73001-23-33-000-2014-00238-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS EN EL PAGO DE RETROACTIVO SALARIAL DENTRO DE PROCESO DE HOMOLOGACIÓN A PERSONAL ADMINISTRATIVO AL SERVICIO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS – Improcedencia [S]e señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial” (…)[N]o se comparte la decisión adoptada por el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de censura, en el sentido de reconocer los intereses legales equivalentes al 6% anual, causados entre el 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012, en cuanto al revisar lo realizado, solo transcurrió poco más de un mes, entre la expedición del acto que le reconoció el derecho a la demandante (Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012) y el acto que ordenó el correspondiente pago (Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012); considerándose un término racional por parte de la administración, para cumplir con la obligación del pago retroactivo ante la homologación y nivelación realizada en la planta de personal administrativo y que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia del reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Rad. 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15), M.P. William Hernández Gómez. Frente a la improcedencia del pago de los intereses moratorios porque en el acto administrativo en el que se reconoció el retroactivo no se indicó nada al respecto, así como tampoco hay norma que lo autorice, ver: V. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 23 de agosto de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00403-01 (4589-15), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 34 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00238-01(1497-15) Actor: ROSALBA CÁRDENAS CASALLAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Intereses moratorios sobre pago de nivelación Salarial. Homologación nivel administrativo. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Rosalba Cárdenas Casallas, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, originado en el silencio en que incurrió la administración respecto de la petición del 4 de julio de 2013, presentada ante el Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios presuntamente causado por el retardo en la cancelación de la homologación, nivelación y reliquidación salarial por el periodo comprendido entre los años 1997 y 2009.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante los intereses moratorios por el periodo comprendido entre los años 1997 y 2009, como consecuencia del retardo en el pago de la homologación y nivelación salarial. Requirió que se ordene la indexación de las sumas reconocidas, junto con los intereses corrientes y moratorios correspondientes, en los términos del artículo 192 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: Se indicó que mediante Oficio 2012EE44184 del 30 de julio de 2012, el Ministerio de Educación Nacional aprobó la liquidación correspondiente a la deuda del retroactivo por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009. Así las cosas, el pago de la homologación debió cancelarse el 1 de enero de 2010.

Relató que en la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima le reconoció el retroactivo de la nivelación y reliquidación salarial correspondiente y que a través de la Resolución 05605 del 26 de diciembre de 2012 se ordenó el pago de la homologación. Precisó que la obligación de cancelarle intereses moratorios se causó desde el 1 de enero de 2010 hasta el 26 de diciembre de 2012 (fecha de su pago).

Adujo que el 4 de julio de 2013 solicitó al Ministerio de Educación Nacional el pago de los intereses moratorios causado por el retardo en la cancelación de la nivelación y reliquidación salarial correspondiente a los años 1997 a 2009; sin embargo, la entidad no dio respuesta a su requerimiento, configurándose el silencio administrativo negativo. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 53, 90, y el preámbulo de la Constitución Política. El apoderado de la accionante sostuvo que el acto administrativo demandado es contrario al ordenamiento jurídico y violatorio del principio de legalidad, por cuanto “(..) se le ha negado el derecho que le corresponde según el ordenamiento jurídico vigente, cual es el recibir su salario dentro del tiempo ordenado por la ley o pagar las consecuencias de su incumplimiento (…)” Afirmó que se pretende el reconocimiento de intereses moratorios porque la nivelación salarial fue cancelada varios años después de haberse causado, puesto que la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial correspondía al 1 de enero de 2010, pero la obligación solo se canceló hasta el 26 de diciembre de 2012. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Advirtió que el reconocimiento y pago de los intereses moratorios es competencia de la Secretaria de Educación del departamento del Tolima, por tanto, el Ministerio de Educación no está obligado a cumplir lo solicitado por la accionante.

