DESTITUCIÓN DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, PORTE DE ARMAS Y COHECHO PROPIO / RECURSO DE APELACIÓN – Obligatoriedad para agotar vía gubernativa / INEPTA DEMANDA - Por no agotamiento de vía gubernativa / INASISTENCIA DE APODERADO A AUDIENCIA DONDE SE DICTÓ FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / PROCESO DISCIPLINARIO Queda plenamente establecido que el doctor Edgar Mauricio Trujillo García, apoderado de confianza del actor se encontraba debidamente notificado de la fecha en que se emitiría el fallo de primera instancia, al cual no asistió y en consecuencia no interpuso el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, presentándose la falta de agotamiento de la vía gubernativa.
Resalta la Sala, que el referido profesional del derecho ante la falta de actuación e inasistencia a la audiencia de 8 de febrero de 2013, donde se profirió fallo de primera instancia, el día 15 de febrero de 2013, elevó solicitud de nulidad de lo actuado, lo que fue rechazado por extemporáneo mediante auto de 14 de marzo de 2013.También presentó acción de tutela por la violación del debido proceso en la que solicitó la nulidad de la Resolución No 01121 de 2013, por la que se ejecutó la sanción disciplinaria, la cual fue rechazada por improcedente.El agotamiento de la vía gubernativa interponiendo el recurso de apelación, posee dos finalidades diferentes: por un lado, es un derecho, que, si se ejerce, debe someterse previamente a unas reglas relacionadas con la oportunidad para su ejercicio.
Por el otro, es un requisito de obligatorio cumplimiento para poder acudir a la jurisdicción, en el evento de que se quiera demandar el respectivo acto sancionatorio. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que debido a la no asistencia a la audiencia donde se dio lectura al fallo disciplinario y en consecuencia a la no interposición del recurso de apelación en contra del mismo, no solo el acto disciplinario quedó en firme, sino que desde ahí feneció la posibilidad de que dicho acto fuera demandable en sede judicial, al incumplir el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa.En conclusión, es inepta la demanda porque no se agotó la vía gubernativa por parte del accionante, en razón a que, como ya se indicó, la decisión de primera instancia que le impuso las sanciones disciplinarias fue notificada en estrados, y ante la ausencia del abogado de confianza no se elevó el recurso pertinente quedando en firme.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 176 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00310-01(4697-14) Actor: WALTER MURIEL VALENCIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Walter Muriel Valencia, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo de primera instancia del 8 de febrero de 2013, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Chocó dentro del proceso disciplinario DECHO-2012-43 en virtud del cual se impuso al demandante las sanciones de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años y se declare la nulidad parcial de la Resolución 01121 del 2 de abril de 2013, expedida por el Director General de la Policía Nacional de Colombia, mediante la cual se ejecuta la sanción disciplinaria al demandante.
Pide, a título de restablecimiento del derecho, se reintegre al señor Walter Muriel Valencia al servicio activo de la Policía Nacional, en el cargo que desempeñaba o a otro de superior jerarquía, con retroactividad al día 2 de abril de 2013, fecha de la declaratoria de destitución. Solicita se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional al pago de los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir con retroactividad a la fecha de su retiro hasta la del reintegro efectivo a la Policía Nacional, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro.
Demanda se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por el señor Muriel Valencia desde cuando fue retirado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Reclama que las sumas de dinero que se paguen a favor del señor Walter Muriel Valencia, se actualicen de acuerdo con lo normado en la ley 1437 de 2011 y que la entidad demandada reconozca el 10% del valor de la prestación adeudada como agencias en derecho a la parte demandante[1].
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante se vinculó a la Policía Nacional en 1995. Relata que el 28 de noviembre de 2011 el señor Walter Muriel Valencia, es detenido de manera preventiva, por orden de un Juez de Control de Garantía, atribuyéndole la presunta autoría del punible de tráfico, fabricación y porte de estupefaciente y cohecho propio.
