RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.(…) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.(…) es evidente que la demandante acreditó 20 años de servicio oficial docente, por lo que el régimen pensional aplicable era el regulado para los maestros oficiales, aspecto que no fue objetado.
De igual forma, existe claridad en que la libelista se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su derecho pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985. En el caso particular se advierte que la demandante nació el 20 de octubre de 1960, según copia del documento de identidad a folio 24, de modo que los 55 años los cumplió en 2015; y los 20 años de servicio los acreditó el 28 de marzo de 2010, por lo que adquirió el estatus pensional en 2015.
De acuerdo con lo anterior, se debe dar la razón parcialmente al a quo cuando negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, en virtud de lo dispuesto por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, únicamente debían computarse los factores regulados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año.Asimismo, se observa que, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, la demandante percibió los siguientes factores: asignación básica y primas de antigüedad, alimentación, transporte, clima, habitación, grado, escalafón, vacaciones, navidad y servicios (folio 166).
Factores que, comparados con aquellos regulados en la Ley 62 de 1985, permiten entrever que, en principio, el único que debía ser incluido era la asignación básica.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2-19, rad C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PRIMA DE ANTIGÜEDAD CREADA POR AUTORIDAD DEL ORDEN TERRITORIAL – Factor de liquidación pensional si se ha hecho el respectivo aporte, así no se encuentre consignado en la ley.
La demandante discute la no inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión pese a que se trata de uno de los factores regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985. Sobre el particular, el tribunal consideró que el citado factor no podía ser incluido dado que le fue cancelado en virtud del Acuerdo 013 de 1983 del Concejo de Valledupar sin competencia constitucional y legal para ello; y que dicho acto administrativo había sido declarado nulo por esta jurisdicción en sentencia de 13 de marzo de 2013.Sobre el particular, esta Corporación en recientes providencias de esta Subsección ha sostenido que en el caso de la prima de antigüedad de creación por entidades territoriales puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión. De acuerdo con lo anterior, a folio 170 del expediente se observa oficio dirigido al tribunal en el que se especifica que la señora Modestina Cadena Gómez «registra descuentos para aportes de seguridad social en pensiones sobre los siguientes factores: sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de antigüedad, prima de clima, prima de escalafón y prima de grado».
Por consiguiente, la prima de antigüedad devengada por la demandante sí debe incluirse como factor de liquidación de su mesada pensional ya que, en términos de esta subsección, «la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado». De igual forma, respecto a las primas de clima, escalafón y grado y las vacaciones, sobre las cuales también se hicieron descuentos a pensión, no fueron objeto de discusión para su inclusión en el presente asunto y, además, ya habían sido computadas por la demandada al momento del reconocimiento pensional, por lo que no se puede desmejorar la situación pensional de la demandante quien acudió ante esta jurisdicción para obtener la inclusión de factores adicionales a los citados.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00471-01(5219-19) Actor: MODESTINA CADENA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUPREVISORA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente.
Inclusión de factores sobre los cuales se cotizó en año anterior a adquisición del estatus pensional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-19-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Modestina Cadena Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del Oficio OFPSM-432 de 11 de julio de 2017, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho con la inclusión de las primas de antigüedad, navidad y servicios, entre otras. 3. Condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, así como a las costas del proceso.
Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. A la demandante le fue reconocida la pensión ordinaria de jubilación mediante la Resolución 0168 de 9 de marzo de 2017, en cuantía de $2.212.472, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. 2. El 13 de junio de 2017 solicitó el reajuste pensional con sustento en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 3.
En consideración a lo anterior, el 11 de julio de 2017 se expidió el Oficio OFPSM-432 mediante el cual le respondieron «[…] el docente está vinculado al fondo como docente nacional/situado fiscal, régimen de cesantías anualidad por lo que no se incluye la prima de antigüedad como factor de liquidación, ya que no está reconocida dentro de las actas de liquidación […]».
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 20 de febrero de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] De las excepciones propuestas tienen la calidad de previas o mixtas la falta de legitimación en la causa por pasiva (común a todas las accionadas), ineptitud de la demanda, no agotamiento de vía gubernativa y prescripción. […] 1.
Falta de legitimación en la causa por pasiva: […] Decisión: De la lectura de los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 7° y 9° de la Ley 91 de 1989, del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y de los artículos 2° y 3° del Decreto Reglamentario 2831 de 2005, se puede concluir que los docentes nacionales y nacionalizados deben radicar sus peticiones de reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, ante la Secretaria de Educación a la cual estén o hayan estado vinculados, para que ésta, elabore y remita a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, el proyecto del acto administrativo de reconocimiento para su aprobación, el cual una vez aprobado se suscribe por el Secretario de Educación del ente territorial, y en consecuencia, las obligaciones relativas al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al referido fondo, son exclusivas de éste, que al carecer de personería jurídica debe comparecer a través de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-.
