SUPRESIÓN DEL CARGO / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / INVALIDEZ- Conocimiento por parte del empleador A juicio de la Sala, no se acreditó que la entidad demandada vulnerara los derechos fundamentales de la demandante, así como tampoco el principio a la estabilidad laboral de una persona con discapacidad, pues como se indicó, no está probado por la actora que la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. conocía su condición médica y, por lo mismo, no puede exigirse una actuación especial ni que la entidad, conforme al artículo 79 del Decreto 1572 de 1998, garantice la igualdad de oportunidades y permanencia en el cargo de carrera de una servidora pública con discapacidad.

Con el fin de invocar la protección otorgada constitucionalmente, es primordial que el empleador tenga conocimiento sobre la disminución de la capacidad laboral, lo cual no se acreditó en el proceso, pues, aunque se alega en la demanda, no se encuentra probado que la entidad conocía la condición médica de la señora Rosario Raquel Blanco Moreno y, por lo mismo, no se encuentra probado el vicio invocado por la demandante.

La Sala advierte que, en el Oficio de 15 de septiembre de 2004 se indicó a la demandante que, como empleada de carrera administrativa, podía optar por la indemnización correspondiente o a que la entidad, dentro de los 6 meses siguientes, estudie la viabilidad de su incorporación en los términos de ley; sin embargo, no se acreditó que la parte actora realizara manifestación alguna al respecto, momento en el cual pudo poner de presente su condición médica también. FUENTE FORMAL: DECRETO 664 DE 1995 / DECRETO 1572 DE 1998 -ARTÍCULO 78 SUPRESIÓN DEL CARGO – Causales / DESVIACIÓN DEL PODER - Prueba La Sala considera que la supresión de un cargo se puede producir por diferentes motivos, tales como, fusión de la entidad pública, reestructuración de la misma, modificación de la planta de persona reclasificación de los empleos, así como para implementar políticas de modernización del Estado y hacer más eficaz la prestación del servicio público y controlar el gasto público, para lo cual se debe basar la decisión en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores, pues la supresión de empleos no ocurre de cualquier modo, ya que para ello se establecieron algunos requisitos de orden sustancial como la elaboración del estudio técnico y el otorgamiento del derecho de opción a los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa, pues con éste se resarce de alguna forma el perjuicio que está soportando en pro del interés general.

En cuanto a la elaboración del estudio técnico, se observa que este se presentó por parte del Gobernador del departamento de Bolívar y la Gerente de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, ante el Ministerio de la Protección Social. En este documento se expuso de forma amplia y detallada la problemática por la que atraviesa esa entidad debido a que los costos administrativos y operativos que tenían en ese momento sobrepasaban los ingresos por facturación, lo cual llevó a que se presentara un alto riesgo de compromiso de su sostenibilidad, por lo que era necesario adoptar ciertas medidas, como la disminución de costos del personal, con el fin de continuar con la prestación del servicio público de salud.(…9 en virtud de dicho documento, se puede concluir que el proceso de modificación de la planta de personal, pretendía la disminución de costos, la modificación de las funciones de algunos cargos y dependencias, así como acomodarse a las políticas de ajuste fiscal trazadas por el ejecutivo, cumpliendo de esta manera con lo previsto en el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998(…)no existe el mínimo soporte que corrobore que se haya contratado a personal, a través de una cooperativa, para desempeñar las mismas funciones que realizaba la demandante, ni si ello se hizo con un fin diferente a la reducción de costos, tal como quedó expuesto en el estudio técnico aprobado por el Ministerio de la Protección Social, pese a que en los procesos contencioso administrativos orientados a demostrar una desviación de poder, debe existir un especial dinamismo de la parte demandante debido a la figura que se pretende probar.En otras palabras, no se puede invocar la existencia de desviación de poder[1] y, máxime cuando la demandante, no aporta las pruebas necesarias que lleven al juzgador, a un pleno convencimiento de la ocurrencia de esta causales de anulación. Es decir, no es suficiente mencionar el cargo, sino también, presentar las evidencias necesarias que lo funden.

