11001-03-15-000-2020-04779-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04779-00 (AC) Actor: SOFÍA VÁSQUEZ VILLARRAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Sofía Vásquez Villarraga en contra de las sentencias proferidas el 4 de junio de 2020 y el 29 de agosto de 2018, respectivamente, por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 026 2017 00224 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 4 de junio de 2020 y el 29 de agosto de 2018, respectivamente, por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERO: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B de fecha 04 de junio de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 26 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 29 de agosto de 2016.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora SOFIA VASQUEZ VILLARRAGA (…), con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio de conformidad con el régimen establecido en la Ley 71 de 1988.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad (sic) 11001 3335 026 2017 00224 00, comoquiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde 1983 hasta 2005 y a la Secretaría de Educación de Bogotá a partir del 2006 al 2015. Indicó que, mediante la Resolución nro. 1481 del 11 de marzo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación. Sostuvo que el 4 de septiembre de 2015 le solicitó a dicha entidad la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 71 de 1988[2] y la inclusión de todos los factores salariales devengados “(…) en el año anterior al retiro del servicio”[3].

Aseguró que, por Resolución nro. 3987 del 18 de mayo 2017, “(…) se ajustó la pensión de jubilación de mi representada con el promedio de los factores cotizaciones (sic) en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación por lo cual se aplicaron las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, mas no la Ley 71 de 1988; sin tener en cuenta que en razón al principio de favorabilidad y comoquiera que la docente es vinculada con posterioridad al 26 de enero de 2003, el régimen aplicable es Ley 71 de 1988”[4].

Inconforme con lo anterior, señaló que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo “(…) el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988”[5].

Expuso que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia del 29 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones, “(…) en el sentido de ordenar lo correspondiente a la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en exceso para la salud en la mesada adicional del mes de diciembre y negando la reliquidación de la pensión aplicando Ley 71 de 1988 y en virtud del principio de favorabilidad con un IBL calculado con todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio incluyendo el tiempo cotizado en el Seguro Social”[6].

Manifestó que, en contra de la precitada decisión, interpuso recurso de apelación, y la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 4 de junio de 2020, la confirmó. Alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por cuanto no se analizó la Ley 71 de 1988, de conformidad con la cual tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Argumentó que también se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, así: “(…) Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”[7].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 11 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación[8], asignada en reparto el 13 del mismo mes y año[9] e ingresó a despacho para fallo el 17 de marzo de 2021[10]. 3.2. Por auto del 18 de noviembre de 2020[11] se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a los representantes legales de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria la Previsora S.A, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[12].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el número 11001333502620170022400, el cual fue remitido en medio magnético[13]. 3.3. El Juez Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[14] y señaló que las decisiones proferidas en primera y segunda instancia se fundamentaron en las normas y jurisprudencia aplicables al asunto. 3.4.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional remitió informe en término vía correo electrónico[15] y solicitó la desvinculación del trámite tutelar dado que, de lo expuesto en el escrito de tutela por el accionante, se desprende que dicha cartera ministerial no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. 3.5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no hicieron pronunciamiento alguno. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[16] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[17] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[18], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

4.2. CUESTIÓN PREVIA La Sala se pronuncia frente a la petición de desvinculación del presente trámite tutelar que formuló el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, en el sentido que dicha petición no es procedente, comoquiera que su vinculación se hizo en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso. 4.3.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[19]: 4.3.1. La señora Sofía Vásquez Villarraga, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro. 3987 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual SE AJUSTA una pensión de vejez.

SEGUNDO: Solicito la NULIDAD del oficio nro. 20160161464341 del 19 de diciembre de 2016, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos – Fiduciaria La Previsora S.A., que niega el reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la Resolución número 3987 del 18 de mayo de 2017 y la NULIDAD del oficio nro. 20160161464341 del 19 de diciembre de 2016, proferido por la Fiduciaria la Previsora S.A. -, se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 3.1.

La revisión y ajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al retiro del servicio. 3.2. El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 3.3.

Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por seguridad social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia (…)”. 4.3.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia del 29 de agosto de 2018, dispuso: “PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD del oficio nro. 20160161464341 de 19 de diciembre de 2016 proferido por la FIDUPREVISORA, en cuanto se negó la suspensión y devolución de los descuentos efectuados a las mesadas pensionales adicionales de diciembre de la señora SOFÍA VÁSQUEZ VILLARRAGA (…), conforme a las razones expuestas en la considerativa de este proveído.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduciaria La Previsora S.A., a que se ABSTENGAN de seguir efectuando descuentos para salud a las mesadas adicionales de diciembre de la pensión de jubilación que devenga la señora SOFÍA VÁSQUEZ VILLARRAGA y, adicionalmente, REINTEGREN a favor de la misma, las sumas descontadas por tal concepto, desde el momento de reconocimiento de la pensión, debidamente actualizadas en las condiciones anotadas en la motiva de esta sentencia.

