RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE PARA RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO EN EL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - Efectos ex tunc [S]e tiene por acreditado que al momento de retiro del servicio activo del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. (…) [L]a declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue expedido.
Por otro lado, la situación del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables. (…) Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales consagran los mínimos que se les debe respetar a quienes decidieron ingresar a la carrera profesional del nivel ejecutivo.
La garantía de tales condiciones fue fijada en el parágrafo del artículo 7.° de la Ley 180 de 1995 (…) Bajo dicho entendido, es dable afirmar que a efectos de definir la prestación deprecada por el demandante se dará aplicación al Decreto 1213 de 1990, pues conforme se indicó en precedencia, a los miembros del nivel ejecutivo a los cuales se les aplica la normativa anterior al Decreto 4433 de 2004, les es dable definir su situación conforme a los Decretos 1212 y 1213 de 1990, más aun cuando en el sub lite el señor Osorio Jaramillo solicita en el libelo introductor que su asignación de retiro se rija por el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 (folio 5), lo cual fue accedido por el a quo.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, ver: C. de E, Sala Plena, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Rad. 11001- 03-26-000-2008-00040-00(35362), M.P Hernán Andrade Rincón. FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 25 / LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 LA DESTITUCIÓN ES EQUIPARABLE A LA CAUSAL DE MALA CONDUCTA COMPROBADA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Atiende a la evolución en la terminología de la norma Para la Subsección es claro que la causal de retiro «destitución» señalada en la hoja de servicios, se ajusta a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual ha sido una constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.
Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95.
(…) Bajo estas consideraciones es clara la razón por la cual el Decreto 1213 de 1990 hizo alusión a la causal de «mala conducta comprobada», pues para entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la Policía Nacional vigente (Decreto 100 de 1989).
FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / DECRETO 1835 DE 1979 RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedente / ASIGNACIÓN DE RETIRO POR MALA CONDUCTA COMPROBADA – Exige 15 años de servicio Según el citado artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la causación del derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo al motivo de retiro del servicio.
Así, cuando es el propio funcionario quien toma la decisión, el derecho se configura siempre que tenga por lo menos veinte años de servicio activo. El requisito temporal disminuye a quince años cuando su retiro obedece a cualquiera de las siguientes causas: (i) disposición de la Dirección General; (ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría;
(iii) mala conducta comprobada; (iv) disminución de la capacidad sicofísica e (v) inasistencia al servicio. De acuerdo con ello, que el demandante haya sido objeto de separación del cargo por destitución (folio 50), permite concluir que su retiro del servicio obedeció, no a una solicitud suya sino a una disposición de la entidad policial, lo que a su vez conduce a advertir que el libelista cumple con la exigencia temporal del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, pues acumuló un tiempo total de servicio de 16 años, 2 meses y 27 días, según la hoja de servicios obrante a folio 50.
En atención a lo anterior, se colige que el señor Osorio Jaramillo cumplió con los supuestos enunciados en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, aunque de manera expresa no se señala en esta norma la causal de retiro de «destitución», la misma se asemeja a la denominada como «mala conducta comprobada», conforme se analizó en precedencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / LEY MARCO 923 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2004 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso y en consonancia con el numeral 3.° del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandada, pues la misma resultó vencida en esta instancia, y la parte demandante intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del citado código.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00855-01(3424-17) Actor: RUBIEL DARÍO OSORIO JARAMILLO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3.°, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Sentencia-294-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que se declaró inhibida para conocer respecto de la pretensión de reconocimiento de los 3 meses de alta, así como el pago de perjuicios y accedió a las demás súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 4 a 6) 1. Declarar la nulidad del Oficio 4632 GAG SDP del 27 de noviembre de 2013, expedido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro al demandante. 2.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a favor del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo, de conformidad con lo indicado en el Decreto 1213 de 1990, a partir del 16 de febrero de 2012, día siguiente de la fecha en que se retiró de la entidad. 3. Reconocer los 3 meses de alta, toda vez que laboró por más de 15 años al servicio de la Policía Nacional. 4.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula que deberá aplicarse tendrá que ser mes a mes para cada mesada salarial y prestacional. 4. Dar cumplimiento a la sentencia acorde con lo regulado en los artículos 187, 192, 193,194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Ordenar a la demandada a incluir al demandante en la nómina de pagos de la Policía Nacional, con la correspondiente expedición del carné y la respectiva inclusión a la seguridad social de la entidad.
Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 6 a 7) 1. El señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo, ingresó a la Policía Nacional, como alumno del nivel ejecutivo el 12 de febrero de 1996 y fue retirado del servicio activo por «destitución» mediante Resolución 00183 del 25 de enero de 2012, cuando llevaba 16 años y 3 días de vinculación. 2.
A la entrada en vigencia de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el señor subintendente Osorio Jaramillo se encontraba en servicio activo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 6 de octubre de 2015.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «No hay lugar a decidir excepciones previas, por cuanto no se allegó contestación a la demanda, y tampoco se advierten razones para declarar una de oficio». (Folio 75 vuelto y cd visible a folio79).
Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 5.1.- PRETENSIONES Nulidad del acto administrativo contenido en el oficio (sic) No. 4632 GAG-SDP, del 27 de Noviembre de 2013. Proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, en el que niega el reconocimiento de la asignación mensual de retiro al actor.
Restablecimiento del derecho: - Que se ordene a CASUR reconocerle al señor RUBIEL DARIO (SIC) OSORIO JARAMILLO su respectiva asignación mensual de retiro, basada en el Decreto 1213 de 1990 a partir del día siguiente a su retiro. - Que se le reconozca al demandante los tres (3) meses de alta (Decreto 1213 de 1990) por haber prestado su servicio por más de 15 años. - Al tratarse de pagos de tracto sucesivo, la suma sea actualizada con los respectivos intereses. - Que se ordene incluir al señor RUBIEL DARIO (SIC) OSORIO JARAMILLO en nómina de pagos de CASUR, expidiéndole el carné e incluyéndolo en la seguridad social de la entidad. 5.5.- PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si procede el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en favor del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo».
(Negrillas, subrayas y mayúsculas del texto original). (Folios 75 vuelto a 76 y CD que reposa a folio 79). Se notificó en estrados y tanto la parte demandante como el Ministerio Público estuvieron de acuerdo. SENTENCIA APELADA (folios 168 a 177) El a quo profirió sentencia escrita el 31 de marzo de 2017, mediante la cual se declaró inhibido para conocer respecto de las súplicas del reconocimiento de los 3 meses de alta, así como el pago de perjuicios y accedió a las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia efectuó un recuento de las normas que rigen el nivel ejecutivo, como los artículos 104 del Decreto 1213 de 1990, 51 del Decreto 1091 de 1995, 3.° de la Ley 923 de 2004, 25 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012, para concluir que el régimen aplicable al demandante era el Decreto 1213 de 1990 dado que ingresó a la Policía Nacional como alumno en el nivel ejecutivo.
En este sentido, citó la providencia del 8 de octubre de 2015, con radicación interna 1060-2013, emanada por esta Corporación y en la que se desarrolló el marco legislativo de la asignación de retiro y se definieron los requisitos mediante los cuales el personal uniformado del nivel ejecutivo puede ser beneficiario de esta prestación, a la luz de lo estatuido por los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Asimismo, transcribió apartes de la sentencia del 12 de noviembre de 2014, con radicado 2283- 2012, también proferida por el Consejo de Estado y en la que, en un caso similar al aquí estudiado, se sostuvo que en aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional, se reconocían estas prestaciones con base en el Decreto 1212 de 1990.
Analizó las pruebas allegadas al plenario y destacó que el demandante estuvo vinculado por más de 15 años al servicio de la Policía Nacional, esto es, entre el 12 de febrero de 1996 y el 15 de febrero de 2012, tal y como lo preveía el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, por lo que era beneficiario de la asignación de retiro deprecada. En relación con la causal de retiro por destitución, el a quo refirió que aunque la misma no se encontraba tipificada, aquella podría entenderse como una mala conducta comprobada y por ende, esta situación no le impedía al demandante acceder a la asignación de retiro una vez verificado el cumplimiento de los demás requisitos legales.