Agrega que el proceso disciplinario radicado bajo partida N° 2012/043 adelantado en el Departamento de Policía Chocó y que finalizó con la destitución del señor Intendente Walter Muriel Valencia, está viciado de nulidad por que existieron vicios de procedimiento y violación a los términos previstos en la ley, toda vez que el disciplinado en ningún momento ha sido sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, nunca ha confesado su autoría o participación y en ningún momento se trata de falta leve, luego, el procedimiento a seguir en este caso era el ordinario y no el verbal, tal como lo establece el artículo 175 de la Ley 734 de 2002.
Señala que, aun si el procedimiento verbal fuese sido el adecuado, cosa que no es así; se presentaría una violación de los términos en el proceso, establecidos en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, pues el auto de apertura de la investigación disciplinaria tiene fecha del 24 de mayo de 2012, y solo hasta el 10 de septiembre de 2012 a los investigados se les inicia la diligencia de versión libre, es decir 77 días después de abierta la investigación, cuando la norma establece que el plazo máximo serían 15 días; además, solo hasta el 5 de febrero de 2012 se le corrió traslado a los investigados para que alegaran de conclusión, concurriendo así más de 8 meses desde que inició la investigación, cuando la norma establece un tiempo mínimo de 3 días y máximo de 10 días para dicha diligencia. Indica que, se viola el derecho a la defensa técnica, por cuanto al señor Walter Muriel Valencia encontrándose privado de la libertad, le fue negado el derecho a ser representado por su abogado.
Asegura que, se viola el derecho a la publicidad y contradicción, pues las pruebas que se tomaron en cuenta para sustentar el fallo nunca fueron controvertidas por el investigado, a quien no se le dio la oportunidad siquiera de conocerlas, de participar o estar pendiente a la práctica de las mismas. Alude que, de manera injustificada se negó la práctica de pruebas que eran no solo pertinentes y conducentes a la investigación, sino eran necesarias para confirmar o desvirtuar la responsabilidad del señor Muriel Valencia. Manifiesta que la presente investigación se inició por imputación que hace la Fiscalía donde manifestó que presuntamente el investigado siendo comandante de la Policía del municipio de Cuevitas - Chocó, despejaba esa unidad, es decir, retiraba a sus hombres para permitir el aterrizaje de aviones con estupefacientes y que desde ese sitio se comunicaba por teléfono con otras personas; ante eso, el investigado solicitó verificar si en dicho sitio existe estancación de Policía, si hay pistas de aterrizaje, si hay señal de celular, toda vez que Cuevitas no es un municipio, allí no hay presencia de fuerza pública, no hay pistas de aterrizaje y para la época de los supuestos hechos tampoco señal; también le negaron estas pruebas, aduciendo que no son conducentes a la investigación, lo que demuestra el interés del proceso no era investigar sino sancionar al intendente Muriel Valencia Walter.
Declara que se viola el derecho fundamental a la segunda instancia y lo contemplado en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, toda vez que le resuelven el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que niega la práctica de las pruebas después de emitir el fallo de primera instancia, y que así lo reflejan las fechas, pues el fallo de primera instancia fue emitido el 8 de febrero de 2013, mientras que el recurso de apelación fue resuelto el día 28 de febrero de 2013.
Alega que el auto de apertura de investigación y citación a audiencia proferido el 24 de mayo de 2012 es nulo de pleno derecho, por cuanto se entiende que este no ha sido notificado aun; pues el señor subteniente John Jairo Barberi Forero, no estaba legitimado ni facultado para practicar la notificación del auto a los investigados que se encontraban detenidos, habida cuenta no fue a él a quien se comisionó, sino a la subteniente Sandra Milena Cortés Useche, y no obra ningún acto administrativo que legitime, justifique o respalde la actuación del mencionado oficial, no hay acta de posesión, ni de nombramiento ni de encargo, es decir apareció en el proceso de la nada.
