ACTO DE INSUBSISTENCIA DE CARGO DE LIBRE NOMRAMIENTO Y REMOCIÓN- No requiere motivación / DESMEJORA DEL SERVICIO – Prueba Al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general, con base en la argumentación desarrollada en los acápites que preceden.
Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
(…) las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.Bajo dicho entendido, se concluye que con el retiro del señor Baños Galvis no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que respecto a la persona que asumió las funciones, no se argumentó que no cumpliera los requisitos mínimos o que su desempeño laboral fuera deficiente.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00170-01(2471-18) Actor: VICENTE BAÑOS GALVIS Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Declaratoria de insubsistencia. Último inciso del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (ley de garantías).
Cargo de libre nombramiento y remoción. Desviación de poder SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-276-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Vicente Baños Galvis en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 18 a19): 1. Declarar la nulidad de la Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 expedida por el rector de la U niversidad Popular del Cesar, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Vicente Baños Galvis en el empleo de vicerrector general de la Seccional Aguachica de dicho ente educativo. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Universidad Popular del Cesar a reintegrar al demandante en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando al momento de su desvinculación. 3. Ordenar el pago a favor del libelista de todos los salarios, primas, prestaciones sociales, beneficios económicos, incrementos y demás utilidades dejados de percibir, desde el 6 de agosto de 2015 hasta cuando se haga efectivo su reintegro. 4.
Que para todos los efectos legales y prestacionales, se considere que no ha existido solución de continuidad en el servicio. 5. Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme al IPC vigente a la fecha en que se produzca la decisión definitiva. 6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Condenar en costas a la parte demandada.
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 19 a 21) 1. Mediante Resolución 1753 del 3 de julio de 2012, el rector de la Universidad Popular del Cesar nombró al señor Vicente Baños Galvis en el cargo de vicerrector de la Seccional Aguachica, código 0060, grado 13, nivel directivo, designación de la cual tomó posesión el 6 de agosto de la citada anualidad. 2.
El rector de la mencionada institución educativa, a través de Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 declaró insubsistente al libelista, y este hizo entrega del empleo el 10 de agosto de 2015. 3. El acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el demandante no fue motivado, pese a que este es uno de los eventos excepcionales en el que a la administración se le impone señalar los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia, aunado a ello se desconoció lo preceptuado en la Ley 996 de 2005, puesto que no podía el nominador superar las limitaciones impuestas en la ley de garantías electorales para modificar la nómina de la universidad demandada.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 3 de mayo de 2017.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «No hay excepciones previas por resolver» (folio 96 y cd visible a folio 102). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «6.1.-Hechos de la demanda: 6.1.1.
En el presente asunto, la demanda va encaminada a perseguir el reintegro del señor VICENTE BAÑOS GALVIS al mismo cargo que desempeñaba cuando fue retirado del servicio en la Universidad Popular del Cesar, o a otro de igual superior jerarquía. 6.1.2. Expresa, que mediante Resolución Rectoral No. 1753 del 3 de agosto de 2012, el Rector de la Universidad Popular del Cesar designó al señor VICENTE BAÑOS GALVIS como Vicerrector General de la Seccional Aguachica, Código 0060, Grado 13 del Nivel Directivo, del cual tomó posesión el 6 de agosto de 2012. 6.1.3.
Aduce, que mediante Resolución Rectoral 1968 del 31 de julio de 2015, el Rector de la universidad lo declaró insubsistente en el cargo anterior, decisión que fue comunicada mediante Oficio No. sg.not. 110.03.09.510.2015 recibido el 6 de agosto de 2015, entregando el cargo el 10 de ese mismo mes y año. 6.1.4. Expresa, que la resolución por medio de la cual fue declarado insubsistente no fue motivada, no obstante ser un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que considera se vulneró (sic) las disposiciones legales contenidas en la Ley 996 de 2005, pues el nominador no podía así se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, superar las limitaciones impuestas en la ley de garantías electorales para modificar la nómina de los servidores públicos comprendidos en la limitación, es decir, no se podía modificar la nómina de las entidades oficiales, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones, salvo que se tratara de provisión de cargo por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable, y en los casos de carrera administrativa. 6.1.5.