Precisó que con la descentralización administrativa ordenada por la Ley 60 de 1993 la responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional es de vigilancia y control, mientras que a las entidades territoriales les corresponden los pagos que se causen con los educadores que estén a su cargo. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de prescripción. 2.2.

El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda[3]. Alegó que el pago de la homologación, nivelación y reliquidación salarial correspondiente a los años 1997 a 2009, ordenados por el Ministerio de Educación, fueron desembolsados dentro del término y disponibilidad presupuestal de los recursos del Sistema General de Participación. Manifestó que, en concordancia con el parágrafo 3, artículo 5 del Decreto 709 de 1996, no es procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios.

Además, señaló que la Secretaría de Educación Departamental del Tolima realizó el reconocimiento de la homologación, nivelación y reliquidación salarial en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional. Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y buena fe. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 5 de diciembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[4]. Explicó que con la Resolución 05011 del 20 de noviembre 2012 se le reconoció a la demandante el valor retroactivo por concepto de la homologación salarial como personal administrativo de la Secretaria de Educación. Suma que solo fue pagada en virtud de la Resolución 05605 del 26 de diciembre de 2012.

En vista de lo anterior, ordenó al Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de un interés de mora corresponde al interés legal del 6% anual por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012. Condenó en costas a la parte demandada. 4. Recursos de apelación 4.1 La parte actora pidió que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia[5].

Manifestó que difiere en cuanto a las fechas tomadas por el Tribunal para ordenar el pago de los intereses moratorios, esto es, del 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012. En este sentido expresó que dichos intereses realmente se causaron a partir del 1 de enero de 2010, cuando fueron nivelados y homologados todos los cargos y salarios de los trabajadores administrativos de las instituciones educativas del departamento del Tolima;

Relató que los dineros para el pago de las acreencias laborales producto de la homologación fueron concertados entre el departamento del Tolima y el Ministerio de Educación bajo estudio técnico y sus valores fueron reconocidos el 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual el Ministerio de Educación Nacional debía girar los recursos. Por ello, le asiste derecho al pago de los intereses corrientes y moratorios desde el 1 de enero de 2010 hasta el 26 de diciembre de 2012. 4.2 El Ministerio de Educación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[6].

Adujo que, de conformidad con la Ley 715 de 2001, corresponde a los departamentos, distritos y municipios certificados en educación, administrar las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos. Igualmente indicó que la liquidación y homologación de la nivelación salarial de la accionante fue aprobada por el Ministerio de Educación en su calidad de garante de un debido proceso, en el cual solo ejerce funciones de control y vigilancia. Por ello, aclaró que es competencia exclusiva del departamento del Tolima como nominador de los cargos, elaborar el estudio técnico de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, la liquidación del retroactivo y expedir el acto administrativo correspondiente, puesto que en los archivos de la entidad reposan las hojas de vida de los funcionarios administrativos.

Así pues, advirtió que el Ministerio no cuenta con la facultad nominadora de los cargos administrativos financiados con recursos del Sistema General de Participaciones y adscritos a las entidades territoriales. Aseveró que es improcedente el reconocimiento por parte del Ministerio de Educación de los intereses moratorios a un 6% porque el traslado de los fondos para la homologación y nivelación salarial se hizo el 20 de noviembre de 2012, y el departamento del Tolima efectuó el pago el 26 de diciembre de 2012. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante no se pronunció. El Ministerio de Educación nacional reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, corresponde a la Sala determinar si confirma parcialmente o revoca dicha providencia. Para el efecto, se analizará si la accionante tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor reconocido por concepto del retroactivo salarial con ocasión de su homologación como personal administrativo de la Secretaría de Educación. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1.

Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del servicio educativo; 2.2. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del servicio educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 2004[7], expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 1993[8] y 715 de 2001[9], en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.

En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 1975[10] nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, que implementó la descentralización del servicio educativo, y por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregaría a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.

En el numeral 5 del artículo 3º ídem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.

Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - [11], la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 1998[12], también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” [13].

Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. A su turno, la Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”.

Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

(…)”. Conforme con lo anterior, se dispuso la realización de un estudio técnico a efectos de fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos para la provisión de dichos cargos en las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, y la consecuente incorporación a las mismas.

Por su parte el artículo 15 de la Ley 715 de 2001 estableció: “Artículo 15. Destinación. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. 15.2.

Construcción de la infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento de las instituciones educativas. 15.3. Provisión de la canasta educativa. 15.4. Las destinadas a mantener, evaluar y promover la calidad educativa. Parágrafo 1°. También se podrán destinar estos recursos a la contratación del servicio educativo de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la presente ley.

Parágrafo 2°. Una vez cubiertos los costos de la prestación del servicio educativo, los departamentos, distritos y municipios destinarán recursos de la participación en educación al pago de transporte escolar cuando las condiciones geográficas lo requieran para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de niños pertenecientes a los estratos más pobres.

Parágrafo 3°. Transitorio. Con cargo a los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones, se financiará por una sola vez el faltante establecido para el cubrimiento de los costos de nómina de los docentes de los departamentos y de los convenios de cobertura educativa a diciembre 31 de 2001, siempre y cuando los recursos propios de los respectivos departamentos hayan sido insuficientes para cumplir con estas obligaciones.

Para ello deberán someterse a planes de racionalización educativa y presentar para validación del Ministerio de Educación, información sobre el déficit a financiar. El giro de los recursos se hará inmediatamente se haya recibido la información respectiva.” El Ministerio de Educación Nacional con el fin de atender las inquietudes formuladas respecto a la viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y la consecuente nivelación salarial, expidió la Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005[14] con ocasión a la consulta elevada ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con número de radicación 1607 del 9 de diciembre de 2004, en la cual señaló los criterios a tenerse en cuenta en dicho proceso, y en especial señaló que la deuda por concepto de retroactividad, “queda supeditada al arbitrio de los recursos presupuestales del Sistema General de Participaciones o de otros de la Nación que se dispongan para tal fin”; sin embargo, dispuso que en los casos en que “no se hayan seguido estrictamente los criterios legales, las entidades territoriales, con la debida diligencia, acudirán al ejercicio de las acciones judiciales y administrativas procedentes en aras de proteger los intereses del estado (Nación, Departamento, Distrito o Municipio), de lo cual informarán a este Ministerio en la misma oportunidad a la que se refiere el inciso anterior.” Al respecto, esta Sala trae a colación la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017, en la que en un caso de similares contornos al que se decide con la presente providencia, se estableció el proceso de homologación realizado por el Departamento del Tolima, a los funcionarios administrativos de las instituciones educativas[15], a saber: “A través de Decreto 284 del 19 de abril de 2007, el departamento del Tolima homologó y niveló salarialmente los cargos de los funcionarios administrativos de instituciones y centros educativos de su Secretaría de educación, financiados con recursos del sistema general de participaciones.

Luego de la nivelación, se presentaron múltiples reclamaciones por parte de los beneficiarios de dicho proceso, por lo que el departamento del Tolima el 16 de junio de 2010, presentó al Ministerio de Educación la propuesta de modificación al estudio técnico de homologación y nivelación salarial. Mediante oficio 2010EE48618 del 19 de julio de 2010, el Ministerio de Educación autorizó la modificación al estudio técnico inicial y determinó que el departamento del Tolima debía adelantar los trámites para hacer efectiva la homologación. En virtud de lo anterior, el departamento profirió el Decreto 916 del 9 de septiembre de 2010, el cual modificó el Decreto 284 de 2007, y ajustó la nivelación respectiva de acuerdo con las modificaciones pertinentes y atendiendo a lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional.

Mediante Decretos departamentales 1005 y 1006 de octubre de 2010, se modificó la denominación, código, grado y asignación salarial de los empleos administrativos del sector educativo, adscritos al despacho de la Secretaría de Educación y Cultura departamental y de las instituciones educativas de los municipios no certificados en educación, mencionados en el Decreto 0916 de septiembre de 2010.

