TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / NULIDAD ELECTORAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO DE ELECCIÓN DEL CONTRALOR DE PEREIRA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto, no puede considerarse que se desconoció el precedente judicial, como lo alega el señor Juan David Hurtado Bedoya, porque como lo explicó la Sección Quinta al rendir el respectivo informe, la sentencia SU-566 de 2019 no “hizo parte de la defensa que desarrolló [el accionante] en el trámite de la medida cautelar del proceso de nulidad electoral”, sino que pretende por esta vía “mejorar la justificación de las tesis que pretende defender”, para atacar las providencias que fueron adversas a sus intereses.
Además, en aquellas se hizo mención expresa de los criterios aplicables al caso objeto de análisis en el medio de control de nulidad electoral, esto es, la sentencia C-126 de 2018 de la Corte Constitucional y la de 15 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado las «cuales contienen la línea jurisprudencial uniforme de esta Sección y de la Corte Constitucional en torno al tema debatido”.
La Sala concluye, entonces, que en las providencias de 21 de enero y 4 de febrero de 2021, que profirió la Sección Quinta del Consejo de Estado revocando las de 5 de noviembre y 10 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Risaralda, no se incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial como lo alega el accionante.
NOTA DE RELATORÍA: Con Aclaración de voto de los consejeros William Hernández Gómez, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00607-00(AC) Actor: JUAN DAVID HURTADO BEDOYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA 1.
Antecedentes 1. La solicitud de tutela El señor Juan David Hurtado Bedoya promueve acción de tutela contra las providencias de 21 de enero y 4 de febrero de 2021, que dictó la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de las cuales revocó los autos de 5 de noviembre de 2020 y 10 de noviembre del mismo año, respectivamente, proferidos por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.
Pretensiones El accionante en escritos separados, formula las siguientes súplicas: i) Se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y a la posibilidad de ser elegido y a desempeñar el cargo para el cual fue elegido. ii) Se deje sin efectos el auto de 21 de enero de 2021, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en lo relacionado con la suspensión provisional de su elección como contralor municipal de Pereira (Risaralda). iii) Se deje sin efectos la providencia de 4 de febrero de 2021, que dictó el Consejo de Estado, Sección Quinta mediante el cual decretó la suspensión provisional de su elección como contralor de Pereira (Risaralda). 3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes el accionante señala los siguientes: 1. En el medio de control de nulidad electoral con radicación 66001-23-33- 000-2020-00494-01 i) El 18 de abril de 2016, tomó posesión como subcontralor en la Contraloría Municipal de Pereira. Mediante Resolución 7 de 14 de enero de 2019, el Concejo Municipal de Pereira lo encargó de las funciones de contralor por incapacidad que le fue concedida al titular del cargo y, a través de la Resolución 20 de 4 de febrero de 2019, modificó ese acto para asignarle el salario de contralor. ii) Por medio de la Resolución 28 de 12 de febrero de 2019, el Concejo Municipal de Pereira dispuso que debía separarse del cargo de subcontralor para que la entidad procediera a proveer temporalmente ese empleo, mientras ejercía las funciones de contralor en encargo. iii) El 15 de octubre de 2019, a través de la Resolución 223 lo encargaron de la Contraloría Municipal de Pereira mientras se surtía el respectivo concurso para proveer la vacante de forma definitiva. iv) El 14 de julio de 2020, mediante la Resolución 126 se convocó y reglamentó el concurso para la elección del contralor de Pereira para el período 2020 al 2021, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. v) El 10 de septiembre de 2020, en reunión plenaria del Concejo Municipal de Pereira fue elegido contralor, cargo del que tomó posesión mediante Acta 130 de 11 de septiembre de 2020. vi) El señor César David Grajales Suárez, quien hizo parte de la terna para la elección de contralor, interpuso demanda en uso del medio de control de nulidad electoral ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, proceso al que le correspondió el radicado 66001-23-33-002-2020-00494-00; así mismo, solicitó la suspensión provisional del acto de elección. vii) El 5 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y negó la medida cautelar de suspensión provisional porque consideró que de la revisión del expediente no se infería la causal de nulidad electoral alegada y tampoco encontró que contrariara el ordenamiento jurídico.
Contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación. viii) El 21 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, decretó la medida de suspensión del Acta 130 de 10 de septiembre de 2020, mediante la cual fue elegido contralor municipal de Pereira, providencia contra la cual formuló recurso de súplica, que se negó por auto de 3 de febrero de 2021. 2.
En el medio de control de nulidad electoral con radicado 66001-23-33- 000-2020-00499-01 i) El señor John Jairo Bello Carvajal presentó demanda de nulidad electoral contra la elección del accionante en el cargo de contralor municipal de Pereira (Risaralda), y pidió la suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual fue elegido el 10 de septiembre de 2020, por el Concejo Municipal de Pereira para el período 2020 al 2021. ii) El 10 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección, en razón a que no se podía concluir de la revisión del expediente la configuración de la causal de nulidad alegada y tampoco se podía establecer que se hubiera quebrantado el ordenamiento jurídico al designarlo en el cargo de contralor.
Esa decisión fue apelada por la parte actora. iii) El 4 de febrero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, decretó la medida de suspensión de la Resolución 161 de 11 de septiembre de 2020, mediante la cual el Concejo Municipal de Pereira lo nombró contralor municipal de Pereira (Risaralda). iv) La medida de suspensión provisional tiene como fundamento el hecho de que, con anterioridad a la convocatoria para proveer el cargo de contralor, lo ocupó en calidad de encargo por la incapacidad médica y posterior fallecimiento del titular. 4.
Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las providencias que adoptó la Sección Quinta de esta corporación se vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y a participar en la conformación y ejercicio de las entidades públicas, al determinar la procedencia de la suspensión provisional de su elección con fundamento en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, con lo cual hizo una interpretación extensiva y lesiva del régimen de inhabilidades y desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019. 5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 18 de febrero de 2021, que se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado como demandados. Así mismo, se ordenó notificar al señor John Jairo Bello Carvajal - quien actuó como parte demandante dentro del medio de control de nulidad electoral que se adelanta ante el Tribunal Administrativo de Risaralda con radicación 66001-23-33-000-2020-00499-00-, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
Por auto de 15 de marzo de 2021, se ordenó vincular como tercero interesado al señor César David Grajales Suárez, por ser parte demandante en el proceso de nulidad electoral con radicado 66001-23-33-002-2020-00494-01, en el que se dictó la providencia de 21 de enero de 2021, que dio origen al presente amparo constitucional. 6. Intervenciones 1.6.1.
De la Sección Quinta del Consejo de Estado. La consejera de Estado, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) Los argumentos que expone el accionante no constituyen censuras propias de una acción excepcional como lo es la tutela, sino que evidencian el uso del amparo constitucional como una tercera instancia, sin que se logre acreditar que se incurrió en un defecto que amerite la intervención del juez, pues no se configuran los vicios aducidos y muchos menos la violación de sus derechos. ii) La fundamentación jurídica plasmada en la decisión acusada, es correspondiente con el marco normativo que rige para el asunto, excluyendo toda posibilidad de desconocimiento del principio de interpretación restrictiva que prevalece en materia de inhabilidades respecto a la causal endilgada; lo que se evidencia, es la inconformidad del accionante, porque le fue adversa. iii) El accionante edificó la mayor parte de su argumentación en la sentencia SU-566 de 2019, providencia que no hizo parte de la defensa que desarrolló en el trámite de la medida cautelar en el proceso de nulidad electoral; ello demuestra que acude a la acción constitucional para mejorar la justificación de la tesis que pretende defender, conducta que no se compadece con el requisito de subsidiariedad cuando se dirige contra providencias judiciales, cuya revisión es más exigente si estas se profieren por los órganos de cierre de cada jurisdicción, como lo ha precisado la Corte Constitucional entre otros, en los fallos SU-917 de 2010, SU-050 de 2017, SU-573 de 2017 y SU-050 de 2018. iv) La providencia que censura el accionante se basa en el estudio de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y en las pruebas que se allegaron al plenario con el fin de determinar si existía mérito para revocar, modificar o confirmar el auto impugnado.