Es claro que, como consecuencia de la racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado, establecidos en la Ley 962 de 2005, son las Secretarias de Educación de las entidades territoriales las que tramitan, conjuntamente con la Fiduciaria, las peticiones de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes vinculados al FOMAG, pero no es de su resorte hacer el estudio del reconocimiento o negación de las prestaciones sociales reclamadas.
Esta función de acuerdo a la Ley 91 de 1989, radica en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la entidad fiduciaria con la cual se haya suscrito el contrato de fiducia para tal fin. En providencia de fecha 18 de diciembre de 2014, Consejero Ponente. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 68001-23-33-000-2012-00370-01, la Sección Segunda, Subsección "B" del H. Consejo de Estado, al resolver la excepción de "falta de legitimación por pasiva" propuesta por el Municipio de Bucaramanga -Secretaria de Educación, la declaró probada y terminó el proceso respecto del citado municipio, decisión que la soporta en el hecho de que las Secretarias de Educación, por delegación del Ministerio de Educación, son las encargadas de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega a prestación social solicitada, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989, pero que la responsabilidad económica de dicho acto recae sobre la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - SOCIALES DEL MAGISTERIO FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA-.
Así mismo, en una decisión más reciente, la misma Corporación, en un caso similar al analizado, resolvió confirmar la decisión de primera instancia que declaró infundada la excepción denominada "no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios", argumentando que la Secretaría de Educación del ente territorial, no es litisconsorte necesario de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA-, toda vez que es ésta quien por ley está obligada al pago de las prestaciones sociales del magisterio, y que las secretarias de educación de los entes territoriales sólo actúan como colaboradoras de la entidad nacional mencionada.
(Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "B". Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No 170012333000 201300654 01. Demandante: Adriana Cardona Idarraga. Sentencia de 5 de marzo de 2015). Por lo anterior, se considera ajustado a derecho, declarar fundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva sólo en relación con el MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, toda vez que si bien participa en la expedición del acto, esto es actuando como un agente del Ministerio de Educación Nacional, no lo hace en nombre y representación del ente territorial, por lo que, en consecuencia, no tiene injerencia alguna en el reconocimiento y pago del derecho prestacional que se persigue, pues como se ha afirmado, las consecuencias económicas que deriven de los actos administrativos proferidos por delegación por la Secretaria de Educación Municipal, radican única y exclusivamente en la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA, al ser estos los obligados a efectuar o materializar el pago que de ellos emane. 2.
Ineptitud de la demanda y no agotamiento de vía gubernativa […] Decisión: Frente al particular, debe precisar el Despacho que el acto administrativo demandado corresponde al Oficio N° OFPSM-432 de 11 de julio de 2017 a través de la cual se resolvió desfavorablemente a la señora MODESTINA CADENA GÓMEZ su solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el año anterior al estatus pensional, suscrito por el Secretario de Educación Municipal, es del siguiente tenor: “En atención a su solicitud de la referencia me permito informarle que su petición no procede debido a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes nacionales les dice: El docente está vinculado al Fondo como docente NACIONAL/SITUADO FISCAL, régimen de cesantías anualidad por lo que no se incluye la prima de antigüedad como factor de liquidación, ya que no está reconocida dentro de las actas de liquidación Art. 1 Ley 62 de 1985, art. 45 Decreto 1045 de 1978 y Manual Unificado de Actas de Liquidación aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional.” De otra parte, revisada la petición por medio de la cual se provoca dicho pronunciamiento, se extrae que la misma fue dirigida a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR – FIDUPREVISORA – FOMAG, y recibida el día 14 de junio de 2017, en la que detalló como una de las pretensiones el reajuste de la pensión con la inclusión de factores salariales como la prima de antigüedad y navidad de la señora MODESTINA CADENA GÓMEZ.
Conforme a dichas pruebas, esta Agencia Judicial concluye que el acto administrativo demandado constituye un acto definitivo, pues sí resolvió lo solicitado por la demandante negándole la posibilidad de reliquidar su pensión, conforme a los emolumentos requeridos, siendo una manifestación clara de la administración, representada en este caso por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR que actúa en nombre del FOMAG – FIDUPREVISORA, lo cual quedó consignado en la respuesta dada a la peticionaria al citar los argumentos expuestos por el Fondo para el caso de esa docente, por ello, no se estima que en el presente proceso se configure ineptitud de la demanda por la presunta ausencia de acto administrativo definitivo y la falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de las demandadas, por ello dichas excepciones no tienen vocación de prosperidad. 3.