Respecto la petición de reconocimiento de los tres meses de alta de que trata el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, arguyó que la petición en sede administrativa se elevó ante la Policía Nacional y, dicha entidad no fue vinculada al contradictorio, por tanto se declaró inhibido frente a esta pretensión[3]. Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) se declaró inhibido para pronunciarse frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de los 3 meses de alta, así como de perjuicios, por indebida conformación del contradictorio; ii) declaró la nulidad del Oficio 4632 del 27 de noviembre de 2013; iii) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reconocer y pagar al señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, con efectividad a partir de la fecha en que terminaran los 3 meses de alta; iv) ordenó la actualización de las sumas y; v) condenó en costas a la demandada.
RECURSO DE APELACIÓN (folios 180 a 186) La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al aseverar que debido a que el demandante pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, debía dársele cumplimiento a los requisitos regulados en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 y no a lo ordenado por el juez de instancia. Bajo dicho entendido, afirmó que el demandante no cumplió con el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro, previsto en la normativa que regía su situación prestacional y salarial.
Igualmente puntualizó que el régimen pensional fue estipulado con base en el Decreto 1091 de 1995 en el que se evidencia que en aras de ser beneficiario de esta prestación, se hace necesario cumplir con un tiempo de servicios de 20 y 25 años, situación que fue reiterada por el Decreto 1858 de 2012. Manifestó que el tiempo de servicio de 15 años para acceder a la asignación de retiro, únicamente es aplicable a los oficiales, suboficiales y agentes, según se determinó de manera expresa en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Para refrendar estos argumentos, citó la providencia del 8 de octubre de 2015, dictada por el Consejo de Estado, en la que se adujo que la Ley 923 de 2004 determinó como requisito material para el otorgamiento de la asignación de retiro, el cumplimiento de 20 y 25 años para los uniformados que hubieran ingresado directamente al nivel ejecutivo y por lo tanto debía tenerse en cuenta la normativa vigente, que para el caso en cuestión era el Decreto 1091 de 1995.
Destacó que la sentencia del 12 de abril de 2012, con radicación 1074-2012, si bien decretó la nulidad del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, de igual manera debía ser aplicado, por cuanto el demandante fue destituido el 25 de enero de 2012, razón por la cual dicha norma gozaba de presunción de legalidad y por consiguiente, se hacía necesario aplicarla al sub lite, habida cuenta de que esta regulaba lo concerniente al personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 212 a 236): Indicó que el acto administrativo demandado, fue proferido con abuso y desviación de poder, toda vez que se desconocieron normas de carácter superior, como lo fue la Ley 923 de 2004, así como los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Insistió en que al personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se le deben respetar las prerrogativas instauradas a través de la Ley 180 de 1995, razón por la cual las normas referidas por la demandada en el recurso de apelación no deben ser tenidas en cuenta al momento de que este sea desatado, más aun por encontrarse anuladas por el Consejo de Estado.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal, conforme la constancia secretarial que reposa a folio 251. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, resulta necesario anotar que ciertas pretensiones, a pesar de no haber prosperado en primera instancia, quedarán excluidas del análisis que se lleve a cabo en esta providencia, toda vez que no fueron objeto del recurso de apelación presentado por la parte demandante.
Es el caso de la pretensión del pago de los 3 meses de alta. En este sentido, debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional, no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus, sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura.
Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem (artículo 328 del C.G.P.).
En el sub lite, se observa que la parte recurrente tan solo manifestó su inconformidad en lo que respecta al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, aunado a ello, la parte demandante no presentó recurso de apelación al respecto de los 3 meses de alta. Por tanto, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se restringe a la procedencia de la prestación deprecada en virtud del Decreto 1213 de 1990.
Lo resuelto en la sentencia de primera instancia respecto de la señalada pretensión, no será objeto de pronunciamiento. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Cuál es la normativa aplicable al señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro? 2.
¿El concepto de retiro por «destitución» es equiparable a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990? 3. ¿El demandante reúne los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro? Primer problema jurídico ¿Cuál es la normativa aplicable al señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro? A respecto la Subsección sostendrá la tesis de que al demandante al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, a efectos de reconocer su asignación de retiro, le es aplicable el Decreto 1213 de 1990, conforme pasa a explicarse.