En ella, se abordó lo concerniente a la naturaleza de la figura del encargo con sustento en decisiones de esta corporación, en las que se estableció que corresponde a una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, lo que permite equipararla a la de nombramiento, forma típica de acceso a la función pública. v) Respecto al desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional, en el proveído acusado se hizo mención a la decisión proferida por esa misma Sección el 15 de octubre de 2020,[1] la cual basó sus consideraciones en la sentencia C-126 de 2018, que validó la constitucionalidad de la remisión prevista en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, para contralores territoriales.
Ese precepto, que establece las inhabilidades para los contralores municipales, prevé que «la remisión a las causales de inhabilidad de los alcaldes es procedente en lo que le sea aplicable». vi) En la providencia acusada se expuso que no se afectan derechos fundamentales por aplicar las inhabilidades; en este caso, la contenida en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque ello obedece al cumplimiento de los fines del Estado y a la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. vii) Es más, la anterior causal de inhabilidad, atinente al ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, dentro de los doce meses anteriores a elección, en lo que a los contralores se refiere, por remisión del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, fue expresamente reconocida en la sentencia C-126 de 2018, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. viii) Contrario a lo que aduce el accionante, no es cierto que la única inhabilidad relacionada con el ejercicio como contralor municipal sea la instituida en el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, como tampoco que ésta solo aplique para quienes ocupen el cargo en calidad de titulares, pues incluso se prevé la posibilidad de que quienes desempeñaron en encargo tal dignidad dentro de los doce meses anteriores a la designación en propiedad, como ocurrió con el accionante, incurran en las situaciones de inelegibilidad de que tratan los numerales 2 y 5 del artículo 95 ibidem. ix) No es de recibo el argumento del accionante, según el cual no se podía suponer una desigualdad en el proceso de elección porque ese trámite se realizó a través de un proceso de evaluación y calificación objetiva, adelantado por una institución externa, en el que obtuvo una calificación excelente permitiéndole conformar la terna para el mencionado cargo. x) En la decisión censurada se demostró que, aunque se realizó concurso, el señor Hurtado Bedoya se encontraba en una posición privilegiada respecto de los demás candidatos, por lo que sus alegaciones dentro de la petición de amparo no derriban los argumentos con fundamento en los cuales se concluyó la ocurrencia de la situación de desventaja de los demás aspirantes, aunado a que se probó que realizó distintas actividades durante los doce meses anteriores a su elección como contralor, que configuran el ejercicio de autoridad administrativa. xi) Al accionante no le asiste razón en cuanto alega que se desconoció el precedente de esa Sección, en que se dispuso que la inhabilidad prevista el numeral 2 en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, relacionada con el desempeño de empleos públicos o autoridad política, administrativa o militar, no eran aplicables a los contralores territoriales, pues en la decisión atacada se hizo mención expresa a aquellos que contienen la línea jurisprudencial uniforme de la Sección Quinta y de la Corte Constitucional en torno al tema debatido, lo que evidencia que la acción interpuesta se está utilizando como una instancia adicional. xii) En en el asunto sub lite, no se han amenazado ni vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante; tampoco se incurrió en defecto material o sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial, en tanto el auto mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección como contralor municipal de Pereira, para el período 2020-2021, se encuentra ajustado a derecho y, en todo caso, por corresponder a una medida provisional, no constituye prejuzgamiento respecto a la decisión que deba tomarse en la sentencia. 1.6.2.