Agrega que muchos de los documentos que le fueron notificados a los investigados, se encontraban sin el lleno de los requisitos formales de todo documento, como lo es la firma del mismo por parte del funcionario investigador, encontrándose así: (i) la diligencia de notificación personal de fecha 7 de diciembre de 2011, sobre la apertura de indagación preliminar No.P-DECHO-2011-140;
(ii) el auto de apertura de indagación preliminar SIJUR-PDECHO-20011-140; (iii) el auto de apertura y citación a audiencia obrante a partir del folio 6 del anexo dos; y (iv) el acta continuando la audiencia dentro de la investigación disciplinaria DECHO-2012-43 de fecha 10 de septiembre de 2012[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 125.
La Ley 734 de 2002. La Ley 1015 de 2006. Resalta el accionante que se aplicó un procedimiento no regulado por la norma para el caso en concreto, hubo indebida notificación de los actos administrativos proferidos en la presente investigación, no hubo publicidad, no se le permitió al procesado controvertir las pruebas que se presentaron en su contra, se negaron de manera injustificada pruebas que eran necesarias para el esclarecimiento de los hechos, se publicaron documentos sin el lleno de los requisitos y formalidades legales y el fallo se fincó en suposiciones y no en hechos comprobados[3]. 1.
La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones impetradas por el demandante, teniendo en cuenta que se le garantizó el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y procesales, así como el derecho de contradicción y segunda instancia, por lo que concluye que el acto administrativo goza de presunción legal que no ha sido desvirtuada.
Aduce que en estricto cumplimiento de la normatividad procesal (Ley 734 de 2002) y la normatividad sustancial (Ley 1015 de 2006), a los investigados se les corrió traslado de cada una de las actuaciones y se les dio la oportunidad para que en los términos de ley presentaran sus argumentos de defensa, como se observa en cada uno de los autos que obran en la investigación disciplinaria radicada bajo el número DECHO-2010-6 seguida al actor y otros.
Añade, que el cargo de falsa motivación no tiene vocación de prosperidad porque el demandante debió llevar al fallador, mediante pruebas idóneas que así lo demuestre y no lo hizo. Propone como excepciones: (i) falta de legitimación de causa por pasiva; (ii) presunción de legalidad; (iii) inexistencia de vicios de nulidad; (iv) la jurisdicción contenciosa administrativa, no es una tercera instancia;
(v) cosa juzgada; y (vi) falta de competencia funcional del juez administrativo[4]. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo Oral del Chocó, mediante la sentencia del 27 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Manifiesta que se tiene que a través de operaciones en cubiertas se encontró que el servidor de la Policía Nacional Walter Muriel, hizo entrega de diecinueve millones y medio ($19’500.000) de pesos colombianos, al agente encubierto Cristian; pago que fue ordenado por el señor Arbey Fandiño Castillo, líder de la banda delincuencial, para que el señor Muriel Valencia despejara el municipio de Cuevitas en el Chocó de la tropa dirigida por él y así la organización delincuencial pudiera sacar un cargamento vía aérea, y que lo anterior deja claro que el demandante fue sorprendido en el momento de la comisión de una conducta considerada como una falta disciplinable, razón por la cual a juicio de la sala el procedimiento aplicable en la investigación disciplinaria era el verbal.
Expresa que revisado el expediente disciplinario se tiene que el auto que ordenó adelantar el proceso verbal fue proferido el 24 de mayo de 2012, y notificado al investigado el 21 de junio de 2012, por lo anterior la audiencia debiera realizarse entre el 28 de junio de 2012 y el 13 de julio de dicha anualidad, como efectivamente sucedió, razón por la cual a juicio de la sala en el presente asunto no se encuentra probado el primer cargo alegado.
Adiciona que, la audiencia dentro de la investigación disciplinaria tuvo que ser aplazada en distintas oportunidades debido a que ni el disciplinado ni su apoderado asistían a las mismas, y solo hasta el 10 de septiembre de 2012 se pudo llevar a cabo, en esta estuvo presente el señor Muriel Valencia Walter quien cuando se le preguntó si se encontraba representado por su apoderado, manifestó que su deseo era rendir su versión libre sin apoderado, lo cual es permitido por el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual se desvirtúa el cargo concerniente al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
Menciona que el actor no indica los presupuestos o razones contenidos en los mismos que considere anómalos, para así poder confrontarlo con la realidad jurídica y fáctica de su expedición, circunstancia que le permite a la sala concluir que la causal alegada de falsa motivación no se encuentra probada. Relaciona que los actos administrativos se encuentran revestidos de la presunción de legalidad y que es deber del particular desvirtuarla, circunstancia que no se encuentra probada en el presente asunto, razón por la cual el cargo de desviación de poder tampoco tiene vocación de prosperidad.