Finalmente señala, que con la expedición del acto acusado se ocasionó un perjuicio económico, por cuanto se le privó de la obtención de los ingresos salariales que obtenía. 6.2. Desacuerdo de la entidad demandada: Expresa que es cierto que en el año 2015 se llevaron a cabo las elecciones para elegir alcaldes y gobernadores, sin embargo éstas se adelantaron el 25 de octubre de 2015, por lo tanto las restricciones de que trata la demanda, tenían como referente hasta el 25 de junio de 2015, no obstante el actor fue retirado del cargo el 31 de julio de 2015.
Señala, que conforme a los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios, tratándose de elecciones locales, no operaba la restricción a que alude el parágrafo 38 de la ley de garantías sobre la modificación de la nómina para las entidades de carácter nacional, por lo tanto como la universidad tiene esa naturaleza, no le asiste razón al demandante en el reproche planteado.
Finalmente indica, que el Rector de la Universidad Popular del Cesar para la remoción de los empleados de las áreas académicas y administrativas, debe previamente justificar la novedad al Consejo Superior Universitario, tal como lo establece el Acuerdo No. 015 del 15 de julio de 2014, trámite que fue cumplido al momento de retirar del cargo al señor VICENTE BAÑOS GALVIS.
Con base en lo anterior se fija el LITIGIO de la siguiente manera: Lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es, en primer lugar, establecer si es nula o no la Resolución Rectoral No. 1968 del 31 de julio de 2015, expedida por el rector de la Universidad Popular del Cesar, por medio de la cual declaró insubsistente al señor VICENTE BAÑOS GALVIS del cargo que desempeñaba, decisión comunicada en la misma fecha.
En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá establecer si la Universidad Popular del Cesar debe reintegrar al señor VICENTE BAÑOS GALVIS, al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, atendiéndose para todos los efectos legales, como si nunca se hubiera separado del servicio. De igual forma se analizará, si la Universidad Popular del Cesar deberá cancelarle al actor, todos los salarios, primas, prestaciones sociales, beneficios económicos, incrementos y demás utilidades y adehalas dejadas de percibir desde el 6 de agosto de 2015 fecha en la cual fue desvinculado de la entidad demandada, hasta cuando se haga efectivo su reintegro.
Así mismo se establecerá, si para todos los efectos legales y prestacionales se debe considerar que no ha existido solución de continuidad en el servicio, además si las sumas que resulten deben ser indexadas acorde con el IPC a la fecha que se profiera la decisión. Finalmente se analizará sobre la procedencia de costas y agencias en derecho».
(Mayúsculas del texto) (folios 96 a 98 y cd visible a folio 102). SENTENCIA APELADA (folios 145 a 155) El 8 de marzo de 2018, el a quo profirió sentencia en audiencia inicial mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Citó el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 para concluir que la intención del legislador respecto de la limitación o restricción en lo atinente a la no afectación de la nómina en épocas pre electorales, resultaba aplicable solo a la Rama Ejecutiva, razón por la cual, dicha preceptiva no podía hacerse extensiva a los demás órganos del Estado, pues de ser así, el mismo legislador lo hubiese previsto de esa forma, tal y como lo delimitó en el artículo 33 de la referida disposición. Seguidamente, afirmó que con la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en el que el candidato a presidente puede estar en campaña electoral, constituye una garantía de una mayor equidad de condiciones entre aquel y los demás aspirantes a la presidencia de la República, «en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos».
Aludió que el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 contiene una serie de prohibiciones para servidores públicos y, a su vez, tal disposición se divide en dos partes diferentes, la primera contentiva de 5 numerales que son aplicables a todos los servidores públicos y la segunda, un parágrafo que contiene prohibiciones respecto de gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden territorial.
