HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL - No configuración / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY [E]l hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.
Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de suboficiales de la Policía Nacional. (…). Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.
En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.
(…) Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.
FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23.2 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2.1/ DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00635-01(0617-15) Actor: RAFAEL GONZÁLEZ GUTIÉRREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Derechos salariales y prestacionales - Homologación Nivel Ejecutivo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Rafael González Gutiérrez, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el articulo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio 053925/ADSAL-GRUNO-6.6.6.2-22 del 25 de marzo de 2011, expedido por la jefe de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que negó la liquidación, inclusión de nómina y pago de primas, bonificaciones, subsidios, auxilio de cesantías con retroactividad y demás prestaciones previstas en el Decreto 1212 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y liquidar al accionante los siguientes emolumentos, tomando como base el salario percibido en el grado que ostentaba en cada uno de los años de reclamación, con los respectivos ajustes anuales y con la inclusión en la hoja de servicios: (i) La prima de actividad en un porcentaje del 33%.
(ii) La prima de antigüedad en un porcentaje del 26%. (iii) El subsidio familiar en un 39%. (iv) La bonificación por buena conducta en un 5%; incluidos en nómina desde el 24 de agosto de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2010. (v) La prima técnica o de especialista en un 10%, desde el año 2003. (vi) El auxilio retroactivo de cesantías. Requirió la consecuente modificación de la hoja de servicios; el pago de los perjuicios morales; la actualización de acuerdo con el IPC de las sumas adeudadas; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del CCA y la condena en costas a la parte accionada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Rafael González Gutiérrez ingresó el 1 de junio de 1983 a la Policía Nacional como alumno, luego fue ascendido a cabo segundo en la categoría suboficial. Posteriormente, fue homologado al Nivel Ejecutivo. Manifiesta que solicitó al director general de la Policía Nacional la liquidación y pago de primas, subsidios, bonificaciones y las cesantías retroactivas, a que tiene derecho por pertenecer al escalafón de suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía y de acuerdo con la Ley 4 de 1992.
Mediante Oficio 053925/ADSAL-GRUNO-6.6.6.2-22 del 25 de marzo de 2011, el Jefe Novedades de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional negó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones solicitadas, manifestando que el régimen aplicable es el Decreto 1091 de 1995. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84,121 y 220.
De la Ley 4 de 1992, los artículos 1 inciso d), 2 inciso a); y 10. De la Ley 180 de 1995, el artículo 7 - parágrafo único. Del Decreto 132 de 1995, el artículo 82. De la Ley 734 de 2002, el artículo 33 numeral 9 y 10. Decreto 1212 de 1990, los artículos 68, 71, 82, 89, 143 y 214. De Ley 923 de 2004, el articulo 2 (2.1). Del Decreto 4433 de 2004, los artículos 2 y 23.
Del Decreto 2863 de 2007, los artículos 2 y 4. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 127. De la Ley 244 de 1995, los artículos 1, 2, 3, 4 y 5. Manifestó que el acto acusado desconoció los fines de las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995 al desmejorar y desconocer sus derechos prestacionales, por negarle el reconocimiento y pago de primas, subsidios y cesantías que venía devengando con anterioridad a su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.
Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Adujo que el señor Rafael González Gutiérrez se acogió voluntariamente a los regímenes salariales y prestacionales del nivel ejecutivo con los beneficios que ello le traía. Indicó que, al homologarse al nivel ejecutivo, su régimen prestacional se rige por el Decreto 1091 de 1995, y para efectos pensionales y de asignación de retiro, le es aplicable el Decreto 4433 de 2004.
Anotó que la prima de actividad se le reconoció de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990. También señaló que el distintivo de buena conducta se deja de percibir al momento de homologación al nivel ejecutivo. Expuso que la entrada en vigencia del nivel ejecutivo determinó la creación de un régimen de asignaciones y prestaciones que difiere de los regímenes de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; por lo tanto, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[3]: Explicó que los suboficiales que ingresaron al nivel ejecutivo no sufrieron desmejora salarial, “pues si bien no tienen derecho a percibir la bonificación por buena conducta, prima técnica, prima de actividad y antigüedad, les asiste el derecho a percibir otro tipo de prestaciones sociales tales como la prima del Nivel Ejecutivo y la de retorno a la experiencia, esta última también incluida como base de liquidación por retiro”.