El municipio de Pereira. A través de apoderado rinde informe en los siguientes términos: i) Comparte el reclamo del accionante, puesto que si lo probado en el proceso electoral es que ocupaba el cargo de subcontralor municipal y frente a la vacancia absoluta por muerte del contralor fue designado en encargo, nunca desempeñó el cargo en propiedad; en consecuencia, no está inhabilitado para ser elegido. ii) El artículo 163 original de la Ley 136 de 1994, establecía que no podrá ser elegido contralor, quien haya sido contralor o auditor de la contraloría municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior «como titular o como encargado», la expresión resaltada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-126 de 2018, lo que significa que el accionante no se encuentra inhabilitado para ejercer dicho cargo. iii) No obstante, el ordinal c) del mencionado artículo dispone que no podrá acceder al cargo de contralor quien «esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable»; ninguna de las inhabilidades allí previstas aplica al caso del accionante. iv) Si bien es cierto que, dentro de los doce meses anteriores a la elección, el señor Hurtado Bedoya ejerció el cargo de contralor encargado, que acarrea la calidad de autoridad civil, la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, solo aplica para quien aspire a ser alcalde no para los contralores. v) La Sección Quinta desconoció la exigencia de demandar el acto electoral, ya que el accionante en el proceso con radicación 2020-00494, impugnó el Acta 130 de 10 de septiembre de 2020, en la que consta la elección y no la Resolución 161 de 11 de septiembre de 2020, que contiene el nombramiento, razón por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró probada la excepción de inepta demanda propuesta por el municipio de Pereira. vi) Con fundamento en lo anterior, si la parte actora en el medio de nulidad electoral no demandó el acto de elección, entonces la medida cautelar es abiertamente improcedente; por tanto, se debe acceder a las pretensiones del señor Juan David Hurtado Bedoya. 2.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[2] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el accionante contra los proveídos de 21 de enero de 2021 y 4 de febrero de 2021, que profirió la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro de los medios de control de nulidad electoral con radicaciones 66001-23-33-000- 2020-00494-01 y 66001-23-33-000-2020-00499-01, respectivamente.. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[4], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[5] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[6] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[7] el concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.
En materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios, la Corte Constitucional ha señalado que éstos, por regla general, deben ser discutidos por medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto, a excepción de que en el caso objeto de estudio: (i) se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial.
En este evento, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; (ii) a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o (iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable[8] En todo caso, deberán reunirse los «requisitos generales de procedencia» de la acción de tutela y al menos uno de los «requisitos especiales de procedibilidad» del amparo de tutela fijados por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. En el medio de control de nulidad electoral con radicación 66001-23- 33-000-2020-00494-01 2.4.1.1. El señor César David Grajales Suárez instauró medio de control de nulidad electoral contra la elección del accionante como contralor municipal de Pereira (Risaralda) para el período 2020-2021.
Solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acta 130 de 10 de septiembre de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Pereira.[9] 2.4.1.2. El 5 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó «el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Acta N. 130 del 10 de septiembre de 2020, mediante la cual el Concejo Municipal de Pereira declaró la elección del señor Juan David Hurtado Bedoya como Contralor Municipal de Pereira».[10] 2.4.1.3.
El 21 de enero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia anterior, resolvió lo siguiente:[11] primero: revocar el auto de 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, en lo que respecta al artículo 3° de la providencia por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, y en su lugar, se decreta la medida de suspensión provisional del Acta No. 130 de 10 de septiembre de 2020 en cuanto a la elección del demandado. segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión para lo de su cargo. 2.4.1.4.
El 3 de febrero de 2021, el consejero Carlos Enrique Moreno Rubio rechazó por improcedente el recurso de súplica propuesto por el señor César David Grajales Suarez contra la providencia de 21 de enero de 2021.[12] 2.4.2. En el medio de control de nulidad electoral con radicado 66001-23-33- 000-2020-00499-01 2.4.2.1. El señor John Jairo Bello Carvajal interpuso demanda de nulidad electoral para que se declarara nula la Resolución 161 de 11 de septiembre de 2020, mediante la cual se eligió al señor Juan David Hurtado Bedoya contralor municipal de Pereira (Risaralda), para terminar el período constitucional de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2021.
Como medida cautelar previa solicitó se decretara la suspensión provisional del referido acto.[13] 2.4.2.2. El 10 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó «el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 161 de 11 de septiembre de 2020, mediante la cual el Concejo Municipal de Pereira nombró como contralor municipal de Pereira al señor Juan David Hurtado Bedoya».[14] 2.4.2.3.
El 4 de febrero de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia anterior, resolvió lo siguiente:[15] primero: revocar el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 10 de noviembre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó la petición de medida cautelar.
En su lugar, decretar la suspensión provisional de la Resolución N° 161 del 11 de septiembre de 2020, de la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira, mediante la cual se nombró al señor Juan David Hurtado Bedoya como contralor municipal de Pereira, para el período 2020-2021, por las razones expuestas en esta providencia. segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate que plantea el accionante, gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, y a participar en la conformación y ejercicio de las entidades públicas. 2.5.1.2.
Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» en cuanto se censuran las providencias que resolvieron los recursos de apelación interpuestos dentro de los medios de control de nulidad electoral con radicación 66001-23-33-002-2020-00494-01 y 66001-23-33-002-2020-00499-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto los autos objeto de censura constitucional datan del 21 de enero de 2021 y 4 de febrero de 2021, y la presente acción de tutela se presentó a través de la ventanilla virtual de esta corporación el 12 de febrero del año en curso, es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela». Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir las providencias de 21 de enero de 2021 y 4 de febrero de 2021, emitidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.5.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[16] 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[17] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[18] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[19] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[20] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[21] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[22] 2.5.2.3.
Los defectos alegados El accionante alega que en las providencias de 21 de enero de 2021 y 4 de febrero de 2021,[23] dictadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se incurre en defecto material o sustantivo, porque resolvieron el asunto teniendo como fundamento legal una disposición que no es aplicable a su caso, esto es, la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019, que fijó el alcance del régimen de inhabilidades de los contralores municipales.
Así mismo, desconocen el precedente judicial fijado por la misma Sección Quinta que en sentencia de 22 de octubre de 2009, concluyó que esa causal no aplica para la elección de los contralores municipales. La Sección Quinta de esta corporación en auto de 21 de enero de 2021, con ponencia de la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, revocó la providencia de 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el medio de control de nulidad electoral con radicación 66001-23-33-002-2020-00494-01, mediante la que negó la suspensión provisional del acto de elección del accionante como contralor municipal de Pereira.
Consideró la Sección Quinta que el señor Juan David Hurtado Bedoya, en su condición de contralor municipal de Pereira (Risaralda) en encargo, dentro de los doces meses anteriores a su elección como titular, ejerció autoridad administrativa; por tanto, debía decretarse la medida de suspensión provisional del Acta 130 de 10 de septiembre de 2020.
Al respecto, hizo las siguientes consideraciones: De la relación de pruebas anteriormente citadas, queda acreditado que el señor Juan David Hurtado Bedoya fue nombrado como contralor municipal de Pereira encargado, dada la falta absoluta del titular por fallecimiento ocurrido el 6 de octubre de 2019, mediante Resolución No. 223 del 15 de octubre de 2019, hasta que se llevara a cabo el concurso para proveer de manera definitiva el cargo.
Esto sucedió, el 10 de septiembre de 2020 mediante Acta No. 130 cuando el mismo señor Hurtado Bedoya fue nombrado y posesionado mediante Acta No. 131 del 11 de septiembre de 2020 como contralor municipal de Pereira, Risaralda. Estos supuestos fácticos, demuestran el cumplimiento del elemento temporal dado que el demandado fungió como contralor municipal de Pereira en encargo durante el período comprendido entre 15 de octubre de 2019 al 10 de septiembre de 2020, fecha en la cual el mismo funcionario fue nombrado como titular, es decir, dentro de los 12 meses antes de la elección. Ahora bien, en lo que respecta al elemento objetivo cabe anotar que la Resolución No 221 del 23 de diciembre de 2014 contiene el manual de funciones de la Contraloría Municipal de Risaralda, la cual en su artículo 4 dispone como descripción de funciones esenciales de contralor municipal, las siguientes: […] De esta forma, se evidencia que de acuerdo con las citadas funciones y la gestión realizada por el señor Hurtado Bedoya como contralor municipal en encargo, durante el periodo inhabilitante ya mencionado, realizó distintas actividades que demuestran sin duda alguna el ejercicio de autoridad administrativa pues contó con facultades de autonomía decisoria y determinación para abordar asuntos propios de la entidad y de esta forma propender por su adecuada administración. Esto cobra mayor fuerza, si se tiene en cuenta que en la estructura de la entidad es el cargo con mayor rango de jerarquía y por tal motivo, se atribuyen funciones de direccionamiento del ejercicio del control fiscal, la fijación de políticas y programas, representación legal, ordenar el gasto, imposición de sanciones, delegar y desconcertar funciones, dirigir el sistema de control interno, expedir actos administrativos y celebrar contratos, entre otras.