Ello, quedó definido en la sentencia C-1153 de 2005. En ese sentido, señaló que no le asistía razón al demandante cuando afirmó que el acto que lo declaró insubsistente debía ser motivado, toda vez que la prohibición invocada por la parte demandante no le era aplicable a la Universidad Popular del Cesar, al no ser sujeto pasivo del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aunado a ello, el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción. De otra parte, se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN (folios 159 a 164) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Aseveró que en lo concerniente a la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, era diáfano concluir que los servidores públicos en vigencia de esta normativa tienen prohibiciones taxativamente señaladas en ella, dentro de dichas limitaciones se encontraba la de aducir razones de buen servicio para «despedir funcionarios durante el periodo de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones; dentro de esos funcionarios a quienes se les exigen tales prohibiciones se encuentran indudablemente los rectores de las universidades estatales en particular el rector de la Universidad Popular del Cesar, quien por expresa disposición normativa le estaba vedado remover la nómina de la entidad en el periodo para el cual el actor fue desvinculado de la institución oficial».
Arguyó que, la normativa aludida claramente consagró la restricción para un periodo de 4 meses anteriores a la celebración de las elecciones, el cual se configuró en el sub lite entre el 25 de junio hasta el 25 de octubre de 2015, y el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia se expidió el 31 de julio de la citada anualidad, motivo por el cual, contrario a lo señalado por el rector de la institución educativa demandada, ya se encontraba en vigencia la mentada prohibición. Sostuvo que por las circunstancias que rodeaban la declaratoria de insubsistencia, el acto administrativo debió ser motivado, pues al estar en vigor las restricciones legales, la entidad tenía la obligación de motivar conforme lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Aludió que si bien era un empleado de libre nombramiento y remoción «no es menos cierto que las elecciones locales se viven con gran intensidad al interior de las entidades que como la Universidad Popular del Cesar que no obstante su naturaleza nacional, no es menos cierto que al interior de ella lo que más se mueven son intereses locales», lo cual se traduce en injerencia por parte de la política local.
Sostuvo que el a quo incurrió en error al plantear el problema jurídico para resolver la presente litis de si el acto de declaratoria de insubsistencia debía ser motivado, dadas las circunstancias del presente caso, no era posible expedir el mismo sin que se efectuara una adecuada motivación, de la cual carece la resolución demandada, en un abierto desconocimiento al ordenamiento jurídico y constituye una desviación de poder en el actuar estatal, dado que nunca se avizoró el mejoramiento del servicio como el factor determinante de dicha declaratoria.
Bajo dicho entendido, indicó que la administración desbordó los límites señalados por el legislador, por cuanto no dio cumplimiento al principio de proporcionalidad que le imponían motivar el acto de declaratoria de insubsistencia de manera suficiente y ajustada a la realidad, puesto que los cargos al interior de Universidad Popular del Cesar están sometidos al querer de la clase política local y no, de las autoridades nacionales.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (folios 182 a 186): solicitó se confirme la sentencia recurrida habida cuenta que la prohibición deprecada no aplica respecto de entidades del orden nacional, aunado a ello el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Parte demandante (folios 188 a 192): reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 194.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 a través de la cual se declaró insubsistente al demandante está viciada de la nulidad por haberse proferido con desconocimiento del último inciso del artículo 38 de la Ley 996 de 2005? En caso de que la respuesta al planteamiento anterior sea negativa, deberá resolverse: 2.
¿La declaratoria de insubsistencia del señor Vicente Baños Galvis quien se desempeñaba en el cargo de vicerrector general código 0060, grado 13, Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Primer problema jurídico ¿La Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 a través de la cual se declaró insubsistente al demandante está viciada de la nulidad por haberse proferido con desconocimiento del último inciso del artículo 38 de la Ley 996 de 2005? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que la prohibición respecto de la modificación de la nómina estatal dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las votaciones a cargos de elección popular no rige el escenario del demandante, toda vez que dicha disposición no reguló situaciones de los miembros de las universidades, conforme pasa a explicarse.
Las garantías preelectorales Sobre el concepto de controversias políticas, la Corte Constitucional aclaró que debe interpretarse como la prohibición dirigida a empleados estatales, que hace referencia a «las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de estos en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates electorales o a las disputas partidistas –de partidos o movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y participativa»[4].
Aunado a lo anterior, y en relación con la prohibición en participación en política de los servidores públicos contenida en el artículo 127 de la Constitución Política, es necesario recordar que el texto original del artículo en cita, aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente, prohibió la participación en política en los siguientes términos: «Artículo 127.
Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley. La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta». Posteriormente, los incisos segundo y tercero de la aludida disposición, fueron modificados por el Acto Legislativo 2 de 2004[5], así: «ARTICULO 127. […] A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.» Y en el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 que adicionó el artículo 152 de la Constitución, el literal f) y un parágrafo transitorio, se señaló que el Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1.° de marzo de 2005, un proyecto de Ley Estatutaria que desarrollara entre otros puntos, el literal f) del artículo 152 de la Constitución, las garantías a la oposición y la participación en política de servidores públicos.
En tal virtud se expidió la Ley 996 de 2005[6], Ley de garantías electorales, la cual definió el marco legal para el debate electoral a la Presidencia de la República. En la exposición de motivos correspondiente al título III alusivo a la participación en política de los servidores públicos, se indicó que con el artículo 1.º del Acto Legislativo 2.º de 2004 que modificó el artículo 127 Superior, «se autorizó a los servidores públicos que ejercen autoridad civil o política y cargos de dirección administrativa a tomar parte en actividades políticas y partidistas.
Adicionalmente, consagró que los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, reglamentación que busca definir el presente proyecto de ley». Así mismo, se precisó que se determinarían unas limitaciones en la realización de las actividades de carácter político tendientes a que esta fuera ejercida de manera adecuada «tanto en relación con la función pública como frente a la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República».
Así, el artículo 37 de la Ley 996 de 2005 contempló la posibilidad para los servidores públicos que no se desempeñaran en la Rama Judicial, en el órgano electoral, o en los órganos de control y seguridad, de «participar en las actividades de los partidos o movimientos políticos, movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos, sin ostentar en ellos representación alguna en sus órganos de gobierno o administración, ni dignidad en los mismos o vocería, según los términos establecidos por la presente ley».
Sin embargo, tal artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1153 de 2005, al considerar que la norma no era clara ni específica en determinar las condiciones de participación en política lo que hacía insuficiente la regulación. Frente al punto precisó que tal disposición no fijaba «límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general».
Así, la Corte sostuvo que «[t]al apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas» resaltando que el proyecto de ley «debió fijar las condiciones para que los servidores públicos diferentes al Presidente pudieran participar en política.
Lo anterior con el fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la actividad política no opacara el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos». Para la Corte la indeterminación con la que se pretendió desarrollar la regulación necesaria para el ejercicio de la actividad política posibilitaba cualquier forma de participación y tal amplitud era contraria a la Constitución. A su turno, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 consagró como prohibiciones para los servidores públicos frente a su participación en política, las siguientes: «Artículo 38.
Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado, les está prohibido: […] 5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular.
Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales.
Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa».
(Subrayas fuera de texto). Frente a la mencionada normativa, la Corte Constitucional sostuvo que las limitaciones allí señaladas pretendían garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior. Sin embargo, y a fin de evitar todo equívoco, en cuanto a la extensión de esta prohibición para todos los servidores públicos, declaró inexequible las expresiones «a excepción de» y «que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución», pues en su sentir, únicamente de esta manera habría total claridad «en que los sujetos pasivos de las prohibiciones enunciadas son todos los servidores públicos».
De esta forma, la ley de garantías electorales se erigió como una base de prohibiciones a las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular y planteó como objetivos: a) garantizar la igualdad y equidad entre los candidatos que aspiran a ocupar cargos de elección popular, b) evitar que la voluntad de los electores sea influenciada por la acción u omisión de los servidores públicos, c) asegurar la objetividad y transparencia en las decisiones administrativas, d) impedir que el empleo público se utilice para obtener votos de los servidores o sus allegados, e) proteger al empleado que tiene una inclinación política distinta al nominador, y f) imposibilitar que las vinculaciones al Estado se utilicen como un mecanismo para buscar favores políticos durante las contiendas electorales[7].
En efecto, una de las prohibiciones que se avizora en el inciso final del artículo 38 de la citada Ley 996 de 2005 es la imposibilidad de afectar o modificar la nómina de la entidad, la cual, comporta en principio, la suspensión temporal de la facultad que tiene la autoridad pública nominadora para realizar nuevas vinculaciones o desvincular a los actuales servidores, sin embargo, la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación han sustentado que dicha potestad no es absoluta.