En ese sentido, indicó que la disminución y supresión de algunos de los factores previstos en el Decreto 1212 de 1990 no desconoce la prohibición de discriminación o desmejora de los homologados; puesto que se introdujeron mayores beneficios salariales y prestacionales, lo cual resulta acorde al principio de progresividad y no regresividad.
Precisó que el Decreto 1091 de 1995 regula el subsidio familiar, el cual debió mantenerse en los términos del nuevo régimen salarial y prestacional, sin embargo, la forma en que se viene reconociendo no se puede determinar la por no existir prueba al respecto. Respecto al auxilio de cesantías afirmó que deben liquidarse conforme al nuevo régimen del Decreto 1091 de 1994, que contempla liquidación de las cesantías de forma anualizada, “sin que se pierda de vista, que dicha norma respetó los derechos adquiridos de los agentes y suboficiales que se homologaron”, al establecer en el artículo transitorio la liquidación y pago de las cesantías por una sola vez de conformidad con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Desestimó las excepciones denominadas: incorporación voluntaria al nuevo régimen profesional; inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico de las pretensiones; violación a la confianza legítima; y pago de lo no debido. 4. Recurso de apelación El apoderado del accionante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[4].
Sostuvo que el actor estaba amparado por los principios de la buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Así las cosas, no era dable cercenar sus derechos adquiridos. Insistió en que al ser miembro de la Policía Nacional y homologarse al nivel ejecutivo para el año 1994, siendo suboficial, no le era aplicable el régimen de liquidación anual de cesantías, pues este se aplica al personal uniformado de la Policía Nacional, después de 1994.
Señaló que el actor tenía un derecho adquirido por ley respecto del auxilio de cesantías retroactivas, prima de actividad, prima de antigüedad y subsidio familiar. De esta manera, se violaron las condiciones más beneficiosas y de favorabilidad, así como la protección especial consagrada en la Ley 4ª de 1992, Ley 180 de 1995 y Decreto 132 de 1995. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda. Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado del 17 de abril de 2013, expediente: M.P. Gustavo Eduardo Gómez; y suplicó que no se condene en costas ni en agencias de derecho, en tanto no existió conducta que refleje un abuso utilización innecesaria de los mecanismos judiciales[5].
La parte demandada ratificó lo expresado en la contestación de la demanda y afirmó que el acto administrativo censurado se ajusta al principio de legalidad, por lo que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[6]. 6. Concepto del Ministerio Público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público[7], solicitó confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Rafael González Gutiérrez, en su condición de miembro homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tiene derecho al reconocimiento y pago de las partidas computables previstas en el Decreto 1212 de 1990, al haberse desempeñado antes de la homologación como suboficial de la Policía Nacional.
Con el fin de resolver el problema jurídico planeado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[8]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la república facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.
En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.
Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la república para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.
Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.
Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…)”.
Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el presidente de la república, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.
En dicha oportunidad, el presidente de la república dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podía solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[9] y 13[10]); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[11]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[12]).
Con posterioridad, el presidente de la república, a través del Decreto 1091 de 1995[13], expidió[14] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[15].
Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.
Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el citado nivel.
A su vez, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[16] después de 20 años de servicio, cuando la desvinculación se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[17].
En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro”.
Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales”. La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.
La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.
Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.
Protección que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impide desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.
Hechos probados Situación laboral del actor Conforme se observa, el señor Rafael González Gutiérrez se desempeñó en el cargo de suboficial desde el 13 de diciembre de 1983 al 31 de agosto de 1994[18]. Mediante la Resolución 08838 del 24 de agosto de 1994 fue incorporado al Nivel Ejecutivo[19], desempeñándose desde el 1 de septiembre de 1983 hasta el 14 de febrero de 2011, fecha en que se retiró del servicio[20].
Actuación administrativa El 16 de marzo de 2011, el actor solicitó al director general de la Policía Nacional: “Que se cancelen, las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías que la Policía Nacional le dejó de cancelar unilateral e ilegalmente, a que tenía derecho de acuerdo al decreto 1212 de 1990 y demás normas constitucionales y legales, desde la fecha que la administración las suprimió o extinguió unilateralmente, con los intereses e indexaciones de ley””[21].
Acto acusado En Oficio 053925/ADSAL-GRUNO-6.6.6.2-22 del 25 de marzo de 2011, la jefe del Área de Novedades de Nómina de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional negó el pago de primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones pretendidas por el accionante, aclarando que cuando ingresó al Nivel Ejecutivo, quedó sujeto en su integralidad al régimen prestacional de dicha carrera[22]. 2.3.