Advierte que no es de recibo lo alegado por el demandante sobre que las pruebas que sirvieron de sustento al fallo disciplinario no fueron controvertidas, pues las probanzas que se tuvieron en cuenta para proferir el fallo disciplinario fueron las allegadas al proceso y las decretadas en la audiencia, de las cuales el demandante tuvo conocimiento en virtud el auto de apertura y citación a audiencia y del acta de audiencia. Afirma que no se vulneró el derecho a la segunda instancia, pues la inspección delegada regional 6 para la tramitación del recurso de apelación interpuesto, devolvió el expediente por no ser el momento procesal para decidir el recurso de alzada frente a la negativa de la práctica de pruebas, así las cosas para el Tribunal es claro que el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la práctica de pruebas debía ser concedido una vez se profiriera y notificara el fallo disciplinario de primera instancia, como efectivamente se hizo.
Expone que frente al argumento que hubo una indebida notificación de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, considera la Sala que dicho vicio no se presentó dentro del proceso del trámite disciplinario, puesto que dichas providencias le fueron notificadas personalmente al actor, lo cual se encuentra acreditado con el acta de notificación personal obrante a folios 12, 69 y 70 del anexo número 3.
Por último, respecto al argumento expuesto en la demanda consistente en que para sancionar disciplinariamente al actor se necesitaba una sentencia judicial para poder atribuirle al señor Muriel Valencia la autoría de un delito, cabe precisar que la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 244 de 1996 dijo que: “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también, al igual que el interés jurídico que se protege, en efecto en cada uno de esos procesos, se evalúa la conducta del implicado frente a una norma de contenido y alcance propio, así, cada una puede adelantarse de forma independiente sin que de su coexistencia se pueda deducir inflación al principio del non bis in ídem”, por lo anterior, es claro que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. 3.
El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 27 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, así[6]: Insistió en que los actos demandados están viciados de nulidad por violación al debido proceso y por negación de pruebas, ya que la entidad demandada negó la práctica de pruebas de manera injustificada; además, erróneamente se aplicó un procedimiento ilegal como lo fue el verbal, y así lo determinó el señor Procurador General de la Nación mediante fallo del 27 de agosto de 2014.
Afirmó que tal como lo advierte el Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, en su fallo del 27 de agosto de 2014, hubo violación al debido proceso por falta de defensa, pues según el proscrito, se llevó el sumario por una cuerda procesal diferente a la que la ley ordena y además el disciplinado no contó con elementos de juicio suficientes para actuar en descargos.
Alegó la indebida notificación de providencias y actuaciones, pues advierte que hay notificaciones con fecha desde antes de haber iniciado la investigación. Requirió que hubo actuaciones de personas y funcionarios que actuaron e intervinieron sin haber sido comisionados ni posesionados para actuar. Adujo violación al derecho de igualdad, pues no a todos los policías vinculados por la Fiscalía a la investigación penal se les destituyó de la Policía Nacional y algunos aun laboran en la institución. Reclamó que los términos fueron violados en el afán de perjudicar al actor, y que muchos documentos y providencias le fueron notificados a los investigados sin el lleno de los requisitos formales, pues no había ningún tipo de firmas en esos documentos y así fueron publicados.
Reiteró que hubo indebida apreciación del material probatorio, pues el fallo fue fincado en pruebas que no fueron controvertidas por los afectados, no pudieron estar presentes en la práctica de las mismas, no hubo defensa técnica, ni en la recolección del material probatorio ni en ningún otro estadio del proceso disciplinario. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de octubre de 2015, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante.