TERCERO. - La devolución de los montos descontados para salud en las mesadas adicionales de diciembre de la actora, se deberá cancelar desde el 13 de abril de 2014.

CUARTO. - CONDÉNESE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduciaria La Previsora S.A., a pagar las diferencias que resulten de la devolución de descuentos en salud, establecidos en esta providencia. Para tal efecto, las sumas correspondientes deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula señalada.

QUINTO. - DENEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)”. 4.3.3. En contra de la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 4 de junio de 2020, la confirmó.

4.4. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) la tutela se presentó dentro de un término razonable[20] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 4 de junio de 2020, notificada el 2 de julio de 2020, y la tutela radicada el 11 de noviembre de ese año;

(ii) las irregularidades manifestadas por la accionante conciernen al desconocimiento del precedente y defecto sustantivo; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (v) En relación con la relevancia constitucional, se tiene que la accionante señaló que las sentencias aquí controvertidas vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, debido proceso y seguridad social.

En lo concerniente al mínimo vital, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que se trata de un derecho fundamental que “(…) le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente. Sin embargo, también ha precisado que no cualquier variación en los ingresos supone su desconocimiento, debido a que cada persona tiene un mínimo vital diferente, que obedece a la condición socioeconómica alcanzada.

En este sentido, la sentencia SU-995 de 1999, indicó que esta valoración depende de la situación del accionante, la cual no se identifica con el monto de las sumas que se adeuden o a el valor que se atribuya a las necesidades mínimas que debe cubrir para subsistir, sino con “la tasación material de su trabajo” (…)”[21]. También ha indicado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”[22].

En el asunto bajo examen, la accionante no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la afectación de su mínimo vital y, por ello, la Sala no tendrá por superado el requisito de relevancia constitucional respecto de este derecho. En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, uno de los eventos en los cuales puede resultar afectada esta garantía es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes.

Así lo ha explicado la Corte Constitucional[23]: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas.

Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.

En tal sentido, la Sala estima que, en este caso, tampoco está acreditada la relevancia constitucional frente a este derecho, puesto que la accionante no cumplió con la carga de identificar las sentencias que constituyen precedente ni la regla jurisprudencial que considera era aplicable a su caso y que la autoridad judicial accionada desatendió, argumentación que habilitaría al juez de tutela para analizar si en las providencias cuestionadas se configuró algún yerro.

Por el contrario, se observa que, en el escrito de tutela, la parte actora se limitó a señalar que “(…) se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”[24].

Así las cosas, se le recuerda a la accionante que no basta con citar la jurisprudencia del Consejo de Estado para tener por superado el requisito de relevancia constitucional respecto del derecho fundamental a la igualdad, dado que, para evidenciar una eventual transgresión del mismo, se requiere que la accionante explique con claridad y de manera expresa por qué refiere a las precitadas providencias en el escrito de tutela; es decir, si lo que persigue es endilgar un posible desconocimiento del precedente o si, por el contrario, se enlistaron con otro propósito.

Al respecto, se destaca que esta Sección ha explicado que “(…) un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.

A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho”[25].

(Se destaca) Valga precisar que, si bien es cierto la petición de amparo se caracteriza por ser un mecanismo de defensa informal en el que se deben flexibilizar aquellas formalidades que impidan la efectiva protección de los derechos fundamentales, también lo es que, cuando por esta vía se pretenda dejar sin efectos una providencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, es exigible una carga argumentativa mínima que habilite al juez de tutela a estudiar de fondo el asunto, lo que en este evento no se verifica.

En cuanto al derecho a la seguridad social, se observa que se cumple el requisito de relevancia constitucional, dado que el reparo de la accionante está relacionado con que había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente al derecho fundamental al debido proceso, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad[26].

En consecuencia, ante una eventual vulneración de los derechos fundamentales indicados, es procedente descender al estudio del defecto que se alega y sustenta en la acción de tutela. Defecto sustantivo El mismo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[27].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[28].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[29], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por cuanto no se analizó la Ley 71 de 1988, de conformidad con la cual, estima, tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La Sala, con el fin de determinar si en las sentencias atacadas se configuró el aludido defecto, estima necesario retrotraerse a lo analizado en la sentencia del 4 de junio de 2020 proferida por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia. Al efecto, el problema jurídico que allí se planteó fue: “(…) determinar si a la señora Sofía Vásquez Villarraga le asiste derecho, o no, para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio".

