11001-03-15-000-2021-00016-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La Sala advierte que si bien la sentencia emanada por el Tribunal Administrativo de Risaralda resultó, parcialmente, contraria a los intereses del [accionante], no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso.

En este punto, mal puede pretender la parte actora que el juez de tutela se convierta en juez y parte dentro del asunto a decidir, esto es, expresar argumentos que sustenten la intención de acudir ante el juez constitucional y, asimismo, pronunciarse frente a ellos; pues si bien la acción de tutela es un mecanismo sumario que no exige mayor ritualidad, se recuerda que cuando se trata de controvertir decisiones judiciales se requiere mayor argumentación, teniendo en cuenta que para su procedencia deben satisfacerse los requisitos generales y específicos para que resulte viable un estudio de fondo, y no la mera manifestación de estar en desacuerdo con la decisión judicial adoptada.

(…) De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00016-00(AC) Actor: NELSON FERNANDO OSPINA RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por el señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por proferir la sentencia del 8 de julio de 2020, que revocó la decisión del a quo de incluir el subsidio familiar en el reajuste de la pensión de invalidez pretendido; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Informó la parte actora que el señor Nelson Fernando Ospina Ramírez ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar obligatorio en el año 1997, que el 1.º de agosto siguiente, se vinculó como soldado voluntario y, posteriormente, pasó a ser soldado profesional de conformidad con los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Adujo que el 25 de abril de 2007, se le practicó Junta Médico Laboral, en la que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 82.47%, lo cual conllevó a que, mediante Resolución No. 3722 del 28 de diciembre de 2007, se le reconociera pensión de invalidez; sin embargo, no se le tuvo en cuenta la partida “subsidio familiar” pese a haberlo devengado durante el servicio activo, pasando por alto que se le debe inaplicar el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en virtud del principio de igualdad.

Manifestó que el actor, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó la solicitud de reajuste de su pensión de invalidez con inclusión del “subsidio familiar” y un 20% adicional por ser soldado voluntario.

Adujo que el conocimiento del asunto correspondió Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018, accedió a las súplicas de la parte demandante. Decisión contra la cual, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. Señaló que la alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que, a través de sentencia del 8 de julio de 2020, revoca la decisión del a quo en lo que al subsidio familiar pretendido se refiere.

Al respecto, la parte actora señala que la decisión de segunda instancia vulnera los derechos fundamentales del señor Ospina Ramírez, al desconocer los principios i) pro operario, esto es, «la obligación que le asiste al juez de aplicar la interpretación de la norma que le resulte más favorable al trabajador» y, ii) a la igualdad, al negársele el derecho a percibir los correspondiente al subsidio familiar por el hecho de no ser suboficial u oficial de la institución militar. 1.1.1.

Pretensiones. De acuerdo con la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…]

PRIMERO. Se protejan los derechos constitucionales y fundamentales del señor Nelson Fernando Ospina Ramírez.

SEGUNDO. Se deje sin efecto el numeral primero de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda -sala segunda de decisión del 08 de julio de 2020.

TERCERO. Se conceda las pretensiones de mi mandante con respecto al subsidio familiar […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de enero de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de la referencia y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, en calidad de accionados; así mismo, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, como terceros con interés, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La magistrada ponente[2] de la decisión acusada, mediante escrito del 19 de enero de 2021, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o, que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados, al estimar que la providencia no adolece de vicio alguno que conlleve a dejarla sin efecto Coligió que la acción de tutela se torna improcedente para atacar providencias judiciales, en aras de preservar principios constitucionales como la autonomía de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia del orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial.

Sin embargo, también dejó sentado que tal premisa encuentra su excepción cuando el yerro del funcionario que profiere la decisión que se ataca a través de la acción de tutela es de tal entidad, que con ella no sólo se desdibujan los postulados que se pretenden proteger evitando la firmeza de tal decisión, sino que se ponen en grave peligro derechos fundamentales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la igualdad.