El apoderado del actor guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de enero 15 de 2016[8]. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda, y solicita sean negadas las pretensiones de la demanda. Como quiera que en el presente caso se debe analizar en forma detallada y minuciosa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos que hoy se endilgan por parte del actor como elemento fundamental para solicitar la nulidad de los fallos disciplinarios.
Procede a hacer referencia al régimen disciplinario de la Policía Nacional, así como el papel del operador disciplinario, y realiza un resumen de la situación fáctica planteada. Afirma que mediante acto administrativo N° 05443 del 19 de diciembre de 2014, se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución N° 01121 del 2 de abril de 2013, de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, al señor Intendente Walter Muriel Valencia, de acuerdo a lo resuelto mediante providencia de revocatoria directa de fecha 27 de agosto de 2014, emitida por el Procurador General de la Nación, en consecuencia de ello se dispuso REINTEGRAR AL SERVICIO de la Policía Nacional al citado policial en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, sin solución de continuidad y sin solución de los haberes retenidos, decisión que fue notificada el 7 de enero de 2015.
Por lo tanto, al encontrarse ACTIVO el accionante dentro de la Policía Nacional, no hay razón para condenar a la entidad demandada, pues el fin buscado por el accionante ya se ha conseguido. Aclara que la boleta de libertad N° 308 del 25 de abril de 2014 emitida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, dentro del proceso N° 2011- 00071, allegada por el accionante en la cual se dispuso acceder el citado beneficio por vencimiento de términos y no por haberse resuelto su situación penal en forma definitiva y favorable[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto señalando que el ejercicio del poder preferente, de carácter disciplinario, está sustentado en precisas regulaciones constitucionales y legales, no siendo posible su inaplicación o su desentendimiento, porque, estas reglas jurídicas de competencia suficientemente consagran una clara distribución laboral para decidir estas litis correccionales bajo perspectivas de la razonabilidad y de la proporcionalidad.
Agregó que el Despacho del Procurador General tuvo en cuenta la normativa correspondiente al caso para expedir, dentro de su radicación 2013-159862, exp. DECHO-2012-43, el acto administrativo de revocatoria directa del fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Chocó el 8 de febrero de 2013; así, al verificarse por la concurrencia de la misma causa disciplinaria, fundada en las mismas apreciaciones y recaída en la misma persona, es de lógica que deba darse aplicación al efecto de cese de concurrencias en beneficio del demandante, pues revocar es de suyo anular una orden injusta.
Solicitó que se acceda a las pretensiones, porque en este momento procesal del trámite de la segunda instancia, no existe acto administrativo posible de discusión de legalidad[10]. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.
Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió violación del debido proceso, por negación de pruebas, por falta de defensa, indebida notificación de providencias y actuaciones de personas que no estaban legitimadas, violación de normas rectoras – derecho a la igualdad, violación de términos, publicación de documentos sin las respectivas firmas, indebida apreciación del material probatorio.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 28 de noviembre de 2011 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Chocó abrió indagación preliminar contra el señor Walter Muriel Valencia[13]: Mediante auto de apertura y citación audiencia de fecha 24 de mayo de 2012, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 9 y el Código Penal Ley 599 de 2000 en los artículos 376 inciso primero, 384 numeral tercero y 405, así: “Por cuanto usted en ejercicio de sus funciones como miembro activo de la Policía Nacional al parecer realizó conductas establecidas como faltas en la norma disciplinaria, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, toda vez que por orden judicial fue capturado y posteriormente se le impuso detención preventiva intramural en el patio especial para servidores públicos de la penitencia la picota en la ciudad de Bogotá, por su posible coautoría en los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravada, y cohecho propio[14]”.