Por oficio 2012EE44184 del 30 de julio de 2012, el Ministerio de Educación, después de revisar las múltiples versiones de la liquidación del costo retroactivo, encontró que la allegada con radicado 2012ER50045 de mayo de 2012 era consistente e incluía todos los conceptos de nómina, parafiscales y patronales respectivos. Con oficio 2012EE45023 del 2 de agosto de 2012, el ministerio certificó ante la directora general de crédito público y tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la deuda correspondiente a la homologación para el periodo comprendido entre 1997 y 2009, solicitándole un total de $33.129.368.212 millones, en virtud del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011[16], el cual prescribe: «Artículo 148.

Saneamiento de deudas. Con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones, se pagarán las deudas que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la ley, dejados de pagar o no reconocidos por el Situado Fiscal o el Sistema General de Participaciones al personal Docente y Administrativo, como costos acumulados en el Escalafón Nacional Docente, incentivos regulados en los Decretos 1171 de 2004 y 521 de 2010, homologaciones de cargos administrativos del sector, primas y otros derechos laborales, deudas que se pagarán siempre que tengan amparo constitucional y legal.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional validará las liquidaciones presentadas por las entidades territoriales y certificará los montos a reconocer y pagar. Cuando no exista suficiente apropiación o excedentes para cubrir los costos establecidos en el presente artículo, la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público– concurrirá subsidiariamente con recursos del Presupuesto General de la Nación para cubrir el pago de las deudas certificadas por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la suscripción de acuerdos de pago, previa la celebración por parte de las entidades territoriales correspondientes de un encargo fiduciario a través del cual se efectúen los pagos.

Previo a la celebración de los acuerdos de pago, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará los cruces de cuentas que sean necesarios entre las deudas del sector educativo de las entidades territoriales y la Nación.» (Subrayado fuera de texto). La directora financiera de presupuesto el 20 de noviembre de 2012, expidió 2 certificados de disponibilidad presupuestal por un valor de 36.981.476.142 para cubrir los montos reconocidos en la Resolución 05011 de la misma fecha, la cual estipuló que de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, era necesario constituir posteriormente un encargo fiduciario y después, elaborar los actos administrativos correspondientes al pago.

Finalmente, el departamento del Tolima expidió la Resolución 05604 del 26 de diciembre de 2012, a través de la cual ordenó el pago reconocido a la demandante y a otros, en la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012.” 2.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso -Copia de la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012[17], expedida por la Secretaría de Educación del Tolima, que le reconoció a la señora Rosalba Cárdenas Casallas la suma de $47.650.616 por concepto de la liquidación del retroactivo por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, producto de la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial aprobada por el Ministerio de Educación Nacional. - Copia de la Resolución 05605 del 26 de diciembre de 2012[18], proferida por la Secretaría de Educación del Tolima, por la cual se ordena el pago de una suma equivalente a $40.146.983, por concepto de retroactivo salarial reconocido en la Resolución 05011 de 2012. - Copia de reclamación dirigida al Ministerio de Educación Nacional[19] en el que la accionante solicita se reconozca y ordene el pago de los intereses moratorio y/o legales por el no pago oportuno de la homologación y nivelación salarial de los años 1997 a 2009, reconocido mediante la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012. 2.3.

Solución al caso concreto La accionante solicita la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en el silencio en que incurrió la administración, respecto de la petición presentada por la actora al Ministerio de Educación Nacional, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados por el retardo en la cancelación de los valores retroactivos reconocidos en razón de la homologación, nivelación y reliquidación salarial, por el periodo comprendido entre los años 1997 y 2009.

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la parte actora. Consideró, en síntesis, que la obligación del pago de intereses moratorios surgió a partir de la liquidación del retroactivo salarial, esto es, el 20 de noviembre de 2012; y que como el pago se efectúo el 26 de diciembre de 2012, el interés de mora del 6% anual se causó por el periodo comprendido entre el 21 de noviembre al 25 de diciembre de 2012.