El régimen jurídico de la asignación de retiro en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Ahora bien, el Decreto 1213 de 1990[4] en relación con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes de Policía en su artículo 104, previó: «[…]
ARTICULO 104. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]» En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando el artículo 35 de la Ley 62[5] de dicho año otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para «modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes» de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto Ley 041 de 1994[6] en el que se previó la creación de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.
Con tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4.ª de 1992[7], expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994[8], que en su artículo 53[9] contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. No obstante lo anterior, por medio de la sentencia C-416 del 22 de septiembre de 1994, la expresión «personal de nivel ejecutivo» contenida en los artículos del Decreto 041 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, «por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993)».
Esta situación condujo a que, en la sentencia C-613 de 1996[10], la Corte Constitucional se viera avocada a realizar algunas consideraciones en torno a la vigencia del Decreto Reglamentario 1029 de 1994, señaló al respecto que: «[…] Pese a que el Decreto 1029 de 1994, es reglamentario de la Ley 4ª de 1992, y no tiene el rango de los decretos leyes que la Corte puede conocer, en el presente caso se hace necesario estudiar la vigencia del mismo como condición de posibilidad del juicio de constitucionalidad de las normas demandadas. […] En la sentencia C-417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo tanto, declaró inexequibles las expresiones “personal del nivel ejecutivo”, del Decreto 41 de 1994.
En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C-417 de 1994, el “nivel ejecutivo” habría desaparecido […]» (subrayas fuera del texto).
Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 041 de 1994, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, cuyo artículo 7.°, numeral 1.°, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial.
Con tal propósito se expidió el Decreto Ley 132 de 1995[11]. En efecto, la Ley 180 de 1995, permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.
Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se previó: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]» Ahora bien, es necesario señalar que el artículo citado fue declarado nulo mediante la Sentencia del 14 de febrero del 2007 proferida por esta Corporación[12], al considerar que: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima […]».
(Resalta la Sala) Se advierte que al momento de declararse la citada nulidad, ya se había proferido el Decreto Ley 2070 de 2003[13], a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un régimen pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-432 de 2003 estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que se encargase de regular esta materia.
Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que «[…] la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta […]».
Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo[14].
Como consecuencia de tal pronunciamiento, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. La mencionada ley señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]» (Subrayado intencional). A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos: • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. • Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
En desarrollo de la Ley 923 de 2004, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del nivel ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo.
Empero, en sentencia proferida el 12 de abril de 2012[15], la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo en comento al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004. En primer lugar, esta Corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro.
Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3 que «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia […]».
Para tales efectos, la sentencia se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al respecto señaló que: «[…] Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 […]».
(Subrayado intencional). Dado que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.
Por tanto, tal como lo ha señalado esta Corporación[16] al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior[17].
De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no establecer un régimen de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3.° de la Ley 923 así lo ordenaba.
Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Normativa aplicable al caso concreto. En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.
No obstante lo anterior, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos. El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.
El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.
Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Finalmente, aparece el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.
La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación. Consolidación del estatus pensional del demandante A efectos de determinar cuál fue la fecha de consolidación del estatus pensional, es necesario determinar, en primer lugar, la fecha de retiro del servicio activo en el caso sub examine.
En el expediente obra la Hoja de Servicios 70812120 del 4 de mayo de 2012, registrada en el libro 002 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se consignó como fecha de retiro el 15 de febrero de 2012 (folio 50). En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que al momento de retiro del servicio activo del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012. Ahora bien, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto[18].
Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Debe entenderse como una situación no definida aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial.
En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue expedido. Por otro lado, la situación del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.
Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir. Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003.
Tampoco podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012 porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento, recuérdese que fue expedido el 6 de septiembre de 2012 después del retiro del servicio activo del demandante. Además, no habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que, al momento de retiro del servicio del demandante, esa disposición no se había expedido.
Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales consagran los mínimos que se les debe respetar a quienes decidieron ingresar a la carrera profesional del nivel ejecutivo.
La garantía de tales condiciones fue fijada en el parágrafo del artículo 7.° de la Ley 180 de 1995 al señalar que «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo […]». Bajo dicho entendido, es dable afirmar que a efectos de definir la prestación deprecada por el demandante se dará aplicación al Decreto 1213 de 1990, pues conforme se indicó en precedencia, a los miembros del nivel ejecutivo a los cuales se les aplica la normativa anterior al Decreto 4433 de 2004, les es dable definir su situación conforme a los Decretos 1212 y 1213 de 1990[19], más aun cuando en el sub lite el señor Osorio Jaramillo solicita en el libelo introductor que su asignación de retiro se rija por el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 (folio 5), lo cual fue accedido por el a quo.