Prescripción: Frente a la excepción de prescripción propuesta por el FOMAG debe precisarse que si bien el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, prevé de manera taxativa que se aborde el estudio de ésta excepción, los argumentos expuestos por la accionada están encaminados a que de acuerdo con lo normado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, las obligaciones que tengan una antigüedad superior a los 3 años desde la fecha en que se hicieron exigibles, sean declaradas prescritas en caso de que se decida que el acto acusado no se ajusta a las normas aplicables al caso, lo que claramente tiene que ver con el fondo del asunto, por lo cual, su estudio al igual que las demás excepciones de fondo propuestas, será realizado en la respectiva sentencia que se profiera dentro de este proceso.
De igual forma, debe precisarse que el Despacho no advierte la configuración de excepción previa o mixta que deba decretarse de oficio hasta esta etapa procesal. […]» (mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si a la señora MODESTINA CADENA GÓMEZ tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que conllevaría a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° OFPSM-432 de 11 de julio de 2017, mediante el cual la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, le negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a su favor.
En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, igualmente debe determinarse si es procedente declarar la prosperidad de la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, respecto de las mesadas reclamadas tardíamente, así como el reconocimiento de interés y las diferencias que se generen entre la mesada pagada y la que se llegue a reconocer en la sentencia. […]» (negrita e itálica del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 18 de julio de 2019, en la cual negó las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal señaló que en el caso de la señora Cadena Gómez la liquidación pensional únicamente debe incluir aquellos factores salariales devengados en el último año de servicios que sirvieron de base de cotización en pensiones y que se encuentran incluidos taxativamente en la ley.
Lo anterior según la sentencia de unificación SUJ014CES22019 de 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación. De acuerdo con lo anterior, indicó que en el sub examine se demostró que a la demandante se le efectuaron descuentos a pensión sobre la asignación básica, bonificación mensual, prima de antigüedad, clima, escalafón y grado. Asimismo, que los factores que sirvieron de liquidación fueron el sueldo básico, las primas de clima, grado, escalafón y vacaciones.
En ese sentido, aun cuando cotizó sobre la prima de antigüedad, dicho factor no puede ser incluido por cuanto este fue creado a través del Acuerdo Municipal de Valledupar 013 de 1983, el cual fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la sentencia del 14 de marzo de 2013, según la cual el ente territorial no tenía la competencia constitucional y legal para su creación. En consecuencia, concluyó que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad, puesto que la pensión de jubilación reconocida fue liquidada con sustento en las normas aplicables dada la fecha de vinculación como docente de la libelista.
Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia en la cual: i) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; ii) negó las pretensiones de la demanda y; iii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, al considerar que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, está regulado en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, por lo que su prestación debió liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquirir el estatus pensional.
Señaló que, aun cuando en sentencia se anuló el Acuerdo 13 de 1983 por medio del cual se creó la prima de antigüedad, «[…] pero que también ordenó el pago de las primas que fueron reconocidas antes del fallo […]», y que, en su caso, la empezó a devengar con anterioridad a la citada providencia. Agregó que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado se dio por terminado el debate judicial frente al IBL de las pensiones del sector docente y que en esta se fijó que entre los factores computables se incluye la prima de antigüedad, por lo que, al haberse devengado y cotizado sobre la misma, tiene derecho a su inclusión en el ingreso base de liquidación de su pensión. Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron según constancia secretarial a folio 221. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Modestina Cadena Gómez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, con el 75% del promedio del último año anterior a la adquisición del estatus pensional, con los factores relacionados en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, como se explica a continuación: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019[7] en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%[8] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. La demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: La señora Modestina Cadena Gómez se vinculó como docente oficial en la institución Educativa Daniel Tapias Pico de la ciudad de Valledupar desde el 28 de marzo de 1990, según formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fomag obrante a folios 158 a 159 del expediente, sin que obre prueba del retiro definitivo del servicio.
En ese orden de ideas, para esta Subsección es evidente que la demandante acreditó 20 años de servicio oficial docente, por lo que el régimen pensional aplicable era el regulado para los maestros oficiales, aspecto que no fue objetado. De igual forma, existe claridad en que la libelista se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su derecho pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985.
En el caso particular se advierte que la demandante nació el 20 de octubre de 1960, según copia del documento de identidad a folio 24, de modo que los 55 años los cumplió en 2015; y los 20 años de servicio los acreditó el 28 de marzo de 2010, por lo que adquirió el estatus pensional en 2015. Asimismo, se observa que, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, la demandante percibió los siguientes factores: asignación básica y primas de antigüedad, alimentación, transporte, clima, habitación, grado, escalafón, vacaciones, navidad y servicios (folio 166).