Ahora bien, el contexto normativo y jurisprudencial que precede se expone en tanto en el libelo introductor como en el recurso de apelación, la parte demandante aludió que el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente, debió ser motivado, toda vez que la desvinculación se produjo cuando ya se encontraba vigente la ley de garantías electorales.
No obstante lo anterior, advierte esta Subsección que no le asiste razón al demandante, dado que la prohibición aludida no le es aplicable dado que se encontraba vinculado a un ente autónomo que no es destinatario de la mencionada disposición, pues el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, específicamente se erigió para la estructura de la Rama Ejecutiva, esto es, «los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital».
En efecto, el Concepto 2207 del 1.° de abril de 2014, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[8] indicó: «[…] El primer parámetro que se debe tener en cuenta para precisar el concepto mencionado es el de los propósitos y objetivos fijados por el legislador en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, que se concretan en evitar la distorsión de la voluntad de los electores por influencias que provengan de la acción u omisión de los servidores públicos tendientes a favorecer una causa o campaña electoral.
El segundo parámetro se refiere al cumplimiento de la función legal de nominación, la cual debe efectuarse con especial sujeción a los principios que rigen la función administrativa, los cuales servirán de límite para identificar algunos criterios de lo que representa una (sic) “cabal funcionamiento de la administración pública”. […] Un tercer parámetro que resulta relevante en este análisis es la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público.
En consecuencia, las razones de la provisión del cargo tienen que ser ciertas y verificables. La decisión del nominador no puede ser arbitraria, esto es con desconocimiento de los fines de la Ley de Garantías Electorales, o de los principios de la función administrativa, por lo cual, con sujeción entre otros a los anteriores criterios, se encuentra en la obligación de motivar debidamente el acto administrativo correspondiente.
Finalmente, el régimen de prohibiciones y restricciones de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales exige de los órganos y entidades a las que les es aplicable, la responsabilidad de planear y prever con suficiente antelación cualquier gestión ineludible para garantizar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la respectiva entidad. […] Dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para proveer cargos en vigencia de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales en materia de afectación o modificación de la nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por resultar “indispensables para el cabal funcionamiento de la administración”, se encuentran: a) los propósitos y objetivos fijados por propia Ley Estatutaria de Garantías Electorales; b) la sujeción a los principios que rigen la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; c) la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la respectiva entidad; d) la garantía de que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la respectiva entidad».
(Subrayas fuera del texto). De esta forma, se tiene que la prohibición prevista en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 se predica de las entidades de la Rama Ejecutiva, concretamente, los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, pues es en dichas entidades en las cuales se vinculan los funcionarios de elección popular, ello, con el fin de salvaguardar la moralidad administrativa y de que no se presenten presiones para elegir a determinados candidatos.
A la anterior conclusión también llegó la Corte Constitucional en sentencia C-1553 de 2005[9], que al estudiar la constitucionalidad de la referida norma señaló: «[…] Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.
En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.
Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible […]». (Subrayado intencional).
De acuerdo con el marco anterior, en el caso objeto de estudio, se observa que al señor Vicente Baños Galvis mediante Resolución 1753 del 3 de agosto de 2012 se nombró en el cargo de vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, nivel directivo de la Universidad Popular del Cesar (folio 6) y, posteriormente, fue declarado insubsistente a través de Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 (folio 3).
De lo anterior, es dable concluir que el demandante no ocupaba un empleo dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público, dado que las universidades son entes autónomos que no hacen parte de ninguna de las Ramas del Poder Público[10], por tal motivo, no le es aplicable la limitación prescrita en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Respecto de la naturaleza jurídica de las universidades, en la sentencia C- 220 de 1997[11], la Corte Constitucional profundizó sobre la diferencia entre los entes universitarios y los establecimientos públicos. Dijo la sentencia que las universidades, al estar ajenas a las interferencias del poder político, no pueden hacer parte de la Rama Ejecutiva, ni estar supeditadas a dicha Rama.