La Subsección resalta que si bien en otros casos, se ha dado aplicación al Decreto 1212 de 1990[20] a efectos de reconocer la asignación de retiro, en este caso, se prefiere el Decreto 1213 de 1990 conforme lo peticionó el demandante y lo ordenó el a quo, habida cuenta de que conforme se analizó en líneas anteriores, en procesos con similares fundamentos fácticos y jurídicos al aquí expuesto, procede la aplicación de los Decretos 1212 o 1213 de 1990.
En conclusión, el régimen legal aplicable al señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo en materia pensional es el regulado en el Decreto 1213 de 1990 que contiene el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. Segundo problema jurídico ¿El concepto de retiro por «destitución» es equiparable a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que las mencionadas causales son equiparables, según se explica a continuación. De las causales de destitución y mala conducta, Decreto 1213 de 1990 El Decreto 1213 de 1990[21] en relación con los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes de Policía en su artículo 104, previó: «ARTICULO 104.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]» (Resaltado fuera del texto original).
Al respecto, se observa en el presente asunto que en la hoja de servicios que se expidió el 4 de mayo de 2012 se señaló como causal de retiro del demandante la destitución ordenada a través de Resolución 00183 del 25 de enero de 2012 (folio 50). Para la Subsección es claro que la causal de retiro «destitución» señalada en la hoja de servicios, se ajusta a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual ha sido una constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.
Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95.
Ahora, el Decreto 2584 de 1993, derogatorio del mencionado Decreto 100, conservó la terminología de faltas, pero eliminó su clasificación en «faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial» y, en su lugar, las enumeró una a una en su artículo 39, y en el 40 previó la existencia de otras faltas. Como correctivos disciplinarios o sanciones a las mismas reguló en su artículo 31 la «1.
Amonestación escrita 2. Multa hasta quince (15) días de sueldo básico 3. Suspensión hasta por treinta (30) días, sin derecho a remuneración 4. Destitución o terminación del contrato de trabajo». A su vez, dicha norma fue derogada por el Decreto 1798 de 2000 que previó la existencia de faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas. Como sanciones principales determinó la destitución, suspensión, multa y amonestación escrita y como accesoria, la referida a la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.
Esta norma, que fue derogada por la Ley 1015 de 2006, estaría vigente para la época en que se expidió el fallo disciplinario del 13 de mayo de 2003, mediante el cual se ordenó la destitución del demandante. Bajo estas consideraciones es clara la razón por la cual el Decreto 1213 de 1990 hizo alusión a la causal de «mala conducta comprobada», pues para entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la Policía Nacional vigente (Decreto 100 de 1989).
Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto[22].
En conclusión, el concepto de retiro por «destitución» previsto en la disposición disciplinaria de la Policía Nacional es equiparable a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen. Tercer problema jurídico ¿El señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo reúne los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante reúne los requisitos señalados en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y por tanto tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en los siguientes argumentos.
De la procedencia de la asignación de retiro Según el citado artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la causación del derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo al motivo de retiro del servicio. Así, cuando es el propio funcionario quien toma la decisión, el derecho se configura siempre que tenga por lo menos veinte años de servicio activo.
El requisito temporal disminuye a quince años cuando su retiro obedece a cualquiera de las siguientes causas: (i) disposición de la Dirección General; (ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría; (iii) mala conducta comprobada; (iv) disminución de la capacidad sicofísica e (v) inasistencia al servicio. De acuerdo con ello, que el demandante haya sido objeto de separación del cargo por destitución (folio 50), permite concluir que su retiro del servicio obedeció, no a una solicitud suya sino a una disposición de la entidad policial, lo que a su vez conduce a advertir que el libelista cumple con la exigencia temporal del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, pues acumuló un tiempo total de servicio de 16 años, 2 meses y 27 días, según la hoja de servicios obrante a folio 50.