Del material probatorio, se destaca que el funcionario reglamentó la rendición de cuentas para los entes sujetos de control y puntos de control de la Contraloría Municipal de Pereira, adoptó y liquidó el presupuesto de ingresos y gastos correspondientes a la vigencia de 2020, aprobó el plan anual de adquisiciones, estableció la jornada especial compensada para Semana Santa, modificó transitoriamente el horario de trabajo de los funcionarios de la entidad, suspendió términos y dictó otras disposiciones como consecuencia de la emergencia sanitaria actual, firmó contratos y presentó diversos informes de auditorías.
En otras palabras, el señor Hurtado Bedoya tuvo atribuciones en las que ejerció poder de mando sobre sus subordinados y contó con plena autonomía para tomar decisiones encaminadas a velar por el buen funcionamiento de Contraloría Municipal de Pereira por lo que es innegable que gozó de autoridad administrativa durante el período en que fungió como funcionario encargado.
Finalmente, el elemento territorial también está acreditado pues es claro que las funciones las desempeñó en el municipio de Pereira, Risaralda mismo en el que posteriormente fue elegido como titular. No se puede obviar, que el propósito de esta clase de inhabilidades es justamente evitar que quien ostenta el cargo de contralor municipal en calidad de titular o en encargo, como ocurrió en el presente asunto, haga uso de sus potestades para obtener un beneficio propio sobre el órgano elector, esto es, el Concejo Municipal. […] Con fundamento en lo anterior, concluyó que el accionante se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; por consiguiente, tenía vocación de prosperidad la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado «en este momento procesal, de conformidad con el estudio efectuado dada la confrontación realizada con las normas invocadas y el acervo probatorio disponible en el expediente digital».
Mediante providencia de 4 de febrero de 2021, la Sección Quinta con ponencia de la consejera doctora Rocío Araújo Oñate, revocó el numeral segundo del auto de 10 de noviembre de 2020, que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad electoral de radicación 66001-23-33-002-2020-00499-01, negando la petición de medida cautelar y, en su lugar, decretó la suspensión provisional de la Resolución 161 de 11 de septiembre de 2020, mediante la cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Pereira nombró al señor Hurtado Bedoya contralor municipal de Pereira.
Así lo decidió con fundamento en las motivaciones expresadas en la providencia de 21 de enero de 2021, que se transcribieron atrás, conforme con las cuales estimó que se configuró la causal de inhabilidad que establece el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Sobre el particular se pronunció, así: 59. En ese orden de ideas, reiterando lo expuesto en el auto 21 de enero del presente año, al que hizo alusión en el acápite 2.4 de esta providencia, en principio se advierte la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, lo que justifica la suspensión provisional del acto de elección acusado, para lo cual se requiere al tenor del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que se evidencie la violación de las disposiciones invocadas, sin que se exija como lo afirmó el demandado en su intervención, la existencia de un perjuicio irremediable o que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues tales condiciones según la norma antes señalada, se predican respecto de otro tipo de medidas cautelares.
La Sala estima que no le asiste razón al accionante, por cuanto como se estableció en las consideraciones que se transcriben, la Sección Quinta en las decisiones objeto de censura explicó con suficiencia las razones por las cuales el accionante se halla incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2,[24] del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues, como contralor municipal de Pereira en encargo, ejerció autoridad administrativa durante los doce meses anteriores a su elección como titular en dicho cargo.
Así las cosas, se concluye por esta Sala que las providencias que dictó la Sección Quinta se encuentran debidamente sustentadas, conforme con lo dispuesto en el régimen de inhabilidades, a partir del cual resolvió que era procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del accionante; ello en modo alguno comporta un defecto que vulnere sus derechos fundamentales, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.
El accionante plantea que la aplicación de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, desconoce los precedentes judiciales fijados en sentencias del 22 de octubre de 2009 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y SU-566 de 2019 de la Corte Constitucional.
