |Abril |77 y 25 minutos | |Junio |6 | |Julio |24 | |Agosto |21 y 30 minutos | ii) El 21 de noviembre de 2017, el director regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia certificó que el demandante disfrutó de los siguientes días de descanso en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013:[14] |Mes |Turno |Días que descansó en el mes | |enero de 2012 |24 x 48 |1,3,5,6,8,9,11,12,14,15,17,18,20,21,23,| | | |24,29,30 | |febrero de 2012|12 x 36 |2,4,6,8,10,12,14,16,18,20,22,24,26,28 | |marzo de 2012 |12 x 36 |1,2,3,5,7,9,11,13,15,16,17,19,21,23,25,| | | |27,29,30,31 | |abril de 2012 |12 x 36 |2,4,5,6,8,9,10,12,13,14,15,18,20,22,24,| | | |26,27,28,30 | |mayo de 2012 |12 x 36 |1,2,4,6,8,10,12,14,15,17,18,19,21,22,23| | | |,25,26,27,29 | |junio de 2012 |12 x 36 |1,2,4,5,6,8,12,14,15,16,18,20,22,24,26,| | | |28,30 | |julio de 2012 |12 x 36 |2,4,6,8,10,12,16,18,22,24,26,28,30 | |agosto de 2012 |12 x 36 |1,3,5,6,7,9,11,13,14,15,17 | |septiembre de |12 x 36 |2,4,6,7,8,10,12,14,16 | |2012 | | | |octubre de 2012|12 x 36 |2,4,6,8,10,12,16,18,20,22,24,26,28,30 | |noviembre de |12 x 36 |11,13,15,17,18,19,21,23,25,27,29 | |2012 | | | Además, informó que, a partir del 1 de diciembre de 2012, el demandante pasó a prestar sus servicios en el Puesto de Control Migratorio (pcm) El Edén, Armenia, en jornada habitual de trabajo. iii) Hojas de turnos en el Aeropuerto Internacional Matecaña y en el Aeropuerto El Edén entre enero de 2012 y septiembre de 2013, en las cuales se evidencia que el demandante prestó sus servicios mediante el sistema de turnos y que se incluyeron turnos en días dominicales y festivos.[15] Este hecho se demuestra también con el certificado expedido por el director regional Eje Cafetero de la uae Migración Colombia, el 21 de noviembre de 2017.[16] iv) Certificado de salarios y prestaciones devengadas por el señor Carlos Andrés Cruz Vargas, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.[17] v) Resolución 082 de 10 de mayo de 2013, mediante la cual la subdirectora de talento humano de la uae Migración Colombia concedió al demandante el disfrute de 20 días hábiles de vacaciones, comprendidos entre el 16 de junio y el 15 de julio de 2013.[18] vi) Memorando STH de 28 de mayo de 2013, mediante el cual, la subdirectora de talento humano de la uae Migración Colombia autorizó al demandante 8 días de licencia de paternidad, comprendidos entre el 28 de mayo y el 7 de junio de 2013.[19] 2.3.3.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 8 de septiembre de 2015, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas formuló petición mediante la cual reclamó: i) el reconocimiento y pago de sus salarios con recargos por trabajo dominical y festivo, nocturnos ordinarios, nocturnos dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, horas extras diurnas y nocturnas en festivos y dominicales, remuneración por compensación por cada 8 horas extras laboradas sobre el tope legal y descansos compensatorios en dinero, por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013; ii) condenar al reajuste y pago de las prestaciones sociales causadas; iii) condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios y al ajuste o indexación de las sumas reconocidas; y iv) condenar en costas a la entidad demandada.[20] El 16 de septiembre de 2015, la subdirectora de talento humano de la uae Migración Colombia resolvió la anterior petición en el sentido de negar el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, con fundamento en que, en el período reclamado, no se contaba con soporte legal ni disponibilidad presupuestal que autorizara el reconocimiento de los recargos.[21] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que lo efectivamente reclamado por el señor Carlos Andrés Cruz Vargas se trata del reconocimiento de la jornada laboral de 44 horas semanales y 190 horas mensuales que, en su parecer, consagra el Decreto Ley 1042 de 1978 y con ello, su derecho a la reliquidación y pago del trabajo suplementario, es decir, i) horas extras y días compensatorios derivados de estas una vez superado el tope que señala la norma, ii) recargo ordinario nocturno y iii) recargo por trabajo en días dominicales y festivos y sus días compensatorios remunerados; sumas que considera merecer por su labor en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia desde el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2013, situación que deviene a su vez en iv) la reliquidación y pago de las prestaciones sociales laborales y cesantías recibidas en ese periodo.

