ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RETIRO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL - Facultad discrecional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto, la Sala confirmará la Sentencia impugnada por no encontrar configurados los defectos alegados contra la decisión de 18 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
(…) En virtud de lo anterior, se comparte lo expuesto en el fallo de primera instancia, respecto de que la figura del llamamiento a calificar servicios no es absoluta, pues si esconde razones de fondo diferentes a los requisitos enunciados, el afectado deberá probarlo en el mecanismo ordinario idóneo para tal fin. No obstante, no se evidencia que, en el caso bajo estudio, se haya demostrado que la aplicación del retiro por llamamiento a calificar servicios haya tenido fines distintos a los legalmente establecidos.
En ese orden, no es posible predicar un desconocimiento de la Sentencia SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional. (…) Así las cosas, la Sala confirmará la Sentencia de 19 de noviembre de 2020, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo interpuesta, al no encontrar configurados los defectos alegados.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04461-01(AC) Actor: OLGA MARÍA VELANDIA GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Olga María Velandia García contra la Sentencia de 19 de noviembre de 2020, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.
Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. La señora Olga María Velandia García presentó acción de tutela contra el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, acceso a la administración de justicia, honra, buen nombre, trabajo y vida digna, con ocasión de las Sentencias de 26 de septiembre de 2017 y 18 de septiembre de 2019, proferidas por las autoridades judiciales demandadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-42-051-2016-00074-01. 2.
A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “(…) al señor Juez de tutela se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo siguiente: se revoque el fallo de primera instancia proferido el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá el 26 de septiembre de 2017 y en su lugar se profiera sentencia de segunda instancia accediendo a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta las pruebas que reposan en el expediente y con las cuales se demuestran las causales de nulidad invocadas en el escrito de demanda por ajustarse a derecho” 3.
Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La señora Olga María Velandia García estuvo vinculada a la Policía Nacional desde el 12 de enero de 1991 hasta que, mediante Oficio No. S- 2015-2143984/DITAH-GUAS-1.10 de 24 de julio de 2015, dicha institución le comunicó que no fue recomendada para realizar el curso de capacitación para su ascenso a Capitán[2]. 5. 2) Posteriormente, fue desvinculada mediante la Resolución No. 5212 de 13 de junio de 2016[3], por llamamiento a calificar servicios de conformidad con los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 857 de 2003 y 1 del Decreto 1157 de 2014. 6. 3) La señora Velandia García presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las actas que dispusieron su no recomendación para realizar el curso de capacitación para ascenso y contra la resolución que dispuso su retiro.
El asunto le correspondió al Juzgado 51 Administrativo de Bogotá que, mediante Sentencia de 26 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. 7. 4) La accionante apeló esa decisión y, el 18 de septiembre de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la Sentencia de primera instancia. 8.
El fundamento de la vulneración radicó en que la autoridad accionada violó los principios de buena fe y confianza legítima al avalar una decisión que, de manera sorpresiva, retiró del servicio a la accionante sin un soporte probatorio de que tenía conceptos negativos. Además, fue retirada del servicio a pesar de que cumplía todos los requisitos exigidos legalmente para un ascenso. 9.
De otro lado, mencionó que la decisión cuestionada no tuvo en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-91 de 2016, respecto de la motivación de los actos administrativos de retiro de miembros de la Policía Nacional y sobre la obligación de soportar esa decisión en un concepto previo. 10. Finalmente mencionó que la evaluación de la trayectoria profesional de los miembros de la Policía Nacional debía corresponder al principio de calidades y méritos por que no podía ser discrecional en atención a lo dispuesto en la Sentencia SU-539 de 2012. 2.
Sentencia de primera instancia e impugnación 11. Mediante Sentencia de 19 de noviembre de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo interpuesta. Para ello delimitó la controversia al estudio de los defectos fáctico[4] y desconocimiento del precedente jurisprudencial[5]. 12. Consideró que no se configuró el defecto fáctico toda vez que, de acuerdo con el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, los requisitos para acudir a la figura de llamamiento a calificar servicios son cumplir con condiciones para acceder a la asignación de retiro y contar con concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, los cuales fueron cumplidos.
Agregó que en este caso la decisión de no llamar a la accionante a realizar el curso de ascenso correspondía a los fines institucionales y no conceptos o anotaciones negativas. 13. Respecto del desconocimiento del precedente de la Sentencia SU-91 de 2016, indicó que, si bien la figura del llamamiento a calificar servicios no podía ser utilizada de manera arbitraria o con fines de discriminación o abuso de poder, lo cierto es que en este caso no ocurrió esa situación pues la desvinculación de la actora se realizó con el cumplimiento de los presupuestos establecidos para el efecto. 14.