Sobre el particular, en la providencia de 21 de enero de 2021, se señaló lo siguiente: En este orden de ideas, es necesario precisar que esta norma de contenido legal es complementaria de la previsión inhabilitante contenida en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, que buscan la protección de los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia y moralidad para evitar que quien ejerza las funciones de contralor obtenga una ventaja o beneficio por el hecho de haber ostentado un cargo con autoridad administrativa.
Sobre el particular, esta Sala en estudio detallado recientemente señaló[25]: “62. En la Sentencia C– 126 de 2018 la Corte Constitucional validó la constitucionalidad de la remisión prevista en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 para los contralores territoriales: 6.4.3. Adicional a lo anterior, debe decirse que no resulta razonable establecer un régimen de inhabilidades tan distinto para, por una parte, cualquiera de los funcionarios de que trata el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y, por otra parte, para los funcionarios que prevé el inciso 8º del artículo 272 superior y/o la primera parte del numeral 2º del artículo 95 de la norma legal ibídem a que refiere el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994. [….] (…) 66.
Ahora bien, sobre las inhabilidades para contralores municipales y la remisión que hace el artículo 163 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional lo ha encontrado conforme a la Constitución al disponer: “En el caso de los contralores departamentales, distritales y municipales, el inciso 8º del artículo 272 de la Carta sólo establece dos inhabilidades para el funcionario aludido, las cuales son: a) no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección; y b) ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. La Corte acoge la interpretación que formula la intervención del Ministerio del Interior y que se expresa en el concepto del Procurador, en cuanto encuentra que el Constituyente con la consagración expresa de dos inhabilidades precisas para los contralores municipales sólo trata de asegurar un mínimo régimen de inhabilidades para tales funcionarios, sin excluir la posible ampliación de tal régimen a través del desarrollo legal. /…/ En ese orden de ideas, es admisible constitucionalmente que el legislador prevea para el contralor municipal inhabilidades adicionales a las establecidas por el artículo 272 de la Carta, por tanto, los cargos formulados por el actor contra el artículo 163 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994), no son de recibo en este proceso.” En el presente asunto, no puede considerarse que se desconoció el precedente judicial, como lo alega el señor Juan David Hurtado Bedoya, porque como lo explicó la Sección Quinta al rendir el respectivo informe, la sentencia SU-566 de 2019 no «hizo parte de la defensa que desarrolló [el accionante] en el trámite de la medida cautelar del proceso de nulidad electoral», sino que pretende por esta vía «mejorar la justificación de las tesis que pretende defender», para atacar las providencias que fueron adversas a sus intereses.
Además, en aquellas se hizo mención expresa de los criterios aplicables al caso objeto de análisis en el medio de control de nulidad electoral, esto es, la sentencia C-126 de 2018 de la Corte Constitucional y la de 15 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado las «cuales contienen la línea jurisprudencial uniforme de esta Sección y de la Corte Constitucional en torno al tema debatido». 3.
Conclusión La Sala concluye, entonces, que en las providencias de 21 de enero y 4 de febrero de 2021, que profirió la Sección Quinta del Consejo de Estado revocando las de 5 de noviembre y 10 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo de Risaralda, no se incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial como lo alega el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor Juan David Hurtado Bedoya. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Denegar el amparo de tutela que solicita el señor Juan David Hurtado Bedoya conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] «Consejo de Estado. Sección Quinta de 15 de octubre de 2020 con radicado número 70001-23-33-000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate». [2] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [3]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] Ver sentencias T 125 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras. [8] Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [9] Índice 10, del expediente electrónico. [10] Índice 10, del expediente electrónico. [11] Índice 10, del expediente electrónico. [12] Índice 10, del expediente electrónico. [13] Índice 10, del expediente electrónico. [14] Índice 10, del expediente electrónico. [15] Índice 10, del expediente electrónico. [16] Corte Constitucional.
Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [17] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [18] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [19] Corte Constitucional.
Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [21] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [22] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [23] El accionante presentó en sendos escritos la demanda de tutela, pero en ellos, adujo las mismas razones de inconformidad respecto a las decisiones de 21 de enero y 4 de febrero de 2021, proferidas por la Sección Quinta de esta corporación. [24] «Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio». [25] Consejo de Estado.
Sección Quinta de 15 de octubre de 2020 con radicado número 70001-23-33-000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.