En el análisis del caso concreto expuso lo siguiente: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de obtener la nulidad parcial de la Resolución 3987 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se ajustó la pensión de vejez a la actora; y la nulidad del Oficio 20160161464341 del 19 de diciembre de 2016, proferido por la Fiduciaria la Previsora S.A., por medio del cual se le negó el reintegro y devolución de (sic) efectuados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

Como consecuencia de lo anterior, la señora Sofía Vásquez Villarraga pretende se ordene a la accionada reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, con los respectivos reajustes y la indexación a que haya lugar; así como reintegrar el valor correspondiente a los descuentos para salud que se han efectuado sobre las mesadas adicionales diciembre.

El 29 de agosto de 2018 el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar la suspensión y el reintegro de los descuentos de salud que la accionada realizó sobre las mesadas adicionales del mes de diciembre. Sin embargo, negó la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicio.

La demandante impugnó lo concerniente a la negativa de acceder a la reliquidación de su pensión de jubilación, pues a su juicio le asiste derecho a la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al retiro del servicio. De esta manera, el tema objeto de discusión en esta instancia se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho a la señora Sofía Vásquez Villarraga a obtener su reliquidación pensional por aportes teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio.

Por tanto, no se emitirá pronunciamiento alguno en relación con el régimen pensional que le fue aplicado a la actora y tampoco respecto a los descuentos de salud que se efectuaron sobre las mesadas de diciembre. Pues bien, revisado el expediente la Sala observa que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución 1481 del 11 de marzo de 2015 reconoció a favor de la docente Sofía Vásquez Villarraga una pensión de jubilación, a partir del 29 de agosto de 2014.

La anterior prestación económica fue reliquidada por medio de la Resolución 3987 del 18 de mayo de 2017. Ahora, la Sala colige que a la demandante no le asiste razón al pretender la reliquidación de su pensión conforme a todo lo devengado en el último año, ya que como quedó ampliamente expuesto en el acápite normativo, las personas beneficiarias del régimen de transición tendrán derecho a conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto entendido únicamente como la tasa de remplazo, sin que en ningún caso se les pueda aplicar el ingreso base de liquidación establecido en el régimen anterior, por cuanto este asunto fue excluido por el legislador e incluido en el sistema general de pensiones, así, el IBL deberá ser calculado de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, independiente de la norma anterior a la Ley 100 de 1993 que se aplique, el IBL bajo el cual se establecerá matemáticamente el cálculo de las pensiones es el dispuesto en el sistema general ce seguridad social. Así, verificado el certificado de salarios que obra a folio 16 del expediente, se vislumbra que la señora Sonia (sic) Vásquez Villarraga en el último año de servicio, percibió los siguientes factores: salario, prima de alimentación, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad.

Sin embargo, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. certificó que únicamente sobre el salario y la prima de vacaciones se realizaron aportes a seguridad social. Por lo anterior, la Sala considera que en el caso particular de la señora Sofia Vásquez Villarraga no hay lugar a acceder a la reliquidación pretendida, puesto que no tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, toda vez que no todos se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y en los términos en los que quedó expuesto solo habrá lugar a reconocer los factores enunciados en dicha norma y sobre los cuales se hayan efectuado aportes, situación que no se constata en el presente asunto, por lo que el acto administrativo acusado continúa gozando de presunción de legalidad en lo que a este punto se refiere.

En ese sentido resulta innecesario abordar el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, comoquiera que sus pretensiones estaban encaminadas a que se le incluyeran todos los factores que percibió en el año anterior al retiro del servicio, razón por la que la discusión de (sic) centró únicamente en la aplicación del IBL, por ende, la citada norma en nada incidiría frente al derecho reclamado.

Se insiste que sin importar cuál sea la norma anterior a la Ley 100 de 1993 que se aplique, el ingreso base de liquidación no es parte de la transición (…)”. De lo anterior se desprende que no está acreditada la configuración del aludido defecto toda vez que, en la precitada providencia, se explicó razonablemente por qué no podría aplicarse el IBL dispuesto en un régimen pensional anterior y, en ese sentido, no había lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, conforme lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela en relación con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Sofía Vásquez Villarraga en contra de las sentencias proferidas el 4 de junio de 2020 y el 29 de agosto de 2018, respectivamente, por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, respecto de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, según lo señalado en precedencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Ausente con permiso HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [2] “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Ibídem. [8] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [9] Ibídem. [10] Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [11] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [12] Esta orden se cumplió el 9 de febrero de 2021.

Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [13] Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [14] Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [15] Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [16] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [17] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [18] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [19] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro.1100133350262017002401.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [20] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [21] Corte Constitucional.

Sentencia T – 469 del 7 de diciembre de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [22] Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [23] Corte Constitucional. Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [24] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2020 04779 00. [25] Entre otras, ver sentencia del 24 de julio de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de estado.

C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente nro. 11001 0315 000 2020 02469 00. [26] El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [29] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.