Inconforme con esta decisión, las dos partes apelaron la providencia de primera instancia; situación que faculta al superior a resolver sin limitaciones según lo establece el artículo 328 del Código General del Proceso, que dispone que “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

Del material probatorio allegado al plenario, la Sala observa que el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Tolima realizaron todo el procedimiento tendiente a materializar la homologación y nivelación salarial reclamada, la cual se llevó a cabo mediante la expedición de la Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012, por la cual se reconoce el retroactivo salarial del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009.

Luego, mediante la Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012 se le reconoció a la demandante la suma de $40.146.983 como “producto de la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial para el personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental pagos con recursos del Sistema General de Participaciones”, sin que se haya demostrado en que las entidades demandadas hayan incurrido en dilación injustificada para la realización del pago.

Sobre el particular se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.

Ahora bien, el departamento con la expedición del Decreto 284 del 19 de abril de 2007, homologó y niveló los cargos administrativos de la planta de personal del Departamento del Tolima; en consonancia con el concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[20], el cual precisó que “el legislador y el ejecutivo previeron parámetros para la transferencia del personal administrativo del servicio educativo del orden nacional a las entidades territoriales, debiéndose buscar en primer término la equivalencia dentro de la homologación”.

Siendo este es el contexto fáctico y jurídico en el que se dio la nivelación salarial de la accionante, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.

Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”[22].

Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, se reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento[23]. Conforme lo anterior, no se comparte la decisión adoptada por el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de censura, en el sentido de reconocer los intereses legales equivalentes al 6% anual, causados entre el 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012, en cuanto al revisar lo realizado, solo transcurrió poco más de un mes, entre la expedición del acto que le reconoció el derecho a la demandante (Resolución 05011 del 20 de noviembre de 2012) y el acto que ordenó el correspondiente pago (Resolución 05602 del 26 de diciembre de 2012); considerándose un término racional por parte de la administración, para cumplir con la obligación del pago retroactivo ante la homologación y nivelación realizada en la planta de personal administrativo y que no acarrea una sanción para las entidades públicas demandadas.

Así las cosas, no se accederá al reconocimiento de intereses causados entre el 21 de noviembre y el 25 de diciembre de 2012, a contrario sensu de lo dispuesto por el Tribunal en el curso de la primera instancia. En tal sentido, para la Sala no hay lugar a reconocer los intereses moratorios solicitados en la demanda razón por la cual no se abordan los demás argumentos de los recursos de apelación. De la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas. III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al no haberse probado la procedencia en el reconocimiento de los intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial reconocida a la señora Rosalba Cárdenas Casallas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 5 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En su lugar, se dispone NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. - Sin condena en costas en las dos instancias. CUARTO.- Se acepta renuncia del poder conferido por la Nación- Ministerio de Educación Nacional al abogado Raúl Humberto Monroy Gallego; que obra a folio 191 del expediente. QUINTO.- RECONOCER personería jurídica al abogado Manuel Arturo Rodríguez Vásquez como apoderado definitivo de la Nación- Ministerio de Educación, en los términos y para los efectos del poder sustituido, visible en el sistema electrónico de SAMAI.

SEXTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 18 a 23. [2] Folios 64 a 72. [3] Folios 51 a 59. [4] Folios 100 a 114. [5] Folios 128 a 137. [6] Folios 121 a 127. [7] Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [8] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" [9] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [10] “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” [11] Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. [12] Derogada por la ley 909/04. [13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [14] https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-86122_archivo_pdf.pdf [15] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez. Proceso No. 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-2015) sentencia del 7 de diciembre de 2017. Demandante: Luz Elena de la Pava Correa. [16] Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo, 2010-2014. [17] Folios 8 a 12. [18] Folios 4 a 7. [19] Folios 15 a 17. [20] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33-33-000-2014-00406-01 (2488-15). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00403-01 (4589-15).