Caso concreto En el presente asunto el señor Rafael González Gutiérrez en su calidad de incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de los factores salariales y derechos prestacionales que venía percibiendo como suboficial antes de la referida homologación al citado nivel en el año 1994, cuando su situación estaba regida por el Decreto 1212 de 1990.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la homologación del actor al Nivel Ejecutivo no desmejoró en materia salarial ni prestacional al accionante, pues el Decreto 1091 de 1995 superó las condiciones establecidas en el Decreto 1212 de 1990; aunado al hecho que el actor voluntariamente se sometió al cambio de régimen al considerar que este le era más favorable.
La parte accionante interpuso recurso de apelación, insistiendo en que tenía derecho adquirido al reconocimiento y pago de los emolumentos previstos en el Decreto 1212 de 1990. La Sala encuentra que, conforme con las pruebas allegadas al expediente, el señor Rafael González Gutiérrez prestó sus servicios a la Policía Nacional, primero como suboficial y fue incorporado en el Nivel Ejecutivo, el 1 de septiembre de 1994 hasta el 14 de febrero de 2011 cuando se retiró de la institución. El accionante sostiene que el régimen prestacional del cual gozaba como suboficial de la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1212 de 1990, establecía un mayor número de prestaciones sociales y factores que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.
No obstante, se resalta que esta Corporación[23], en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de suboficiales de esa institución no supone per se una discriminación o desmejora en materia prestacional para los miembros del referido Nivel.
Por el contrario, esta Sección ha precisado que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de suboficiales de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el actor antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos de los que recibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.
Esto se puede observar en el siguiente cuadro comparativo: |Decreto 1212 de 1990 |Decreto 1091 de 1995 | |SUBOFICIALES |NIVEL EJECUTIVO | | | | |Artículo 69.- PRIMA DE SERVICIO |Artículo 4.- PRIMA DE SERVICIO. | |ANUAL. Los Oficiales y |El personal del nivel ejecutivo | |Suboficiales de la Policía |de la Policía Nacional en | |Nacional, en servicio activo, |servicio activo, tendrá derecho | |tendrán derecho al pago de una |al pago de una prima de servicio| |prima equivalente al cincuenta |equivalente a quince (15) días | |por ciento (50%) de la totalidad|de remuneración, que se pagará | |de los haberes devengados en el |en los primeros quince (15) días| |mes de junio del respectivo año,|del mes de julio de cada año, | |la cual se pagará dentro de los |conforme a los factores | |quince (15) primeros días del |establecidos en el artículo 13 | |mes de julio de cada año. |de este decreto. | | | | |Artículo 70.- PRIMA DE |Artículo 5.- PRIMA DE NAVIDAD. | |NAVIDAD.
Los Oficiales y |El personal del nivel ejecutivo | |Suboficiales de la Policía |de la Policía Nacional en | |Nacional en servicio activo, |servicio activo, tendrá derecho | |tendrán derecho a recibir |al pago anual de una prima de | |anualmente del Tesoro Público |navidad equivalente a un mes de | |una prima de navidad, |salario que corresponda al | |equivalente a la totalidad de |grado, a treinta (30) de | |los haberes devengados en el mes|noviembre y se pagará dentro de | |de noviembre del respectivo año,|los primeros quince (15) días | |de acuerdo con su grado o |del mes de diciembre de cada | |cargo. |año, conforme a los factores | | |establecidos en el artículo 13 | | |de este decreto. | | | | |Artículo 71.- PRIMA DE |Artículo 8.- PRIMA DE RETORNO A | |ANTIGÜEDAD.
Los Oficiales y |LA EXPERIENCIA. El personal del | |Suboficiales de la Policía |nivel ejecutivo de la Policía | |Nacional, a partir de la fecha |Nacional, tendrá derecho a una | |en que cumplan quince (15) y |prima mensual de retorno a la | |diez (10) años de servicio, |experiencia, que se liquidará de| |respectivamente, tendrán derecho|la siguiente forma: a) El uno | |a una prima mensual que se |por ciento (1%) del sueldo | |liquidará sobre el sueldo |básico durante el primer año de | |básico, así: |servicio en el grado de | | |intendente y el uno por ciento | |a. Oficiales: |(1%) más por cada año que | | |permanezca en el mismo grado, | |A los quince (15) años, el (10%)|sin sobrepasar el siete por | |y por cada año que exceda de los|ciento (7%); b) Un medio por | |quince (15), el uno por ciento |ciento (1/2%) más por el primer | |(1%) más. |año en el grado de subcomisario | | |y medio por ciento (1/2%) más | |b. Suboficiales: |por cada año que permanezca en | | |el mismo grado sin sobrepasar el| |A los diez (10) años, el diez |nueve punto cinco por ciento | |por ciento (19%0 y por cada año |(9.5%); c) Un medio por ciento | |que exceda de los diez (10), el |(1/2%) más por el primer año en | |uno por ciento (1%) más |el grado de comisario y medio | | |por ciento (1/2%) más por cada | | |año que permanezca en el mismo | | |grado, sin sobrepasar el doce | | |por ciento (12). | | | | |Artículo 81.- PRIMA DE |Artículo 11.- PRIMA DE | |VACACIONES.
