25000-23-15-000-2020-02812-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA AUTO QUE RECHAZA RECURSO DE APELACIÓN – Por extemporáneo / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE QUEJA – Medio judicial idóneo Para la Sala no hay duda en la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, pues el actor no agotó el recurso de queja, procedente para controvertir ante el superior, el auto del 20 de septiembre de 2019, que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación impetrado contra la sentencia del 5 de agosto de 2019, confirmado mediante providencia del 6 de octubre de 2020.

Se debe indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de tutela suplante los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico; es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02812-01(AC) Actor: SINECIO COBO VELASCO Demandado: JUZGADO SESENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ La Sala decide la impugnación[1] presentada por la parte accionante contra la sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia al no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad.

ANTECEDENTES

1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la solicitud de amparo: El señor Sinecio Cobo Velasco, en ejercicio de la acción de reparación directa, impetró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[2], con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados, con ocasión de la suspensión de la mesada pensional que venía disfrutando desde marzo de 1977, por parte de la extinta empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, pues, el pagador FONCOLPUERTOS consideró, de manera equivocada, que recibía dos pensiones del tesoro público incluyendo la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 5 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Decisión contra la cual, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por extemporáneo a través de auto del 20 de septiembre siguiente.

Providencia esta última, contra la cual el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero siendo desatado de manera desfavorable y el segundo rechazado por improcedente. Al respecto, señaló el actor que, de acuerdo con la información registrada, el 26 de agosto de 2019, encontrándose en términos, se interpuso el referido recurso de apelación, pues los días de traslado se cumplieron los días hábiles 12, 13,14,15,16,20,21,22,23 y 26 de agosto, tal como lo establece el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.1.

Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] Que como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se ordene al doctor ALVARO CARREÑO VELANDIA, en calidad de Juez Sesenta y Cuatro (64) Administrativo de oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección tercera, para que en el término de 48 horas decrete la nulidad de todo lo actuado desde el Auto de septiembre 20 de 2019, que declaró extemporáneo el recurso de apelación interpuesto 26 de agosto de 2019, contra la sentencia 57 de agosto 5 de 2019, y se ordene dar por oportuno el recurso de apelación que se interpuso el día 26 de agosto del presente año, contra la sentencia No. 57 de agosto 5 de 2019”.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 22 de octubre de 2020, la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar i) al Juez Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, en calidad de accionado, y ii) al Director de la UGPP, como tercero con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. El Juez titular del despacho accionado, mediante escrito del 24 de octubre de 2020, solicitó que se niegue o se declare improcedente la acción de tutela, en tanto no se vulneró derecho fundamental alguno. Adicionalmente, recordó que el asunto contencioso fue decidido mediante sentencia del 5 de agosto de 2019, a través de la cual se accedieron parcialmente a las súplicas de la demanda, contra la cual ambas partes interpusieron recurso de apelación. Que, en lo que se refiere al recurso impetrado por la parte demandante, este fue rechazado por extemporáneo, mediante auto del 20 de septiembre de 2019; providencia en la cual, también se citó a audiencia de conciliación en tanto el recurso interpuesto por la UGPP fue en tiempo.

Mencionó que la parte actora impetró recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra la anterior decisión, respecto de los cuales, mediante auto del 6 de octubre de 2020, los desató desfavorablemente y rechazó por improcedente, respectivamente. 1.3.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P. El ente previsional, mediante escrito del 26 de octubre de 2020, luego de referirse a la situación fáctica presentada en el proceso contencioso cuestionado, solicitó la desvinculación del asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al no satisfacerse el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó el recurso de queja, respecto del auto que rechazó por extemporáneo el de apelación.

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN El actor presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, insistiendo en la vulneración alagada, y resaltó que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, por lo que se debe revocar la decisión y accederse al amparo invocado. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir la impugnación; ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y; iii) del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[3] como esta Corporación[4], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[5], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[6].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[7] la Corte Constitucional[8] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[9] y de procedencia material[10] fijados[11] por la misma Corte[12]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la consejera María Elizabeth García González[13], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[14]; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[15]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Adicional a lo anterior, se debe señalar que en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1992 también constituye causal de improcedencia, no solo de la tutela contra providencia judicial sino de cualquier acción judicial, la existencia de cosa juzgada –en este caso, constitucional-.

2.3. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[16]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.

Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.

Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, reiteradamente, que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

En el asunto bajo estudio, se tiene que, mediante sentencia del 5 de agosto de 2019, el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones indemnizatorias propuestas por el actor, en la acción de reparación directa que interpusiera contra la UGPP, con radicado 2011-00216-00. El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue rechazado por extemporáneo mediante auto del 20 de septiembre de 2019.

Inconforme con esta decisión, se impetró en su contra recurso de reposición y en subsidio de apelación; respecto de los cuales, mediante auto del 6 de octubre de 2020, el Juzgado accionado resolvió: «[…]

PRIMERO: NO REPONER el auto de fecha 20 de septiembre de 2019 por medio del cual se rechazó por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la pare actora contra la sentencia del 5 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente auto.

SEGUNDO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición, en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. […]». En este punto, se recuerda que el legislador dispuso el “recurso de queja” como el mecanismo judicial pertinente e idóneo, para controvertir, ante el superior, aquella decisión por medio de la cual se rechaza por extemporáneo un recurso de apelación, tal como lo señalaba el, entonces, artículo 245 de la Ley 1437 de 2011[17], modificado por el artículo 65[18] de la Ley 2080 de 2021[19]: «Artículo 245.

Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil. […]».

De conformidad con el recuento fáctico que antecede, para la Sala no hay duda en la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, pues el actor no agotó el recurso de queja, procedente para controvertir ante el superior, el auto del 20 de septiembre de 2019, que rechazó por extemporáneo el recurso de apelación impetrado contra la sentencia del 5 de agosto de 2019, confirmado mediante providencia del 6 de octubre de 2020.

De ninguna manera tal requerimiento, como lo mal interpreta la parte actora, puede ser entendido como desconocimiento del derecho sustancial, sino como el deber de las partes de cumplir con las cargas procesales que les corresponde, previamente establecidas en la ley. Por tanto, para que el juez constitucional se pueda pronunciar sobre el fondo del asunto planteado es necesario que éste cumpla los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por consiguiente, dicho mecanismo no satisface el supuesto previsto en el artículo 86 superior y en el Decreto 2591 de 1991, en lo que al requisito de subsidiariedad se refiere; en consecuencia, se confirmará la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 5 de noviembre de 2020, proferida por la subsección A de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Sinecio Cobo Velasco, contra el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia paso al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 10 de febrero de 2021. [2] En adelante UGPP. [3] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo que, atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [4] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [5] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [6] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [7] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [8] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [9] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [10] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [11] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [12] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [13] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [14] T-173 de 1993 [15] T-504 de 2000. [16] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño. [17] Redacción vigente para la época en que se desató el asunto en discusión. [18]

ARTÍCULO 245. Queja. Este recurso se interpondrá ante el superior cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación, para que esta se conceda, de ser procedente. Asimismo, cuando el recurso de apelación se conceda en un efecto diferente al señalado en la ley y cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 353 del Código General del Proceso. [19] Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.