Señaló esta sentencia: «[…] Las universidades del Estado, son instituciones que para mantener y preservar su esencia deben estar ajenas a las interferencias del poder político, en consecuencia no pueden entenderse como parte integrante de la administración, o como organismos supeditados al poder ejecutivo, ellas deben actuar con independencia del mismo y no estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía; eso no quiere decir que no deban, como entidades públicas que manejan recursos públicos y cumplen una trascendental función en la sociedad, someter su gestión al control de la sociedad y del Estado, o que rechacen la implementación de mecanismos de articulación con dicho Estado y la sociedad, pues por el contrario ellos son indispensables para el cumplimento de sus objetivos y misión[12][…]».
(Subrayas del texto original). Bajo dicho entendido, esa dable advertir que el caso del demandante no se enmarca en las previsiones reguladas en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, toda vez que la Universidad Popular del Cesar no era sujeto pasivo de dicha prohibición (modificar la nómina dentro de los 4 meses a las elecciones a cargos de elección popular), por lo que es evidente que la declaratoria de insubsistencia dentro de dicho periodo sí era dable.
Acorde con lo anterior, contrario a lo sostenido por el demandante, no era obligación del nominador de la entidad demandada, motivar el acto de insubsistencia, habida cuenta que se reitera, dicha prohibición no resultaba oponible a dicha entidad y por tanto, no era obligación de la Universidad Popular del Cesar que expresara los motivos del retiro del servicio del demandante pues era un cargo de libre y nombramiento y remoción como se analizará más adelante.
Finalmente, no es de recibo para esta Sala el argumento aludido por el demandante en el recurso de apelación en el sentido de que la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005[13], en cuanto a que no se pueden aducir razones del buen servicio para desvincular a los funcionarios, no obstante, dicha regla tampoco rige su situación, toda vez que se encuentra exclusivamente dirigida a empleados de carrera conforme se observa en la citada normativa que reza: «ARTÍCULO
38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido 5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera» y, dada la naturaleza del empleo que desempeñó el demandante de libre nombramiento y remoción. Conclusión: la prohibición respecto de la modificación de la nómina estatal dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las votaciones a cargos de elección popular no rige la situación del señor Vicente Baños Galvis, toda vez que dicha disposición se encuentra dirigida a la Rama Ejecutiva de la cual no hace parte el demandante, dado que se desempeñaba en la Universidad Popular del Cesar, por lo que la normativa deprecada no le resulta aplicable, y mucho menos la motivación que solicita.
Segundo problema jurídico ¿La declaratoria de insubsistencia del señor Vicente Baños Galvis quien se desempeñaba en el cargo de vicerrector general código 0060, grado 13, Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición de la Resolución 1968 del 31 de julio de 2015, el rector de la Universidad Popular del Cesar no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional, tal y como pasa a explicarse.
De la naturaleza del cargo del demandante Conforme a la Resolución 1753 del 3 de agosto de 2012 expedida por el rector de la Universidad Popular del Cesar se nombró al señor Vicente Baños Galvis como vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, nivel directivo en dicha institución educativa, empleo del cual se posesionó a partir del 6 de agosto de la citada anualidad (folios 6 y 11).
Posteriormente, el demandante fue declarado insubsistente mediante Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 cuando ocupaba el cargo de vicerrector general, código 0060, grado 13 del nivel directivo, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 3), conforme pasa a analizarse. En efecto, de acuerdo con la Ley 34 de 1976[14], la Universidad Popular del Cesar es un Establecimiento Público autónomo, con personería jurídica, cuya naturaleza jurídica es similar a la de la Universidad Nacional.
Sus servidores están clasificados en personal de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, como lo regula el Acuerdo 001 de 22 de enero de 1994 «Estatuto General de la Universidad», modificado por el Acuerdo 021 de 17 de noviembre de 2011[15]. Así, conforme a este último acuerdo, son empleos de libre nombramiento y remoción los de «[…] dirección, orientación y asesoría institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales, es decir: todos los del nivel directivo, todos los del nivel asesor y aquellos cuyo ejercicio implique la administración, manejo o decisión de fondos, valores y/o bienes».