Respecto el caso en concreto del señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, recordó que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020: «[…] Se analizó lo correspondiente a las partidas computables establecidas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para la pensión de invalidez, así como la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el pasado 25 de abril de 2019, que fijó los alcances frente al particular, y realizó precisiones que ilustran el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, para llegar a la conclusión que el mismo no se encuentra en riesgo por el trato que reciben los oficiales y suboficiales, en comparación con el impartido a los soldados profesionales.

Concretamente respecto del Subsidio de familia, señaló el Tribunal, de conformidad con la tercera regla13 fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que para quienes causaron su derecho pensional con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de su pensión, en este caso de invalidez, en su condición de soldados profesionales.

Y, una vez revisar el contenido de la Resolución número 3722 del 28 de diciembre de 2007, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor soldado profesional del Ejército Nelson Fernando Ospina Ramírez, consideró esta corporación judicial que la liquidación de la prestación fue efectuada en debida forma, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, sin que fueren aplicables los Decretos 1161 y 1162 de 2014, al no encontrarse vigentes, pues para el año 2007, el subsidio familiar no se encontraba consagrado como partida computable para soldados profesionales.

Luego en modo alguno resultó procedente el derecho invocado en cuanto al subsidio familiar. […]». 1.3.2. Ministerio de Defensa Nacional. Mediante escrito MDN-DSGDAL- GCC del 19 de enero de 2021, señaló que la improcedencia de la acción de tutela en tanto la decisión acusada no vulnera derecho fundamental alguno. Luego de señalar e contenido de las disposiciones del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no es procedente el reconocimiento del subsidio familiar a los retirados pertenecientes al Nivel Ejecutivo, quienes cuentan con las partidas propias de dicha especialidad conforme con la normatividad existente para cada una de ellas.

Exactamente explicó: «[…] Teniendo en cuenta la situación claramente establecidas en la norma debemos pasar al caso concreto y al material probatorio obtenido de manera legal dentro de proceso objeto de discusión, Se encuentra probado en el proceso, que mediante Resolución No. 3722 del 28 de diciembre de 2007, se reconoció pensión de invalidez en favor del demandante, en cuantía del 75% de las siguientes partidas: salario mensual y prima de antigüedad, a partir del 31 de agosto de 2007.

Que de acuerdo al certificado salarial suscrito por el Jefe de Atención al Usuario del Ejército Nacional, el señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, orgánico del batallón de artillería No. 8 San Mateo de Pereira, en la nómina de abril de 2007, devengó (i) Sueldo básico (ii) Subsidio familiar, (iii) “PRSOLVOL”, (iii) “BONORDPUPF” y (iv) “SEGVIDSUBS”.

Los tiempos de servicio del demandante fueron los siguientes; (i) Soldado Regular: 15 de diciembre de 1995 al 13 de junio de 1997, (ii) Soldado Voluntario del 01 de agosto de 1997 al 01 de noviembre de 2003 y (iii) Soldado Profesional del 01 de noviembre de 2003 al 31 de agosto de 2007. Con base en el material probatorio y la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 podemos concluir que las personas que causaron su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1161 del 2014 vigente a partir del mes de julio del año 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de su pensión, en este caso de invalidez, en su condición de soldados profesionales aplicado al caso concreto vemos que el señor OSPINA RAMIREZ causo su derecho pensional mediante resolución 3722 del 28 de diciembre del año 2007 por lo anterior no le asiste derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para su pensión de invalidez. […]».

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii) de la decisión acusada y, iv) los requisitos de procedencia general de relevancia constitucional e identificación razonable de los hechos que generan la vulneración alegada en el caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017,[3] en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[4] como esta Corporación[5], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[6], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[7].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[8] la Corte Constitucional[9] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[10] y de procedencia material[11] fijados[12] por la misma Corte[13]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[14], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[15]; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[16]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

2.3. DE LA DECISIÓN ACUSADA. Para mayor claridad en el asunto, la Sala precisará las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela, así: - El señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de cuestionar parcialmente la legalidad de la Resolución 3722 del 28 de diciembre de 2007 y del acto administrativo núm. 20155660310691: MDN-CGFM- COEJC – CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 9 de abril de 2015, por el que se le negó la reliquidación de su pensión de invalidez con un incremento del 60% y la inclusión del subsidio familiar. - El conocimiento del asunto, con radicado 66001-33-33-001-2015-00337-00, correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018, declaró la nulidad del último de los actos referidos y, en lo que al subsidio de familia se refiere: «[…]