Al desatar la controversia, el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago del recargo dominical y festivo a partir del 8 de septiembre de 2012, en consideración a que encontró parcialmente probada la prescripción trienal; y, como consecuencia de lo anterior, ordenó reliquidar las prestaciones sociales del demandante.

Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación con fundamento en que i) el a quo no abordó el análisis de los Decretos 50 de 1981, 334 de 1981, 853 de 2012 y 1029 de 2013, mediante los cuales se modificó el Decreto Ley 1042 de 1978 y, en los que se señaló que para que proceda el pago en días dominicales y festivos, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 9.

No obstante, el demandante pertenece a un grado superior, esto es, el grado 11; ii) a partir de diciembre de 2012 y hasta abril de 2013, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas trabajó en jornada ordinaria por lo que, durante ese período, tampoco tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias solicitadas; y, entre mayo y agosto de 2013, trabajó en jornada ordinaria en el Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Pereira; y iii) insistió en que la Resolución 1411 de 2013 rige hacia el futuro en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

En consideración a que la entidad demandada manifestó en su escrito de apelación que reconoció en tiempo las horas laboradas en jornada nocturna y comoquiera que el a quo llegó a la misma conclusión y, en consecuencia, negó las pretensiones relativas al reconocimiento y pago del recargo por el trabajo nocturno, esta Sala se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

En consecuencia, corresponde a la Sala pronunciarse sobre los argumentos de la apelación, expuestos con anterioridad. 2.4.1. Las modificaciones al Decreto 1042 de 1978 Con fundamento en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el Tribunal Administrativo de Risaralda condenó a la uae Migración Colombia a pagar al demandante el valor respectivo por el trabajo suplementario «correspondiente al recargo dominical y festivo probado a partir del 8 de septiembre de 2012».

Lo anterior, al encontrar que la referida norma establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. Al respecto, la entidad demandada cuestionó que no se abordara el análisis de los decretos mediante los cuales se reformó el Decreto 1042 de 1978 y, según los cuales, a su juicio, se supeditó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, a la pertenencia del empleado al nivel técnico hasta el grado 9.

Los actos a los que se refirió, son los Decretos 50 de 1981, 334 de 1981, 853 de 2012 y 1029 de 2013. i) En relación con el Decreto 50 de 1981, «Por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones» la Sala advierte que, en efecto, mediante el artículo 9 se modificó el literal a) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en el sentido de señalar que el empleo deberá pertenecer al nivel Operativo, hasta el grado 16 del nivel Administrativo y hasta el grado 09 del nivel Técnico.

No obstante, resulta necesario aclarar que el fundamento normativo del reconocimiento del recargo dominical y festivo a que se refirió el a quo no fue el artículo 36 sino el 39 del Decreto 1042 de 1978. En efecto, es el artículo 39 el que hace referencia al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, cuyo derecho no se circunscribe a que el empleo pertenezca a un nivel específico.

Esto señala la norma:

ARTÍCULO  39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Por su parte, el artículo 36 hace referencia al reconocimiento de las horas extras diurnas que, como se precisó, no fueron reconocidas por el a quo y, en consecuencia, no fueron objeto de apelación. En conclusión, la omisión en el análisis del Decreto 50 de 1981 y la modificación que hiciere respecto del Decreto 1042 de 1978 no tenía incidencia en la decisión respecto del reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. ii) Ahora bien, en relación con el Decreto 334 de 1981, «Por el cual se adiciona el Decreto extraordinario 50 de 1981», la Sala encuentra que este Decreto fue derogado expresamente por el artículo 23 del Decreto 10 de 1989 que empezó a regir el 3 de enero de 1989. iii) En cuanto a la aplicación del Decreto 853 de 2012 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones», la Sala encuentra que, en efecto, el artículo 14 de la referida norma dispuso: Artículo 14.

Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En los Despachos antes señalados, sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios a los que se refiere el inciso anterior. Parágrafo 1º. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2º. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. De lo transcrito se encuentra que la norma modificó el régimen relativo al reconocimiento y pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, y lo supeditó a que el empleado pertenezca al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

No obstante, resulta necesario precisar que el trabajo ocasional difiere del trabajo habitual en dominical y festivo. Al respecto, se hace necesario definir si el trabajo desarrollado por el demandante en días dominicales y festivos era de naturaleza ordinaria u ocasional. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos.

De manera que deben precisarse los conceptos relativos a «ordinario» o «habitual». En el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española «habitual» significa: «adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito». Al respecto, el Consejo de Estado[22] ha tenido oportunidad en señalar que «la diferencia fundamental entre trabajo habitual y ocasional, cuando se labora en turnos dominicales y festivos, radica en la naturaleza del servicio, de manera que éste no es susceptible de interrupción sino que debe garantizarse su continuidad en días no hábiles, el trabajo se torna en ‘habitual y permanente’, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, ya que habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir, forma repetida, como es el caso precisamente de quien labora por el sistema de turnos».

En igual sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009,[23] en la que indicó que «para que se diga que existe una ‘habitualidad’ en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de ‘turnos’ tenga la certeza de cuales domingos y festivos del mes debe trabajar».

De los documentos aportados al proceso,[24] la Sala advierte que el señor Carlos Andrés Cruz Vargas, desempeñó sus funciones como oficial de migración, nivel técnico, grado 11, mediante un sistema de turnos de 12 horas de trabajo por 36 de descanso y 24 horas de trabajo por 48 de descanso, en jornada mixta, es decir, en horario diurno y nocturno y se presentaba a los turnos inclusive los días domingos y festivos.

En efecto, la jornada laboral del demandante se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implicaba una previa programación de su jornada laboral mensual. Siendo ello así, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas conocía de antemano qué domingos del mes le tocaba prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que, en los términos de la jurisprudencia referida,[25] su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del demandante al servicio de la uae Migración Colombia, la Sala procederá a despachar desfavorablemente la solicitud de la entidad demandada toda vez que la modificación que el artículo 14 del Decreto 853 de 2012 hiciere al Decreto 1042 de 1978 obedece al trabajo ocasional en días dominicales y festivos que, como se explicó, no es el caso del demandante, quien desempeñó sus funciones en esa jornada en forma habitual. iv) En cuanto a la omisión en el análisis del Decreto 1029 de 2013 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 14[26] introdujo una modificación similar a la analizada con anterioridad respecto del Decreto 853 de 2012, la Sala se permite reiterar los argumentos expuestos en cuanto a que tal modificación afectó el reconocimiento del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, mas no el desempeño de esas funciones en forma habitual.

Además, el referido Decreto 1029 de 2013, entró a regir el 21 de mayo de 2013, de forma que solo cobija las situaciones jurídicas consolidadas a partir de esa fecha. Al respecto, es preciso recordar que el periodo reclamado por el señor Carlos Andrés Cruz Vargas es el comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013 y, por otro lado, en la sentencia de primera instancia se declaró la prescripción de las acreencias causadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2012.

No obstante, como se dijo, la jornada laboral del demandante se desarrolló en días dominicales y festivos de manera habitual, por manera que la modificación que introdujo el Decreto 1029 de 2013 al Decreto 1042 de 1978 no afecta la situación particular del señor Carlos Andrés Cruz Vargas. De esta manera, la Sala concluye que el análisis y aplicación de los decretos que la entidad demandada echa de menos, no resultan aplicables al caso, en la medida que, el reconocimiento del derecho al recargo dominical y festivo que decretó el Tribunal Administrativo de Risaralda, tuvo como fundamento el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 que no ha sufrido modificaciones y el cual no supedita su aplicación a la pertenencia a un nivel específico en el grado técnico, tal y como se evidenció con anterioridad.