La señora Velandia García presentó escrito de impugnación contra la decisión anterior. Para ello indicó que no se encontraba de acuerdo con el fallo de tutela de primer grado por los mismos argumentos propuestos en el escrito de tutela, esto es: (1) la vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe ante la sorpresiva decisión de retirarla del servicio y no otorgarle un ascenso a pesar de que cumplía todos los requisitos para ello y (2) señaló que no se tuvo en cuenta lo relativo a la motivación de los actos de retiro discrecional dispuesto en la Sentencia de la Corte Constitucional SU-91 de 2016 y lo referente a las calidades y méritos de los miembros de la Policía Nacional de carrera administrativa contemplado en la Sentencia SU-539 de 2012 de la Corte Constitucional.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3. Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Caso concreto. 2.5. Conclusión. 1. Cuestiones previas 15. Sobre los derechos fundamentales vulnerados. Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y la vulneración de los derechos invocados, surgen como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 16.
Providencia judicial objeto de estudio. La Sala se centrará en analizar los defectos invocados respecto de la Sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de septiembre de 2019, puesto que, pese a que también se enjuició la Sentencia proferida, en primera instancia, por el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá el 26 de septiembre de 2017, lo cierto es que esta último nunca estuvo ejecutoriada[6] al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación. Por esta razón, la Sala se sustrae de su estudio. 17.
Sobre el trámite procesal de la acción de tutela. Es importante aclarar que la acción de tutela fue presentada el 18 de marzo de 2020, ante la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos. El asunto le correspondió al Juzgado 11 Administrativo de Bogotá que, al advertir que la acción estaba dirigida contra providencias judiciales de un Juzgado Administrativo y de un Tribunal Administrativo, mediante Auto de 19 de marzo de 2020, la remitió al Consejo de Estado por competencia. La tutela solo fue repartida, para el curso de la primera instancia en el Consejo de Estado, hasta el 21 de octubre de 2020, motivo por el que solo desde esta última fecha, se empezaron a surtir las actuaciones correspondientes para el trámite del presente mecanismo constitucional. 2.
Fijación de la controversia 18. Establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de tutela de 19 de noviembre de 2020, proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 19. Para ello deberá determinarse, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, (1) incurrió en un defecto fáctico respecto de la valoración probatoria realizada en lo relacionado con el retiro del servicio de la actora y la decisión de no recomendarla para realizar el curso de ascenso y/o (2) desconoció el precedente jurisprudencial contenido en las Sentencias SU-91de 2016 y SU-539 de 2012 de la Corte Constitucional. 3.
Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela[7] 20. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.
Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (22/10/2019) y la de interposición de la presente acción de tutela (18/03/2020). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.
Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte actora con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es la nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. 4.
Caso concreto 21. En el presente asunto, la Sala confirmará la Sentencia impugnada por no encontrar configurados los defectos alegados contra la decisión de 18 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 22. Defecto fáctico. La Sala comparte los argumentos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con los cuales llegó a la conclusión que no se configuró un defecto fáctico. 23.
En ese orden, se recuerda que de conformidad con lo regulado en los artículos 1[8], 2[9] y 3[10] de la Ley 867 de 2003, el retiro del personal de oficiales es una situación por la cual el personal cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se efectúa mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional y entre las causales para el retiro se encuentra el llamamiento a calificar servicios, el cual requiere que el uniformado haya trabajado por un tiempo superior a 15 años, exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía y que haya cumplido los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro. 24.
Como fue sostenido en su momento por el juez constitucional de primera instancia, se evidenció que en la Sentencia objeto de reproche se realizó un análisis de los supuestos referidos para el llamamiento a calificar servicios, y la autoridad judicial accionada encontró que estos se cumplían pues, además que la accionante ya tenía un tiempo de servicio superior a 15 años, el acto de retiro obedeció al Concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional contenido en el Acta No. 008-APROP-GRUPE-3-22 de 11 de abril de 2016.
Además, la actora cumplía los requisitos para acceder a una asignación de retiro conforme lo dispone el artículo 1[11] del Decreto 1157 de 2014, pues prestó sus servicios durante 24 años. 25. Adicionalmente, se debe mencionar que, conforme lo estableció la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las anotaciones negativas que la parte actora indicó que no fueron probadas dentro del proceso, no tenían relevancia en el caso concreto pues el llamamiento a calificar servicios obedeció a los fines institucionales de la Policía Nacional sin que ello implicara algún tipo de sanción, despido o exclusión deshonrosa para la uniformada.