TERCERO: INAPLICAR por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser violatorio del principio de igualdad, en el entendido que con respecto al demandante, en su condición de soldado profesional el subsidio familiar será partida computable para efectos de calcular su pensión de invalidez, tal y como tienen derecho los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, conforme a las consideraciones vertidas en esta providencia. […]

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a reliquidar la pensión de invalidez y a pagar al señor Nelson Ospina Ramírez, los siguientes conceptos: […] ( Tener como partida computable el subsidio familiar. […]». - La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 8 de julio de 2020, en la que revocó los numerales tercero y quinto de la decisión del a quo, en lo que al subsidio familiar se refiere, y la confirmó en todo lo demás. Ello al considerar: «[…] Esta Corporación[17] ya se ha pronunciado sobre esta partida computable en asignación de retiro, y aunque en el presente asunto se trata de pensión de invalidez, estima la Sala que los argumentos vertidos en los mencionados fallos sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

De conformidad con la tercera regla[18] fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, para quienes causaron su derecho pensional con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de su pensión, en este caso de invalidez, en su condición de soldados profesionales.

Frente al particular, la decisión de primera instancia fue adoptada con fundamento en la jurisprudencia que para ese momento se encontraba en vigor y que consideraba otorgar dicha pretensión, previa la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, respecto del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, al considerar vulnerado el derecho a la igualdad frente de los Soldados Profesionales en relación con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Para la Sala, tal postura y su fundamento jurisprudencial, han quedado revaluados con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 25 de abril de 2019, que en relación con la situación específica de los Soldados Profesionales en relación con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, fijó los alcances del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, para llegar a la conclusión que tal principio de igualdad no se encuentra violado por el trato que reciben los oficiales y suboficiales, en comparación con el de los soldados profesionales, que tal situación por sí sola no constituye un trato diferenciado arbitrario e ilegal que comporte vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que dicho principio se reclama entre pares, es decir, entre personas que se encuentren en una misma situación fáctica y jurídica, lo que no se predica frente al caso particular.

Al respecto, es de señalar que, si bien el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, relativo al subsidio familiar, es lo cierto que aquel garantizó a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que lo devengaban, continuar percibiendo el subsidio familiar, hasta la fecha de retiro.

Asimismo que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 2017[19], con lo cual ocurrió el fenómeno jurídico de reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1194 de 2000, que consagraba el derecho al subsidio familiar. Y fue el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014,[20] el encargado de crear nuevamente dicho subsidio, a partir del 1 de julio de 2014, en los siguientes términos: “Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Posteriormente, el Decreto 1162 de 2014, entre otros aspectos, precisó los términos de la asignación de retiro para los soldados profesionales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” A tono con la pauta normativa en cita, basta con revisar el contenido de la Resolución número 3722 del 28 de diciembre de 2007, por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor soldado profesional del Ejército Nelson Fernando Ospina Ramírez, para advertir que su liquidación, además de incluir el 70% del salario mensual, tuvo en cuenta el 43.2% de la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.

Para la Sala es evidente que a través de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, el subsidio familiar fue incluido como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, normativa que no se aplicaba a la Resolución No. 3722 de 2007, que reconoció la pensión de invalidez, al no encontrarse vigente, por lo tanto se conserva incólume la presunción de legalidad del mismo frente al particular, toda vez que para el año 2007, el subsidio familiar no se encontraba consagrado como partida computable para soldados profesionales.

Esta fue la conclusión del Consejo de Estado sobre el particular, contenida igualmente en la sentencia constitutiva de precedente: “187. En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%[21] para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000[22] y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” Conforme lo antedicho, el acto administrativo acusado se ajusta a la normativa aplicable y al criterio de la jurisprudencia, toda vez que no se causó el derecho pensional con posterioridad al mes de julio de 2014, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019, por lo tanto, no resulta acertado aplicar la excepción de inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad para ordenar el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable.