En atención a lo anterior, se colige que el señor Osorio Jaramillo cumplió con los supuestos enunciados en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, toda vez que, aunque de manera expresa no se señala en esta norma la causal de retiro de «destitución», la misma se asemeja a la denominada como «mala conducta comprobada», conforme se analizó en precedencia. De esta forma, no es de recibo el planteamiento esgrimido en el recurso de apelación por la entidad demandada, en el sentido de que dicha causal no estaba prevista en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal disposición no es aplicable en el sub lite, pues como se analizó, al ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.° numeral 3.1.º de dicha normativa y, se le debe dar aplicación a lo previsto en el Decreto 1213 de 1990.
En conclusión, se demostró que el demandante acreditó los requisitos definidos en el Decreto 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro pues superó el tiempo de quince años exigido, al acumular un tiempo total de servicio de 16 años, 2 meses y 27 días (folio 50). Además, porque el cese definitivo en la prestación del mismo se produjo el 15 de febrero de 2012 por la causal de «destitución», circunstancia que debe entenderse contemplada en la causal de «mala conducta comprobada» a que refiere el artículo 104 de aquella norma, conforme lo consideró el a quo.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[23], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo esboza el CGP[24], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[25]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso y en consonancia con el numeral 3.° del artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandada, pues la misma resultó vencida en esta instancia, y la parte demandante intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del citado código.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 31 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). [3] Se advierte que en la parte resolutiva de la sentencia, el a quo también se declaró inhibido para conocer en relación con el pago de perjuicios, no obstante, en la parte motiva no esgrimió argumento alguno al respecto. [4] «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional». [5] «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». [6] «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». [7] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [8] «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [9] Norma que fue declarada nula mediante sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de fecha 16 de abril de 2020.
Radicación número: 11001-03-25- 000-2014-01107-00(3494-14). [10] «En esta oportunidad, el máximo juez constitucional conoció de una demanda en contra de los artículos 48 y 94 del Decreto-Ley 3072 de 1968; los artículos 54 y 113 del Decreto-Ley 613 de 1977; los artículos 82, 135 y 152 del Decreto-Ley 2062 de 1984; el artículo 149 del Decreto-Ley 096 de 1989; el artículo 107 del Decreto-Ley 097 de 1989; el artículo 150 del Decreto-Ley 1212 de 1990 y el artículo 109 del Decreto-Ley 1213 de 1990». [11] «Por la cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [12] Número interno 1240 – 2004. [13] «Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares». [14] Esta teoría corresponde a lo que se conoce como “reviviscencia”, que en su acepción tradicional, que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación automática al ordenamiento jurídico cuando la norma derogatoria fuese declarada inexequible.
Esta postura sería abandonada por la Corte para establecer una en la que la procedencia de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos hipótesis: «(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.», así lo señaló la sentencia C-402 de 2010.
Sobre el particular pueden verse también la sentencia C-251 de 2011 y el Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243). [15] Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 110010325000200600016 00. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017.
Radicación 27001- 23-33-000-2013-00068-01 (4295-2013). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de octubre de 2017. Radicación número: 18001-23-33-000-2014-00085-01(3034-16). [18] Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1.° de junio de 1999.
Expediente núm. 5260.; del 10 de septiembre de 2014, radicación 11001-03-26-000-2008-00040-00(35362); del siete de abril de dos mil once, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del ocho de julio de dos mil diez, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral.
De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta Corporación (radicación 11001-03-28-000-2015-00029-00), «[…] corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias […]». En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 (radicación 11001-03-28-000- 2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: «[…] habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la “verdad material y cierta”, por encima de la mera ficción jurídica.
Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática […]». [19] Artículos 144 y 104, respectivamente, los cuales prevén iguales causales y años a efectos de reconocer asignación de retiro. [20] Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2018.
Radicación: 05001-23-33-000-2013-01922-01(1288-16). Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 25000-23- 42-000-2015-01064-01(4247-17); sentencia del 24 de abril de 2018, radicación: 11001-03-15-000-2017-01997-01(AC); sentencia del 19 de julio de 2019, radicación: 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). [21] «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional». [22] En igual sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2017.
Radicación: 76001-23-31-000-2006- 02942-01(2201-07). [23] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [24] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [25] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»