La Sala encuentra necesario precisar, a efectos de resolver el primer problema jurídico planteado, que a la situación del demandante no le es aplicable la Resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, expedida por el director general de la uae Migración Colombia, en consideración a que i) los hechos descritos en el presente asunto, tuvieron lugar en el período comprendido entre el 1.º de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013; y, ii) como se explicará más adelante, el demandante no acreditó haber prestado sus servicios en días dominicales y festivos, de manera habitual, en el período comprendido entre el 1.º de diciembre de 2012 y el 31 de agosto de 2013.

En relación con la Resolución 00281 de 16 de abril de 2012, la Sala encuentra que el referido acto administrativo, en su artículo 6.º contiene una reproducción del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Al efecto señala la norma: Artículo 6. En el sistema de turno debe garantizarse del derecho a descanso. El jefe de la entidad deberá garantizar el disfrute de descansos complementarios para el empleado en el sistema de turnos. Cuando el trabajo en dominical o festivo sea habitual, el empleado tendrá derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso complementario, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. [Resalta la Sala].

Por manera que la Resolución 00281 de 2012 es aplicable a la situación planteada por el demandante, en virtud de la cual el señor Carlos Andrés Cruz Vargas tiene derecho al reconocimiento y pago del recargo por el trabajo ordinario en días dominicales y festivos por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre y el 25 de noviembre de 2012, en el que se acreditó que prestó sus servicios en días dominicales y festivos de manera habitual.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que, de un lado, el a quo no fundamentó su decisión en la aplicación retrospectiva de la Resolución 1411 de 2013 sino en las disposiciones relativas al trabajo suplementario en días dominicales y festivos, previstos en el Decreto 1042 de 1978[27] aplicable al demandante por tratarse de un empleado de una unidad administrativa especial del orden nacional y, del otro, la Resolución 00281 de 2012 sí es aplicable a la situación del señor Carlos Andrés Cruz Vargas. 2.4.2.

La jornada ordinaria a partir de diciembre de 2012 Otro argumento de la apelación de la entidad demandada tiene relación con la afirmación según la cual, a partir de diciembre de 2012 y hasta abril de 2013, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas no laboró bajo el sistema de turnos, en tanto que prestaba labor de apoyo en el Aeropuerto El Edén de la ciudad de Armenia y, entre mayo y agosto de 2013, trabajó en jornada ordinaria en el Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Pereira, razón por la cual afirmó que, durante ese período, el demandante no «tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias antes solicitadas».

El Tribunal Administrativo de Risaralda sostuvo que el demandante prestó sus servicios en horario diurno y nocturno desde el mes de enero y hasta noviembre de 2012, en días festivos y dominicales y que si bien, estos fueron compensados con días de descanso remunerado, lo cierto es que no se liquidaron al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.

Al respecto señaló: (…) Está claro que el demandante laboraba en turnos mixtos, es decir, prestaba sus servicios en horario diurno y nocturno, asimismo se acreditó que desde el mes de enero hasta noviembre de año 2012, el señor Cruz Vargas realizó turnos en días festivos y dominicales, los cuales, si bien se evidencia que fueron compensados con días de descanso remunerados, debían también liquidarse al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, lo cual no se efectuó por parte de la entidad accionada.

Por lo dicho, se reconocerá al actor lo solicitado por concepto de pago que ha de efectuarse de recargo por labor en dominicales y festivos, ya que de los documentos aportados al expediente se pudo determinar que éste laboró habitualmente, prestando un total de 47 turnos en tales días (fl. 253—255 c 1-1), y para el efecto la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado, en el sentido que ‘Para que se diga que existe una ‘habitualidad’ en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de ‘turnos’ tenga la certeza de cuáles domingos y festivos del mes debe trabajar’, lo que en efecto ocurrió en el sub judice por cuanto el actor desarrollaba sus labores bajo el sistema de turnos, lo cual implica que exista una programación previa de su jornada laboral mensual, en la cual era conocido cuáles días domingos o festivos del mes le correspondía prestar el servicio, en consecuencia, se accederá también a lo solicitado, reconociendo a favor del actor, y de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Del análisis de los documentos aportados al expediente la Sala encuentra que el señor Carlos Andrés Cruz Vargas prestó sus servicios a la uae Migración Colombia en el cargo de oficial de migración, nivel técnico, grado 11 y que en el período comprendido entre enero y noviembre de 2012 desempeñó sus funciones en una jornada mixta, dado que la labor realizada fue mediante el sistema de turnos, en horario diurno y nocturno y, en forma habitual, los días domingos y festivos.