El 8 de febrero de 2013, la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Chocó dentro del proceso disciplinario DECHO-2012-43 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Walter Muriel Valencia con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años[15]. El 14 de marzo de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Chocó declara desierta la solicitud de nulidad y archivo del proceso disciplinario radicado DECHO-2012-43, presentada por el abogado del disciplinado Intendente Walter Muriel Valencia, por extemporánea.[16] El 2 de abril de 2013, el Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución 01121, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Walter Muriel Valencia en providencia del 8 de febrero de 2013[17]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Walter Muriel Valencia solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 9, por realizar conductas delictivas, pues por orden judicial fue capturado y posteriormente se le impuso detención preventiva intramural, por la coautoría de los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravada y cohecho propio.
El Tribunal Administrativo de Chocó negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: i) la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para decidir acerca de la juridicidad de los actos administrativos sancionatorios es plena y no admite interpretaciones restrictivas, más tal hermenéutica no puede fundar una tercera instancia y ii) En cuanto a los vicios endilgados de infracción de normas rectoras y a los términos procesales, a la indebida apreciación del material probatorio, y, en general, a las causales de incompetencia por actuaciones de personas ilegitimadas, que, a su vez, generó documentos sin respaldo de suscriptor y la indebida comunicación de sus providencias, se despacharon negativamente.
Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se violó su derecho al debido proceso, anexando decisión de la Procuraduría General de la Nación de fecha 27 de agosto de 2014, por la cual se revoca directamente el fallo del sancionatorio del Departamento de Policía del Chocó. Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe la Sala analizar lo relación con la Ineptitud Sustantiva de la Demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa.
En el caso concreto la investigación disciplinaria en contra del actor es iniciada por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Chocó, toda vez que el día 28 de noviembre de 2011 el señor Walter Muriel Valencia, es detenido de manera preventiva, por orden de un Juez de Control de Garantías, que le atribuye la presunta autoría del punible del tráfico y porte de estupefacientes y cohecho propio.
La investigación se instruye por imputación que hace la Fiscalía General de la Nación donde manifiesta que el demandante siendo comandante de la Policía del municipio de Cuevitas – Chocó, despejaba esa unidad, es decir, retiraba a sus hombres para permitir el aterrizaje de aviones con estupefacientes y que desde ese sitio se comunicaba por teléfono con otras personas.
Con providencia de 8 de febrero de 2013 de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Chocó, le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años. La situación fáctica del demandante puede sintetizarse en que el Juzgado 59 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, en audiencia de 30 de noviembre de 2011, impuso medida de aseguramiento preventiva en contra del actor por lo que se ordenó la suspensión en el ejercicio del cargo a través de la Resolución No 00168 de 25 de enero de 2012[18].
Como consecuencia de la captura del investigado se dispuso la apertura de la indagación preliminar el día 28 de noviembre de 2011, posteriormente el 24 de mayo de 2012[19], se profirió el auto de apertura y citación a audiencia, señalando que el procedimiento a seguir sería el verbal, en consideración a que: “En lo que toca a la evaluación del procedimiento a abordar; ha entendido el despacho que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la ley para llevar a cabo el presente diligenciamiento mediante el procedimiento verbal, toda vez que llegado el momento de avaluar la presente investigación y habiendo sido advertidas las conductas al momento de su presunta comisión por parte de los policiales, se aprecia que se encuentra dados unos de los requisitos exigidos por el artículo 175 de la ley 734/02, para que se aborde la actuación Disciplinaria, mediante el rito verbal, toda vez que se encuentra objetivamente demostrada la falta, además se reúnen los requisitos para adelantar la presente investigación por el rito verbal; siendo en este caso ese requisito concurrente el estar dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, (Art. 162) esto es estar objetivamente demostrada la falta y la existencia de pruebas que comprometan la responsabilidad de los investigados”.
Los artículos 176 a 181 del Código Disciplinario Único aplicable a este caso, regulan el trámite que debe surtirse en el procedimiento verbal, así: el artículo 176, establece que “son competentes para la aplicación del procedimiento verbal, la oficina de control interno disciplinario de la dependencia en que labore el servidor público autor de la falta disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales.
Cuando el procedimiento verbal se aplique por las oficinas de control interno se deberá informar de manera inmediata, por el medio más eficaz, al funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación o personerías distritales o municipales según la competencia”. A su turno, el artículo 177[20] dispone: “ARTÍCULO 177. AUDIENCIA. Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.