FUENTE FORMAL.: DECRETO 1572 DE 1998 -ARTÍCULO 149 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 13001-23-31-000-2005-00050-01(4745-13) Actor: ROSARIO RAQUEL BLANCO MORENO Demandado: ESE CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Supresión de cargo La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 31 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Rosario Raquel Blanco Moreno, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la nulidad de las siguientes decisiones: (i) el Acuerdo N° 004 de 2004, emitido por la Junta Directiva de la Clínica de Maternidad Rafael Calvo, mediante el cual se modificó la planta de personal de esa entidad; y (ii) el Oficio de 15 de septiembre de 2004, expedida por el Gerente de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se ordene el reintegro de la actora al mismo cargo que ocupaba o en otro de igual o superior categoría; (ii) se condene a la demandada al pago de los sueldos y prestaciones sociales a que haya lugar, desde la fecha de la desvinculación, hasta que se haga efectivo el reintegro. Los hechos y omisiones en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: La señora Rosario Raquel Blanco Romero prestó sus servicios en la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, como Auxiliar de Enfermería, entre el 1 de junio de 1981[3] y el 16 de septiembre de 2004.

Mediante Acuerdo N° 004 del 13 de septiembre de 2004 se modificó la planta de personal de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo y se suprimieron varios cargos. Mediante oficio del 15 de septiembre de 2004 se comunicó a la señora Rosario Blanco Romero la supresión del cargo que ocupaba. Afirmó que, al momento de la desvinculación, la actora se encontraba afectada de salud e indicó que, con posterioridad al retiro, en octubre se realizó un diagnóstico primario de “Síndrome del túnel carpiano, con una incapacidad iniciada el 6 de octubre al 4 de noviembre de 2004.

Que la modificación de la planta de personal, adoptada por la Junta Directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, vulneró el debido proceso y la estabilidad laboral. Posteriormente, la parte demandada presentó escrito aclarando y complementando la demanda, en lo siguiente[4]: Indicó que la estabilidad laboral consagrada en los artículos 53 y 125 de la Constitución Política, es una manifestación del principio de seguridad, pues el trabajo además de ser un medio de sustento vital es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad.

Advirtió que la estabilidad en el empleo no implica que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo, pero sí es conveniente que se siente como principio laboral la estabilidad como garantía del trabajador a permanecer en su actividad de provecho. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas los artículos 2, 4, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 40 y 41 de la Ley 443 de 1998. Como concepto de violación señaló que: “La ESTABILIDAD LABORAL, como forma relativa de inamobilidad (sic) en los cargos públicos, determina a la luz de los artículos 25, 53, y 125, del Estatuto Superior, que las modificaciones de las plantas de personal de cualquier ente público, sólo pueden generar retiros por disminución de sus integrantes, cuando a todos se les debe dar la oportunidad de demostrar su idoneidad, para continuar formando parte de la respectiva planta de personal.

Conforme a los artículos 40, 41 de la ley 443 de 1998, toda modificación de planta de personal, requiere un estudio técnico previo que evidencie la necesidad de la modificación de la respectiva planta de personal. Acorde con lo anterior, se evidencia que no se realizó Actuación alguna previa, ni se llevó a cabo el estudio técnico requerido, luego la JUNTA DIRECTIVA de la ESE CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO C., y que por ello, se violaron de modo notorio y flagrante los artículos 2, 25, 53, 29, de la Carta de 1991, 40 y 41 de la ley 443 de 1998”. 2.

Contestación de la demanda La ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo no contestó la demanda. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 31 de julio de 2013 decidió denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[5]: Indicó que, de conformidad con el Decreto 664 de 5 de julio de 1995, expedido por el Gobernador del departamento de Bolívar, la Clínica de Maternidad Rafael Calvo es una Empresa Social del Estado, sometida al régimen jurídico previsto en las normas legales vigentes.

Afirmó que según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1876 de 1994, la Junta Directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo estaba facultada para efectuar la modificación de la planta de personal contenida en el acto acusado. Advirtió que el artículo 4 numeral 16 del Decreto 1876 de 1994 establece que el Gerente de la Clínica puede presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.

Indicó que los actos administrativos cuestionados se basaron en un estudio técnico que sirvió como fundamento para la supresión de cargos de la planta de personal de la entidad demandada, el cual se ajustó a los requerimientos establecidos por la Ley 443 de 1998. 4. Recurso de apelación La señora Rosario Raquel Blanco Moreno, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[6].

Indicó que la demandante no fue involucrada en el proceso que terminó con la modificación de la planta de personal de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, razón por la cual no pudo demostrar su idoneidad y profesionalismo para el cargo y señaló que lo mismo ocurrió con los demás empleados de esa entidad. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Bolívar no se pronunció sobre la situación médica de la actora, quien para la fecha de la desvinculación tenía un diagnóstico primario de “SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO” y fue intervenida quirúrgicamente el 25 de septiembre de 2004[7].