Y, mas allá de eso, no se probó que la intención de utilizar la referida figura para retirar del servicio a la señora Velandia García tuviera fines diferentes a los legalmente establecidos o escondiera situaciones diferentes a las finalidades del Estado y la institución. 26. Respecto de la no recomendación de la demandante para realizar el curso de ascenso, debe indicarse que las actas mediante las que se adoptó esa decisión tampoco deben fundamentarse en anotaciones negativas o pruebas respecto del buen o mal desempeño laboral de la actora, ya que las decisiones contempladas en las referidas actas obedecen a los criterios de los miembros de las juntas de evaluación que permitan desarrollar los fines de la Policía Nacional y la dinámica de carrera de la Policía Nacional, respecto de los cuales no se determinó que obedecieran a fines diferentes a los establecidos legalmente. 27.
En ese orden, no se evidenció que, conforme con los argumentos expuestos por la actora, se configurara un defecto fáctico en el presente asunto. 28. Defecto de desconocimiento del precedente. La accionante alegó como desconocidas las Sentencias (1) SU-91 de 2016 y (2) SU-532 de 2012 de la Corte Constitucional. 29. 1) Respecto de la Sentencia SU-91 de 2016, se advierte que, pese a que resultaba aplicable al caso concreto al realizar un pronunciamiento expreso sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo cierto es que no implicaba un desconocimiento del precedente ya que la decisión adoptada fue consecuente con lo dispuesto en la referida Sentencia de Unificación, como pasa a explicarse. 30.
En dicha oportunidad, la Corte Constitucional señaló que la figura del llamamiento a calificar servicios pretende la renovación de la línea jerárquica institucional y con ello garantizar la dinámica de carrera de los uniformados motivo por el que no requiere una motivación expresa. 31. En ese orden, su procedencia está dada cuando se reúnan los requisitos enunciados en el párrafo 22, tal como ocurrió en el presente asunto. 32.
En virtud de lo anterior, se comparte lo expuesto en el fallo de primera instancia, respecto de que la figura del llamamiento a calificar servicios no es absoluta, pues si esconde razones de fondo diferentes a los requisitos enunciados, el afectado deberá probarlo en el mecanismo ordinario idóneo para tal fin. No obstante, no se evidencia que, en el caso bajo estudio, se haya demostrado que la aplicación del retiro por llamamiento a calificar servicios haya tenido fines distintos a los legalmente establecidos. 33.
En ese orden, no es posible predicar un desconocimiento de la Sentencia SU-91 de 2016 de la Corte Constitucional. 34. (2) Sobre la Sentencia SU-539 de 2012 basta con indicar que no se configuró un desconocimiento del precedente jurisprudencial pues (a) tiene supuestos fácticos diferentes a los aquí estudiados[12] y (b) en todo caso la carrera de los Directores de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se rige por normas diferentes a la de los Oficiales de la Policía Nacional y no pueden ser regulados bajo la misma lógica en virtud a la gran diferencia de sus funciones y misión de las entidades (Policía Nacional y Rama Judicial). 5.
Conclusión 35. Así las cosas, la Sala confirmará la Sentencia de 19 de noviembre de 2020, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo interpuesta, al no encontrar configurados los defectos alegados. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[13].
TERCERO: por Secretaría REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Esa decisión se adoptó mediante las Actas: No. 10 de 8 de julio de 2015 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales;
No. 1 de 9 de julio de 2015 de la Junta de Generales de la Policía Nacional; No. 16 de 14 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y No. 20 de 10 de septiembre de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. [3] Previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional mediante Acta No. 008 APROP-GRUPE 3-22 de 11 de abril de 2016. [4] Ya que la Policía Nacional no allegó los elementos probatorios que acreditaran que la decisión de retiro del servicio de la accionante se sustentó en conceptos negativos. [5] Respecto de la Sentencia de la Corte Constitucional SU-91 de 2016. [6] Ley 1564 de 2012, “Artículo 302.
Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud// Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.” [7] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [8] “Artículo 1º.
Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.// El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.// El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.// El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.” [9] “Artículo 2º. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 1.
Por llamamiento a calificar servicios.// 2. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales.// 3. Por incapacidad académica.” [10] “Artículo 3º. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.“ [11] “Artículo 1.
Asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la policía nacional en actividad. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, y los que se retiren a solicitud propia, o sean separados en forma absoluta, con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que se terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables de que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.” [12] En ese asunto se analizó sí el cargo de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se cataloga como de carrera al estar sujeto al principio de reserva de ley, en virtud del artículo 130 de la Ley 270 de 1996. [13] secgeneral@consejodeestado.gov.co.