En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.
La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión procede recurso alguno. Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días.
Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal. Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente.
La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada. El Director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida.
Contra esta decisión no cabe ningún recurso. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notificarán en estrados.” Finalmente, los artículos 178 a 181 de la Ley 734 de 2002, prevén: “ARTÍCULO 178. ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo.
La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad.
ARTÍCULO 179. EJECUTORIA DE LA DECISIÓN. La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida. ARTÍCULO 180[21]. RECURSOS. El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso.
El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas, contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá su otorgamiento”. Ahora bien, advertidas las disposiciones que regulan el procedimiento verbal, es del caso analizar el trámite surtido dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del actor.
El día 8 de febrero de 2013, a las 10:00 horas, se reanudó la Audiencia Pública dentro del disciplinario No DECHO-2012-3, la cual fue realizada de manera virtual y a la que no asistió el doctor Edgar Mauricio Trujillo García, en calidad de apoderado del señor Intendente Walter Muriel Valencia, a quien se le comunicó con antelación por celular y correo electrónico sobre la realización de la diligencia. En ella se dictó el fallo que se demanda en esta oportunidad, y el actor fue declarado disciplinariamente responsable, se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, se determinó que esa decisión quedaba notificada en estrados, en contra de la cual procedía el recurso de apelación que se interpondrá en esa audiencia y sustentará verbalmente en la misma, ante lo cual y como el abogado de confianza del actor no asistió, la misma quedó en firme[22].
En esta misma decisión se ordenó que no obstante haberse emitido providencia de primera instancia, dicho despacho procedía a remitir el proceso disciplinario a la segunda instancia, que para el caso es la Inspección Delegada Regional Seis de Policía, con sede en el municipio de Bello (Antioquia), con el fin que se resolviera el recurso de apelación que en su momento impetraron los disciplinados, en contra de la negativa de pruebas solicitadas.
El citado recurso de apelación fue desatado el 28 de febrero de 2013, por medio del cual se dispuso no acceder a la práctica de las pruebas solicitadas por los investigados.[23] De acuerdo con el acervo probatorio, para la Sala es claro que el abogado de confianza de la parte demandante conoció previamente la fecha de reanudación de la audiencia pública donde se procedería a la lectura del fallo.
La audiencia de fecha 5 de febrero de 2013, se suspende y se cita nuevamente para lectura del fallo de primera instancia, el día 8 de febrero de 2013, a las 10:00 horas, citación que fue notificada al número telefónico del doctor Edgar Mauricio Trujillo García, apoderado de confianza del actor, tal como figura en la constancia del despacho de fecha 6 de febrero de 2013[24], donde dice: “De igual forma se deja constancia que el día de hoy 06/02/13 siendo las 11:04 horas, me comuniqué vía telefónica del celular número 3128586641 al 3115790696 con el doctor EDGAR MAURICIO TRUJILLO GARCIA abogado defensor del señor IT MURIEL VALENCIA WALTER también disciplinado dentro del citado proceso, donde le comuniqué personalmente que culminada la etapa para presentar alegatos de conclusión, la audiencia fue suspendida para continuar con la lectura del fallo de primera instancia, la cual se llevara a cabo el día viernes 08/02/13 a las 10:00 horas en las instalaciones de la SIJIN del Departamento de Policía Chocó, en enlace virtual a través de los medios técnicos (sistema office comunicator) con los usuarios: dean.codin, decho.codin y la unidad policial en la ciudad de Bogotá a la cual quedó de acercarse el doctor EDGAR MAURICIO TRUJILLO”.
Igualmente, se notificó la anterior decisión al correo electrónico suministrado por el referido apoderado de confianza, el día 6 de febrero de 2013 a las 11:59 horas[25]. Es más, el citado a través de correo enviado el mismo día a las 23:45 horas, preguntó al SI Jhon Jairo Román López, si podía enviar unos documentos, recursos de ley por ese mismo medio y si le daban un recibido.