Factores que, comparados con aquellos regulados en la Ley 62 de 1985, permiten entrever que, en principio, el único que debía ser incluido era la asignación básica. Veamos: |Factores devengados |Factores Ley 62 de 1985 | |Asignación básica |Asignación básica | | |Gastos de representación | |Prima de antigüedad |Primas de antigüedad, técnica, | | |ascensional y de capacitación | | |Dominicales y feriados | | |Horas extras | | |Bonificación por servicios | | |Trabajo suplementario | |Prima de grado | | |Prima de clima | | |Prima de escalafón | | |Prima de navidad | | |Prima de vacaciones | | |Prima de servicios | | |Prima de alimentación | | |Prima de transporte | | |Prima de habitación | | De acuerdo con lo anterior, se debe dar la razón parcialmente al a quo cuando negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, en virtud de lo dispuesto por la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, únicamente debían computarse los factores regulados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año. En ese sentido, el único factor que debió ser tenido en cuenta para el reconocimiento pensional, en los términos de la sentencia de unificación, era la asignación básica.
No obstante lo anterior, la entidad otorgó la prestación con base en el salario básico promedio y las primas de clima, grado, escalafón y vacaciones, ello según se observa de la Resolución 00168 del 9 de marzo de 2017 a folio 13. Ahora bien, la demandante discute la no inclusión de la prima de antigüedad en el IBL de su pensión pese a que se trata de uno de los factores regulados por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Sobre el particular, el tribunal consideró que el citado factor no podía ser incluido dado que le fue cancelado en virtud del Acuerdo 013 de 1983 del Concejo de Valledupar sin competencia constitucional y legal para ello; y que dicho acto administrativo había sido declarado nulo por esta jurisdicción en sentencia de 13 de marzo de 2013. Sobre el particular, esta Corporación en recientes providencias de esta Subsección ha sostenido que en el caso de la prima de antigüedad de creación por entidades territoriales puede computarse siempre que se demuestre que sobre la misma se realizaron los descuentos para pensión[9].
De acuerdo con lo anterior, a folio 170 del expediente se observa oficio dirigido al tribunal en el que se especifica que la señora Modestina Cadena Gómez «registra descuentos para aportes de seguridad social en pensiones sobre los siguientes factores: sueldo básico, bonificación mensual docente, prima de antigüedad, prima de clima, prima de escalafón y prima de grado».
Por consiguiente, la prima de antigüedad devengada por la demandante sí debe incluirse como factor de liquidación de su mesada pensional ya que, en términos de esta subsección, «la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado». De igual forma, respecto a las primas de clima, escalafón y grado y las vacaciones, sobre las cuales también se hicieron descuentos a pensión, no fueron objeto de discusión para su inclusión en el presente asunto y, además, ya habían sido computadas por la demandada al momento del reconocimiento pensional, por lo que no se puede desmejorar la situación pensional de la demandante quien acudió ante esta jurisdicción para obtener la inclusión de factores adicionales a los citados.
En conclusión: La señora Modestina Cadena Gómez tiene derecho a que en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se incluya, adicionalmente a los factores ya reconocidos por la entidad, el factor de prima de antigüedad, la prima de antigüedad, toda vez que sobre este se efectuaron los aportes con destino a pensión y se trata de un factor regulado por la Ley 62 de 1985.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 18 de julio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora Modestina Cadena Gómez contra la Nación, Ministerio de Educación, Fomag.
En su lugar, se declarará la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en tanto omitió incluir el factor de prima de antigüedad. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará incluir, además de los factores tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, la prima de antigüedad. Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.
Por último, se confirmará en todo lo demás la sentencia recurrida que negó la inclusión de factores adicionales a los previamente indicados. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, conforme a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[10], la Sala se abstendrá a condenar en costas en esta instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación resultó favorable parcialmente a la parte demandante, no se demostró su causación en tanto que ninguna de las partes actuó ante esta sede judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente la sentencia del 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora Modestina Cadena Gómez contra la Nación, Ministerio de Educación, Fomag.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad parcial del Oficio OFPSM-432 del 11 de julio de 2017, en tanto la demandada omitió incluir en el IBL pensional la prima de antigüedad. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Modestina Cadena Gómez, con la inclusión, además de los factores ya tenidos en cuenta en la Resolución 00168 del 9 de marzo de 2017, el factor de prima de antigüedad, es decir, con el 75% del promedio de los factores ya reconocidos y el que aquí se ordena, percibidos en el último año de servicios.
Las sumas a pagar deberán ser debidamente actualizadas e idexadas en los términos de los artículo 187, 192 y 195 del CPACA. Cuarto: Confirmar en lo demás la sentencia apelada en cuanto negó la inclusión de las primas de navidad y servicios. Quinto: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Sexto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 a 2. [3] Folio 3. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 196 a 199. [6] Folios 204 a 206. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicaciónehïðñò 4 ËÎÏÔ! Ö×[pic]åÍåÍÁ¸¨™¨™?~™¨™?shshZhÁOh´Tbh‘V§OJ[8] 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. [9] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [10] Ver sentencias del 18 y 25 de marzo de 2021 con radicación 20001233900020170046001 (6390-2019) y 20001233900020170038901(5547-2019), respectivamente. [11] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.