Consideró que, según el dictamen de la Junta Regional de Invalidez, tenía una pérdida de la capacidad laboral del 25%, por lo que se encuentra protegida por los artículos 78 y siguientes del Decreto 1572 de 1998. Advirtió que, aunque el A quo consideró que el hecho que la entidad demandada no allegara el oficio de 15 de septiembre de 2004, el cual también fue acusado, no implica que no se pueda realizar un estudio de fondo del asunto; sin embargo, dicho acto estuvo indebidamente notificado, pues no se indicó si contra el mismo procedía algún recurso o no, y tampoco se indicaron de forma amplia los argumentos que llevaron a tomar dicha decisión. Adujo que el cargo de auxiliar de enfermería no fue realmente suprimido, pues después de la modificación de la planta de personal de la Clínica de Maternidad Rafael Calvo, se volvió a vincular a casi el mismo personal, a través de la cooperativa COOPROMED, con un salario inferior, pero cumpliendo las mismas funciones.

Finalmente, señaló que la actuación de la administración se encuentra viciada por abuso de poder y violando el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, pues desvinculó 71 auxiliares de enfermería y, posteriormente, vinculó un número superior de auxiliares (74). 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte accionante reiteró los argumentos planteados en la demanda y en el escrito de apelación. Advirtió que en el Acuerdo N° 004 del 10 de septiembre de 2004 no se tuvieron en cuenta las reglas establecidas en los artículos 39, 141 de la Ley 443 de 1998 y 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998[8].

Advirtió que, en sendas sentencias de la Corte Constitucional se ha protegido el principio de la estabilidad laboral reforzada de aquellas trabajadoras embarazadas, en licencia de maternidad, de los empleados que gozan de fuero sindical, discapacitados o con incapacidad médica[9]. Indicó que, la jurisprudencia constitucional ha concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a los trabajadores que han sufrido un accidente de trabajo o que sufren de una enfermedad laboral; y ha establecido que, cuando el empleador conoce del estado de salud del trabajador, y aunque está en la posibilidad de reubicarlo en nuevo puesto de trabajo no lo hace, sino que lo despide sin justa causa, opera la presunción que el retiro se efectuó como consecuencia de dicho estado.

Que no es necesario que exista una calificación previa de discapacidad, sino que basta que se pruebe que la situación de salud le impide al trabajador el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. La parte accionada no emitió pronunciamiento alguno. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que la decisión de modificar la planta de personal de la ESE Clínica de Maternidad se adoptó con fundamento en un estudio técnico que la sugirió, debido a los altos costos de la planta de personal y contratistas; y proyectó las consecuencias de la implementación del ajuste fiscal, para lo cual enumeró uno a uno los empleados que se debían desvincular, dentro de los cuales está la actora[10].

Agregó que, el fallo apelado concluyó que, aunque la actora afirmó que por sus capacidades académicas y experiencia laboral debió continuar en la planta de personal de la entidad, no probó que ello fuera así, ni aportó elemento de juicio que descalificara a los otros servidores que permanecieron vinculados. 6. Intervenciones posteriores La parte demandante presentó sendos escritos con el fin de dar alcance al recurso de apelación y controvertir el concepto emitido por el Ministerio Público, en los cuales se enfatizó el desconocimiento de los derechos de un servidor público retirado del servicio y la ausencia de estudios técnicos requeridos para la supresión de cargos.[11] II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que denegó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se debe determinar, si el Acuerdo N° 004 de 2004 y el Oficio de 15 de septiembre de 2004, mediante los cuales, respectivamente, se suprimió el cargo de Auxiliar de Enfermería ocupado por la actora; y se comunicó a la interesada dicha decisión, se encuentran viciados y, en consecuencia, hay que declarar la nulidad de los mismos.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Los fines y principios de la función administrativa; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 Los fines y principios de la función administrativa El inciso 1º del artículo 209 de la Constitución Política estableció la finalidad y los principios que orientan la función administrativa, en los siguientes términos: “Artículo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…).”. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con esta norma la función administrativa se debe ejercer consultando el bien común; esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2º de la Carta Política: “Artículo 2.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función administrativa consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades, de manera que el ejercicio de sus competencias se ajuste con los propósitos del Estado Social de Derecho. 2.2. Hechos relevantes probados En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos, con relación a la vinculación de la accionante a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo y el proceso de supresión del cargo adelantado por la misma entidad, a partir de los siguientes documentos: 2.2.1.