Nuevamente, el día 7 de febrero de 2013 a las 12:01 horas[26], se le absuelve la consulta al apoderado de la parte demandante, informándole que, sí era válido enviar los recursos de ley que estime conveniente interponer contra cualquier decisión de fondo que se tome en ese despacho, si es escaneado que esté dirigido a la instancia competente y se encuentre debidamente firmado.
Si los anexa en medio magnético el día de la lectura del fallo de primera instancia; se copian en la correspondiente acta de audiencia la cual será firmada por los que en ella intervienen, ésta junto al expediente serán tramitadas por el despacho a segunda instancia; para este caso la Inspección Delegada Regional Seis de Policía ubicada en el municipio de Bello (Antioquia).
Con lo manifestado queda plenamente establecido que el doctor Edgar Mauricio Trujillo García, apoderado de confianza del actor se encontraba debidamente notificado de la fecha en que se emitiría el fallo de primera instancia, al cual no asistió y en consecuencia no interpuso el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, presentándose la falta de agotamiento de la vía gubernativa.
Resalta la Sala, que el referido profesional del derecho ante la falta de actuación e inasistencia a la audiencia de 8 de febrero de 2013, donde se profirió fallo de primera instancia, el día 15 de febrero de 2013, elevó solicitud de nulidad de lo actuado, lo que fue rechazado por extemporáneo mediante auto de 14 de marzo de 2013[27]. También presentó acción de tutela por la violación del debido proceso en la que solicitó la nulidad de la Resolución No 01121 de 2013, por la que se ejecutó la sanción disciplinaria, la cual fue rechazada por improcedente[28].
El agotamiento de la vía gubernativa interponiendo el recurso de apelación, posee dos finalidades diferentes: por un lado, es un derecho, que, si se ejerce, debe someterse previamente a unas reglas relacionadas con la oportunidad para su ejercicio. Por el otro, es un requisito de obligatorio cumplimiento para poder acudir a la jurisdicción, en el evento de que se quiera demandar el respectivo acto sancionatorio.
En ese orden de ideas, para la Sala es claro que debido a la no asistencia a la audiencia donde se dio lectura al fallo disciplinario y en consecuencia a la no interposición del recurso de apelación en contra del mismo, no solo el acto disciplinario quedó en firme, sino que desde ahí feneció la posibilidad de que dicho acto fuera demandable en sede judicial, al incumplir el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa.
En conclusión, es inepta la demanda porque no se agotó la vía gubernativa por parte del accionante, en razón a que, como ya se indicó, la decisión de primera instancia que le impuso las sanciones disciplinarias fue notificada en estrados, y ante la ausencia del abogado de confianza no se elevó el recurso pertinente quedando en firme. III.
DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Chocó que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declárase la Ineptitud Sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 8 y 9 del cuaderno principal. [2] Folios 2 al 8 del cuaderno principal. [3] Folios 9 al 11 del cuaderno principal. [4] Folios 36 al 45 del cuaderno principal [5] Folios 94 al 96 del cuaderno principal [6] Folios 99 al 102 del cuaderno principal [7] Folio 134 del cuaderno principal [8] Folio 177 del cuaderno principal. [9] Folios 158 al 170 del cuaderno principal [10] Folios 172 al 176 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 2 al 6 del anexo No 1 [14] Folios 7 al 26 del anexo No 1 [15] Folios 228 al 250 del anexo No 2 [16] Folios 271 y 272 del anexo No 2 [17] Folio 276 del anexo No 2 [18] Folio 151 del cuaderno principal [19] Folios 6 al 25 del cuaderno principal. [20] Modificado por el artículo 54 de la Ley 1474 de 2011. [21] Este artículo también fue modificado por la Ley 1474 de 2011. [22] Folios 228 al 250 del anexo No 2. [23] Folios 255 al 260 del anexo No 2 [24] Folio 218 del anexo No 2 [25] Folio 221 del anexo No 2 [26] Folio 225 del anexo No 2 [27] Folios 271 al 272 del anexo No 2 [28] Folio 312 del anexo No 3