En efecto, el artículo 38 del Acuerdo 001 de 1994 «por el cual se aprueba y expide el estatuto general de la universidad popular del Cesar», preceptúa: «Los vicerrectores son de libre nombramiento y remoción del Rector». (Resaltado intencional) De igual forma, según lo preceptúa el Acuerdo 11 de 24 de abril de 2009[16], modificatorio del artículo 13 del Estatuto General de la Universidad, para todos los efectos, incluyendo el de elecciones, se entiende como directivo académico de la citada Universidad «[…] el vicerrector académico, el vicerrector de investigación y extensión, los decanos, los directores de departamento, el director de programas de postgrados, el vicerrector de seccional, el director académico y los coordinadores de programa de la seccional de Aguachica, todos los cuales tendrán derecho a elegir y ser elegidos […]»[17].
De conformidad con lo anterior, se concluye que el cargo de vicerrector general, código 0060, grado 13 del nivel directivo de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar que desempeñaba el señor Vicente Baños Galvis, es de libre nombramiento y remoción. Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes[18].
Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.
Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.
En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018[19] se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.
Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala).
Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación del señor Vicente Baños Galvis fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[20], la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.
En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[21] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Asimismo, la Subsección ha sostenido[22] que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».
La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.
Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.
Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.
Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.
Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[23]. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[24] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.
Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[25] Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.
Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.
Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[26]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.
Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado[27] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[28].
De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.
Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.
Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[29] Declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por el demandante En virtud de los precedentes razonamientos y de cara al sub lite, en el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, nivel directivo la Universidad Popular del Cesar, que desempeñaba el demandante es de libre nombramiento y remoción, como quedó analizado anteriormente.
Según se enunció líneas atrás, mediante la Resolución 1753 del 3 de agosto de 2012 se nombró al señor Vicente Baños Galvis como vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, empleo del cual se posesionó a partir del 6 de agosto de la citada anualidad (folios 6 y 11). Y fue declarado insubsistente mediante Resolución 1968 del 31 de julio de 2015 cuando ocupaba el cargo de vicerrector general, código 0060, grado 13 del nivel directivo, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 3).
Ahora bien, del material probatorio allegado, se advierte que la Resolución 1968 del 31 de julio de 2015, por la cual la administración ordenó el retiro del servicio del demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó en el texto que la contiene que era en uso de las atribuciones legales y especiales aunado a ello, que el cargo desempeñado por el demandante era de los denominados de libre nombramiento y remoción. En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general, con base en la argumentación desarrollada en los acápites que preceden.
Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda. En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […].» Acorde con lo anterior, en el plenario se aportaron las siguientes pruebas, relevantes: • Mediante Resolución 1753 del 3 de agosto de 2012 expedida por el rector de la Universidad Popular del Cesar nombró al señor Vicente Baños Galvis como vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, nivel directivo, empleo del cual se posesionó a partir del 6 de agosto de la citada anualidad (folios 6 y 11). • El demandante fue declarado insubsistente a través Resolución 1968 del 31 de julio de 2015, proferida por el vicerrector cuando ocupaba el cargo de vicerrector general, código 0060, grado 13 del nivel directivo, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 3)..
Conforme a lo anterior, se observa que por aproximadamente 3 años el demandante estuvo vinculado a la Universidad Popular del Cesar y se deduce la buena prestación del servicio, pues no obran pruebas que demuestren lo contrario. Sin embargo, estos hechos no prueban un desmejoramiento del servicio con ocasión de su retiro y, mucho menos alcanzan para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquel.
Con todo, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. Bajo dicho entendido, se concluye que con el retiro del señor Baños Galvis no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que respecto a la persona que asumió las funciones, no se argumentó que no cumpliera los requisitos mínimos o que su desempeño laboral fuera deficiente.
Corolario, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante no se produce por ningún reproche o sanción por su desempeño pues, para la provisión de su empleo, catalogado como de libre nombramiento y remoción, según la normativa estudiada, se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a la persona de su confianza.