Lo anterior con mayor razón, por cuanto el Decreto 4433 de 2004 no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la pensión de invalidez, como sí lo hizo el Decreto 1161 y 1162 de 2014, lo cual supondría exceder la voluntad del legislador, tal como ha quedado explicado en la presente providencia; tampoco pudiera considerarse incorporar partidas de otros grupos reglamentados por la disposición en cita, como es el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, situación que igualmente se encuentra zanjada, descartando la violación al principio de igualdad invocado como sustento de la aludida inaplicación, por inconstitucionalidad, del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. […]».

2.4. REQUISITOS DE PROCEDENCIA GENERAL DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL E IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS QUE GENERAN LA VULNERACIÓN ALEGADA EN EL CASO CONCRETO. Al respecto, se observa que la parte actora, si bien identifica como desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana con ocasión de la sentencia que hoy se acusa, a través de la cual se negó la pretensión de incluir en la pensión de invalidez que percibe el señor Ospina Ramírez, el subsidio familiar como partida computable, no esboza argumento alguno que determine que el asunto tiene relevancia constitucional ni cuales fueron los hechos en que hace consistir la vulneración alegada; pues lo único que se observa en el escrito de tutela es el derecho que le asiste frente al reconocimiento de la referida partida, amparado en los principios pro homine e igualdad, sin que refutara de manera puntual las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de Risaralda en su providencia. Lo anterior, resulta de gran importancia en el asunto, pues como se observa de las consideraciones expuestas en la decisión acusada, trascritas en precedencia, el Tribunal explicó de manera puntual que la decisión adoptada se funda en una sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[23], proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, la cual constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para los jueces de la jurisdicción y la administración, en los términos de los artículos 10[24] y 270[25] de la Ley 1437 de 2011.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que si bien la sentencia emanada por el Tribunal Administrativo de Risaralda resultó, parcialmente, contraria a los intereses del señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, no por ello se puede asumir la vulneración de sus derechos fundamentales, y mucho menos, como ya se dijo, cuando no se explica constitucionalmente hablando el porqué de ese decir, pues, se repite, el juez de tutela no tiene competencia alguna de estudiar argumentos de legalidad propios del juez contencioso.

Al respecto, se recuerda que la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el constitucional, crear una instancia adicional para plantear y resolver allí cualquier reclamo de una de las partes ante su inconformidad con las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto.

Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, fue clara y concreta en señalar que en casos cuando se presenten acciones de tutela contra providencias judiciales, resulta fundamental que quien considere vulnerados derechos fundamentales por esta razón, explique la relevancia constitucional en el respectivo caso y manifieste de manera motivada el porqué de su decir, más exactamente señaló: «[…] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. […] e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.» Sin perjuicio de lo expuesto, recuérdese que la pluricitada sentencia de unificación, concluyó que no se desconoce el derecho a la igualdad entre los diferentes sectores de las fuerzas militares, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en las asignaciones de retiro, en este caso, una pensión de invalidez, así: «[…] 195.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga[26], de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196.

Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad[27] a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. […]».

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales de la relevancia constitucional ni la identificación razonable de los hechos que supuestamente generan la vulneración alegada; razón por la cual, la Sala declarará improcedente el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Nelson Fernando Ospina Ramírez, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación del 25 de enero de 2021. [2] Doctora Dufay Carvajal Castañeda. [3] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [5] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [6] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [7] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [8] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [9] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [10] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [11] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [12] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [13] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [14] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [15] T-173 de 1993 [16] T-504 de 2000. [17] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, expediente radicado con el número 66001-33- 33-002-2016-00014-01(L-0175-2018).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: José Antonio Lengua Lengua, Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL; sentencia del 24 de mayo de 2019, Sala Cuarta de Decisión; M.P. Leonardo Rodríguez Arango. Sentencia del 29 de mayo de 2020, Radicación: 66001-33-33-005-2019- 00198-01 (F-0996-2019) Demandante: Julio César Leiton Garay.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL., M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, entre otras. [18] 3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 13 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldad [20] «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». [21] Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. [22] El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. [23] CP.

William Hernández Gómez. Radicación número: 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19. Actor: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares [24] Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. [25] Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. [26] Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. [27] R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».

Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373.