Los Oficiales y |VACACIONES. El personal del | |Suboficiales de la Policía |nivel ejecutivo de la Policía | |Nacional en servicio activo, con|Nacional en servicio activo, | |la excepción consagrada en el |tendrá derecho al pago de una | |artículo 8o. del Decreto 183 de |prima de vacaciones por cada año| |1975, tendrán derecho al pago de|de servicio equivalente a quince| |una prima vacacional equivalente|(15) días de remuneración, | |al cincuenta por ciento (50%) de|conforme a los factores que se | |los haberes mensuales, por cada |señalan en el artículo 13 de | |año de servicio, la cual se |este Decreto. | |reconocerá para las vacaciones | | |causadas a partir del 1o. de | | |febrero de 1975 y solamente por | | |un período dentro de cada año | | |fiscal. | | | | | |Artículo 88.- SUBSIDIO DE |Artículo 12.- SUBSIDIO DE | |ALIMENTACIÓN. Los Oficiales y |ALIMENTACIÓN. El personal del | |Suboficiales de la Policía |nivel ejecutivo de la Policía | |Nacional en servicio activo, |Nacional en servicio activo, | |tendrán derecho a un subsidio |tendrá derecho a un subsidio | |mensual de alimentación, en |mensual de alimentación, en la | |cuantía que en todo tiempo |cuantía que en todo tiempo | |determinen las disposiciones |determine el Gobierno Nacional. | |legales vigentes sobre la | | |materia. | | | | | |Artículo 82.- SUBSIDIO |Artículo 16.- Pago en dinero del| |FAMILIAR.
A partir de la |Subsidio familiar. El subsidio | |vigencia del presente Decreto |familiar se pagará al personal | |los Oficiales y Suboficiales de |del nivel ejecutivo de la | |la Policía Nacional, en servicio|Policía Nacional en servicio | |activo, tendrán derecho al pago |activo. El Gobierno Nacional | |de un subsidio familiar que se |determinará la cuantía del | |liquidará mensualmente sobre el |subsidio por persona a cargo. | |sueldo básico, así: | | |a. Casados el treinta por ciento|Artículo 17.
De las personas a | |(30%), más los porcentajes a que|cargo. Darán derecho al subsidio| |se tenga derecho conforme al |familiar las personas a cargo | |literal c. de este artículo. |del personal del nivel ejecutivo| |b. Viudos, con hijos habidos |de la Policía Nacional en | |dentro del matrimonio por los |servicio activo, que a | |que exista el derecho a |continuación se enumeran: | |devengarlo, el treinta por |a. Los hijos legítimos, | |ciento (30%), más los |extramatrimoniales, adoptivos e | |porcentajes de que trata el |hijastros menores de doce (12) | |literal c. Del presente |años. | |artículo. |b. Los hijos legítimos, | |c. Por el primer hijo el cinco |extramatrimoniales, adoptivos e | |por ciento (5%) y un cuatro por |hijastros mayores de doce (12) | |ciento (4%) por cada uno de los |años y menores de veintitrés (23| |demás, sin que se sobrepase por |años, que acrediten estar | |este concepto del diecisiete por|adelantando estudios primarios, | |ciento (17%). |secundarios y post-secundarios | | |en establecimientos docentes | | |oficialmente aprobados. | | |c. Los hermanos huérfanos de | | |padre menores de dieciocho (18) | | |años. | | |d. Los hijos y hermanos | | |huérfanos de padre que sean | | |inválidos o de capacidad física | | |disminuida, que hayan perdido | | |más del 60% de su capacidad | | |normal de trabajo. | | |e. Los padres mayores de sesenta| | |(60) años, siempre y cuando no | | |reciban salario, renta o pensión| | |alguna. | | |Para efecto del pago del | | |subsidio se consideran personas | | |a cargo las enumeradas, cuando | | |convivan y dependan | | |económicamente del personal del | | |nivel ejecutivo y se hallen | | |dentro de las condiciones aquí | | |estipuladas. | | | | | |Artículo 18.
Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | |Artículo 143.- CESANTÍA E |Artículo 50.- CESANTÍAS. El | |INDEMNIZACIONES. El oficial o |personal del nivel ejecutivo de | |suboficial de la Policía |la Policía Nacional, tendrá | |Nacional que durante la vigencia|derecho a un auxilio de cesantía| |de este decreto se retire o sea |equivalente a un (1) mes de | |retirado del servicio activo por|salario por cada año de | |cualquier causa, tendrá derecho |servicio, tomando como base las | |a que el tesoro público le |partidas señaladas en el | |pague, por una sola vez, un |artículo 49 de este Decreto. | |auxilio de cesantía igual a un |Este auxilio se liquidará el 31 | |(1) mes de haberes |de diciembre del respectivo año,| |correspondientes a su grado por |por la anualidad o por la | |cada año de servicio o fracción |fracción correspondiente, | |de seis (6) meses o más, tomando|teniendo en cuenta las cuantías | |como base las partidas señaladas|de cada partida a la fecha de la| |en el artículo 140 y a las |liquidación. | |indemnizaciones que legalmente |PARÁGRAFO.
Al momento del retiro| |le puedan corresponder |la cesantía será reconocida y | |liquidadas igualmente conforme |pagada por el Instituto para la | |al citado artículo. |Seguridad Social y Bienestar de | | |la Policía Nacional, para lo | | |cual al final de cada mes, la | | |Policía Nacional girará al | | |mismo, la doceava (1/12) parte | | |de la cesantía causada y | | |liquidada con base en la nómina | | |pagada, con destino al Fondo de | | |Cesantías, para ser manejada en | | |cuenta individual a nombre de | | |cada uno de los beneficiarios. | |Articulo 68.-PRIMA DE ACTIVIDAD | | | | | |Los Oficiales y Suboficiales de | | |la Policía Nacional, en servicio| | |activo, tendrán derecho a una | | |prima mensual de actividad, que | | |será equivalente al treinta y | | |tres por ciento (33%) del | | |respectivo sueldo básico. | | Cabe precisar en cuanto a la prima de actividad que, si bien no fue prevista en el Decreto 1091 de 1995, esta normativa creó en el artículo 7 la prima del Nivel Ejecutivo que corresponde al 20% de la asignación básica mensual.
La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar, en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes, continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años; sin embargo, se excluyó al cónyuge.
Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[24].
En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.
Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.
En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el actor, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de oficiales y suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.
En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes homologarse a aquél voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiario de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.
Finalmente, esta Subsección no desconoce que esta Corporación en decisiones aisladas ha reconocido al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, como en la sentencia del 17 de abril de 2013[25]. Al respecto, la Sala dirá que esta providencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad y en forma mayoritaria se ha reiterado la tesis contraria, la cual se acoge para el presente caso[26].
III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 107-135. [2] Folios 162-174. [3] Folios 239-295. [4] Folios 297-307. [5] Folios 337-352. [6] Folios 322-336. [7] Folios 354-360. [8] El análisis que a continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [9] “ARTÍCULO
12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [10] “ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [11] “ARTÍCULO
15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [12] “ARTÍCULO
82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [13] “ARTÍCULO
49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [14] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [15] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.
Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [16] “ARTICULO 25.
Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [17] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.
Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [18] Folio 11-14. [19] Folio 34-36. [20] Folio 9 del cuaderno 2. [21] Folios 7-10 [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de enero de 2017, expediente radicado 25000-23-42- 000-2013-07009-01(3696-2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929- 2014), M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de agosto de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-00471-01(3551-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente radicado 25000-23-42-000-2013-02750-01(2579-17), M.P. William Hernández Gómez; sentencia de 20 de septiembre de 2018, expediente radicado 25000-23- 42-000-2013-06102-01(3283-16).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente radicado 44001-23-33-000-2014-00050- 01(0789-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 17 de octubre de 2018, expediente radicado 17001-23-33-000-2015-00026-01(4864-17). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 11 de abril de 2019, expediente radicado 05001-23-33-000-2013-01472-01(2516-2017) M.P. César Palomino Cortés; sentencia de 25 de abril de 2019, expediente radicado 25000-23-42-000-2014-02067-01(4404-2017), M.P. César Palomino Cortés. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [25] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14).