Entre otras cosas, porque el buen desempeño del libelista en el empleo no enerva la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia y porque posterior a su retiro no se probó ninguna circunstancia negativa que hubiese afectado el servicio público a cargo de la dependencia que él dirigía. En resumen, de acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos en el sub examine: ➢ La naturaleza del empleo de vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, nivel directivo de la Universidad Popular del Cesar, es de libre nombramiento y remoción. ➢ Las calidades profesionales y personales del señor Vicente Baños Galvis no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo. ➢ No se desmejoró el servicio, en razón a que no se demostró que la labor llevada a cabo por las personas encargadas de sus funciones, desarrollaron las actividades en condiciones inferiores en las que se venía ejerciendo. ➢ No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos del mejoramiento del servicio.
Colofón de los razonamientos expuestos, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió. Finalmente, la Subsección encuentra que si bien es cierto, como lo afirmó el demandante en el libelo introductor a pesar de que no aportó pruebas que demostraran su dicho, se desempeñó de forma satisfactoria en el empleo, en gracia de discusión, ello como se dijo, no genera fuero de permanencia y con esa sola circunstancia no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional o que obedeció a fines distintos al buen servicio.
En conclusión: con la declaratoria de insubsistencia del señor Vicente Baños Galvis en el cargo de vicerrector general, código 0060, grado 13, Seccional Aguachica, nivel directivo, de la Universidad Popular del Cesar, mediante Resolución 1968 del 31 de julio de 2015, no se demostró fines distintos al mejoramiento del servicio, por ende, no se puede predicar desviación de poder.
Decisión de segunda instancia Por lo expuesto la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[30] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[31], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo anterior, bajo el hilo argumentativo, se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencido en esta instancia y la entidad demandada intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A» administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Vicente Baños Galvis contra la Universidad Popular del Cesar.
Segundo: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] C-794 de 2014. [5] «Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones». [6] «Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones». [7] «De los apartes transcritos de la sentencia de la Corte Constitucional se pueden extraer los siguientes elementos de análisis sobre la limitación a la provisión de cargos: 1 Determinó que la finalidad de la restricción es impedir que las vinculaciones se hagan para buscar favores políticos en las contiendas electorales».
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de abril de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000- 2014-00074-00. Radicación interna: 2207. [8] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de abril de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00074-00. Radicación interna: 2207. [9] Referencia: expediente PE-024.
Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara, «por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones». [10] En cuanto a la Rama Ejecutiva, el profesor Libardo Rodríguez, para quien «Del artículo 115 y titulo (sic) VII de la Constitución, así como de algunas normas legales sobre la materia, resulta que al rama ejecutiva está conformada por el presidente de la república, el vicepresidente, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y, con algunas precisiones, las sociedades de economía mixta». [11] Cita de cita en la Sentencia C-560/00.
Referencia: Expediente D-2622. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) de la ley 443 de 1998, «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». [12] Dicha tesis fue reiterada en la sentencia C-380 de 2019. Expediente: OG–163. Objeciones presidenciales al Proyecto de Ley 058 de 2016 Cámara – 128 de 2017 Senado, «por la cual se transforma la Universidad de La Guajira en ente autónomo del orden nacional y se dictan otras disposiciones».
En la cual se señaló: «Para arribar a esta conclusión, y luego de recapitular las reglas sobre las facetas de la autonomía universitaria antes analizadas, la decisión estudiada concluyó que la inclusión de las universidades del Estado, para efectos presupuestales, dentro de la categoría de establecimientos públicos del orden nacional, era incompatible con dicha garantía constitucional.
Ello debido a que una caracterización de esa índole incorporaría a las universidades públicas dentro de la Rama Ejecutiva, lo que desconoce su naturaleza de entes autónomo». (Subrayas fuer de texto). [13] «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido: […] 5.
Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera por razones políticas, durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones».Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005; [14] Por la cual el Instituto Tecnológico Universitario del Cesar se transforma en la Universidad Popular del Cesar y se dictan otras disposiciones. [15] https://www.unicesar.edu.co/index.php/es/normatividad/doc_download/1190- acuerdo-021-del-17-de-noviembre-de-2011. [16] «Por el cual se modifica la conformación de los miembros de las directivas [17] Downloads/ACUERDO_011%20(2).pdf. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743- 16). [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. [21] Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.
Referencia: expediente T-3.215.182. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). [23] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [24] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [25] Eduardo García de Enterría;
Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [26] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [27] Ibidem. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [29] Sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [30] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [31] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»