Este hecho no ha sido cuestionado por ninguna de las partes. También se advierte que los turnos realizados en días festivos y dominicales, fueron compensados con días de descanso, tal y como se desprende de la lectura del certificado expedido el 21 de noviembre de 2017, por el director regional Eje Cafetero de la uae Migración Colombia. Sin embargo, del certificado expedido el 15 de noviembre de 2017 por el subdirector de talento humano de la entidad, mediante el cual informa sobre los pagos y descuentos realizados al demandante durante ese periodo, se evidencia que no se liquidó y pagó el doble del valor por cada día de trabajo dominical o festivo, tal y como lo ordena el artículo 39 del Decreto 1042 referido.

Ahora bien, a partir del 1 de diciembre de 2012, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas pasó «a prestar sus servicios en pcm El Edén- Armenia, en jornada habitual de trabajo»[28] y si bien en el expediente se señala que entre los días 1 y 7 de enero de 2013 y 25, 28 y 29 de marzo de 2013 acumuló 28 horas de trabajo en días festivos,[29] lo cierto es que al no corresponder a una jornada habitual de trabajo en dominicales y festivos, sino al trabajo ocasional en días de descanso, los 5 días de trabajo se regulan con base en el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 que, como se explicó, fue modificado por el artículo 14 del Decreto 853 de 2012, según el cual para que proceda el pago del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, no obstante, como quedó acreditado, el demandante pertenece al nivel técnico grado 11.

Del certificado obrante en el expediente[30] suscrito por el director regional Eje Cafetero de la uae Migración Colombia, el 21 de noviembre de 2017, se pudo establecer que el demandante prestó sus servicios en días dominicales y festivos, de manera habitual, hasta el 25 de noviembre de 2012, pues a partir de esa fecha y hasta el 29 de marzo de 2013, el trabajo en día dominical y festivo fue ocasional, según se desprende del certificado referido.

Es decir, el señor Carlos Andrés Cruz Vargas, sólo tiene derecho a que se le reconozca una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, a partir del 8 de septiembre de 2012 y hasta el 25 de noviembre de 2012, por ser la fecha hasta la cual se acreditó que la jornada laboral del demandante se desarrolló en días dominicales y festivos de manera habitual.

Al respecto, resulta necesario precisar que, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de las acreencias causadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2012, en consideración a que estas fueron reclamadas el 8 de septiembre de 2015. Esta Sala comparte esa decisión en consideración a que, de conformidad con lo probado en el expediente, fue hasta el 8 de septiembre de 2015 que el señor Carlos Andrés Cruz Vargas formuló petición mediante la cual reclamó, entre otros, el reconocimiento y pago de sus salarios con recargos por trabajo dominical y festivo, y el reajuste de las prestaciones sociales causadas.[31] En relación con las prestaciones sociales que deben reliquidarse con la inclusión del factor relativo al trabajo suplementario en dominicales y festivos corresponde señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45[32] del Decreto 1045 de 1978,[33] los «dominicales y feriados» sólo son factor de salario, para la liquidación del auxilio de cesantía y de las pensiones; por lo tanto, esta Sala no comparte lo resuelto por el tribunal, en tanto condenó a la entidad al pago de las «prestaciones sociales – prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones» y, en esa medida, los motivos de inconformidad expuestos en el escrito de apelación, están llamados a prosperar.

En consecuencia, en consideración a que al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario que alega con el consecuente recargo impetrado, y que de tal situación depende la reliquidación de las cesantías e intereses por este concepto, la uae Migración Colombia deberá reliquidar las prestaciones sociales causadas por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2012 y el 25 de noviembre de 2012, con inclusión en la base salarial de los conceptos a que se ha hecho referencia en esta providencia, esto es, únicamente respecto del auxilio de cesantías e intereses a las cesantías.

Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del demandante al servicio de la uae Migración Colombia, entre enero y noviembre de 2012 y acreditarse que no le asiste derecho a este reconocimiento entre diciembre de 2012 y agosto de 2013 dadas las condiciones de la prestación del servicio en jornada ordinaria, la Sala procederá a modificar los ordinales 3 y 4 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el siguiente sentido: i) El trabajo suplementario relativo al recargo dominical y festivo que debe pagar la entidad demandada corresponde al periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2012 y el 25 de diciembre de 2012 y no hasta el año 2013 como lo ordenó el a quo; y, ii) Las prestaciones sociales que se deberán reliquidar y pagar como consecuencia del recargo dominical y festivo reconocido en el ordinal anterior son únicamente el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías causadas por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2012 y el 25 de noviembre de 2012, así como el reajuste a los aportes a la seguridad social con la inclusión en la base salarial del valor que resulte del reconocimiento y pago del trabajo suplementario referido. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,[34] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[35] la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión acoge parcialmente los argumentos del recurso de apelación. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que al señor Carlos Andrés Cruz Vargas le asiste derecho al reconocimiento y pago del recargo correspondiente al trabajo suplementario equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado por el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2012; no obstante, no tiene derecho a ese reconocimiento por el período comprendido entre diciembre de 2012 y agosto de 2013 en consideración al cargo ocupado y a que se trataba de la prestación del servicio en forma ocasional en días dominicales y festivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el ordinal 3.º de la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Carlos Andrés Cruz Vargas, contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el sentido de que el trabajo suplementario relativo al recargo dominical y festivo que debe pagar la entidad demandada corresponde al periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2012 y el 25 de diciembre de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Modificar el ordinal 4.º de la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Carlos Andrés Cruz Vargas, contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el sentido de que las prestaciones sociales que se deberán reliquidar y pagar como consecuencia del recargo dominical y festivo reconocido en el ordinal anterior son únicamente el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías causadas por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2012 y el 25 de noviembre de 2012, así como el reajuste a los aportes a la seguridad social con la inclusión en la base salarial del valor que resulte del reconocimiento y pago del trabajo suplementario referido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 18 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Carlos Andrés Cruz Vargas, contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto.- Sin condena en costas de segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Se refiere a las siguientes sentencias: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de abril de 2019, radicación 66001-23- 31-000-2003-00039-01 (9258-05), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de octubre de 2013, radicación 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), M.P. (E) Bertha Lucía Ramírez de Páez. [2] Folios 205 a 208. [3] Folios 271 a 282. [4] Decretos 853 de 2012 y 1029 de 2013. [5] Folios 284 a 290. [6] Folio 326 a 332. [7] Folios 313 a 325. [8] Folio 308. [9] Folio 333. [10] Folio 10. [11] Folio 249. [12] Folio 123. [13] Folios 11 a 18. [14] Folio 255. [15] Folios 19 a 119. [16] Folios 253 a 254. [17] Folios 124 a 131. [18] Folio 223, cd folios 2 a 5. [19] Folio 223, cd folio 10. [20] Folio 3. [21] Folios 5 a 6. [22] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto con radicación interna 1254 de 9 de marzo de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, identificada con radicado 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [24] Folios 19 a 119 y folios 253 a 254. [25] Consejo de Estado, sentencia 268-06 de 28 de febrero de 2008, actor: Claudia Posada Aguilar, M. P. Jaime Moreno García. [26] «Artículo 14.

Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto número 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.» [27] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». [28] Folio 255. [29] Folio 253 a 254. [30] Folios 253 y 254. [31] Folio 3. [32] «artículo 45. de los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  a. La asignación básica mensual;  b. Los gastos de representación y la prima técnica;  c. Los dominicales y feriados;  d. Las horas extras;  e. Los auxilios de alimentación y transporte;  f. La prima de Navidad;  g. La bonificación por servicios prestados;  h. La prima de servicios;  i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;  j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;  k. La prima de vacaciones;  l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;  ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» [33] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [35] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».