Vinculación laboral de la demandante – condición médica • La demandante prestó sus servicios entre el 15 de julio de 1981 y el 16 de septiembre de 2004, como Auxiliar de Enfermería, según certificación suscrita por el Gerente de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C[12]. Igualmente, en constancia del 31 de agosto de 2009, expedido por la encargada del proceso de manejo de archivos institucionales – Recursos Humanos – ante la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, se indicó que la actora se escalafonó en el cargo de Auxiliar de Enfermería mediante Resolución N° 10644, emanada por la Comisión Nacional del Servicio Civil[13]. • Orden de cirugía ambulatoria en la cual se indicó “I.C. Neuralgia del mediano por Neuroapraxia severa.

Plan: - Liberación túnel carpiano – Neurolisis mediano izq”[14]. • En la hoja de vida de la actora se encuentran archivadas diferentes incapacidades laborales que fueron aportadas durante su vinculación a la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., por diferentes diagnósticos, como[15]: “conjuntivitis ojo derecho” (2 de enero de 1996);

“infección urinaria” (13 de diciembre de 1996); “cefalea tensional” (7 de diciembre de 1996); “infección urinaria severa” (16 de noviembre de 1995); “inf vías respiratorias e inf urinaria” (14 de julio de 1994); “dolor abdominal x adherencias” (26 de septiembre de 1994). • Dictamen N° 257 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, expedido en Audiencia realizada el 24 de julio de 2007, en la cual se calificó una pérdida de capacidad laboral del 25.53%, para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente[16]: “5.3.

EXAMENES O DIAGNÓSTICO E INTERCONSULTAS PERTINENTES PARA CALIFICAR |Examen |Resultado |Fecha | |Electromiografía |Evidencia compromiso neuropático de |23/08/200| |de MSI |nervio mediano, segundo distal en su|4 | | |trayecto a través del túnel carpiano| | | |con características de neuro-apraxia| | | |severa | | |Ortopedia |IC: Neuralgia del mediano por |06/09/200| | |neuroapraxia severa.

Plan Liberación|4 | | |túnel carpiano. Neurolisis mediana | | | |izquierdo | | |Electromiografía |Evidencia compromiso neuropático de |05/03/200| |de MSD |nervio mediano, segmento distal, en |6 | | |su trayecto a través del túnel | | | |carpiano con características de | | | |neuroapraxia severa (grado III) | | […]” 2.2.2. Supresión de cargos de la entidad • Decreto N° 664 del 5 de julio de 1995 “Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto N° 1000 de Nov 25/94, que transforma la Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. del municipio de Cartagena, en una Empresa Social del Estado del orden Departamental”[17].

En su artículo 11, establece: “Artículo 11º. Funciones de la Junta Directiva.- De conformidad con las normas legales vigentes, la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., tendrá las siguientes funciones: […] 6. Aprobar el proyecto de planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por el Gerente o Director de la Empresa. [ ]” • Se allegó al expediente el estudio técnico “Propuesta de reorganización institucional de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C.” presentado al Ministerio de la Protección Social por el Gobernador Departamental y la Gerente de dicha entidad, en mayo de 2004.

En este documento se indicó, entre otras cosas, lo siguiente[18]: “PRESENTACIÓN: El presente proyecto contiene las recomendaciones para la reorganización de la IPS en el marco de la red Departamental de Bolívar, basadas en el diagnóstico institucional; con él se busca dar viabilidad social y financiera a la empresa. Es avalada por la gobernación de bolívar a través del departamento administrativo de salud departamental y por la junta directiva de la E.S.E. INTRODUCCIÓN: El nuevo sistema de seguridad social en salud de Colombia exige a las instituciones de salud su modernización para el funcionamiento con eficacia y eficiencia que permita hacer frente a un nuevo esquema donde las instituciones deben volverse productivas tanto en términos sociales como económicos.

La Clínica de Maternidad Rafael Calvo asumió el reto, llegando a un estado en que el monto de los servicios facturados le permite ser auto sostenible, al menos teóricamente, pues está inmersa en una realidad en que la carencia de recursos económicos de los Entes Territoriales para el pago de los servicios prestados a la población vinculada han retrasado el flujo de fondos; sumado a la cartera morosa de las ARS y/o a la quiebra o liquidación de deudores tales como ARS o EPS que imposibilitan la recuperación de cartera y el surgimiento de una fuerte competencia por parte del sector privado que ha podido evidenciarse en la disminución progresiva y sostenida de la facturación al régimen subsidiado y la disminución en el valor de los contratos suscritos con las entidades que reciben el servicio.

Por otra parte esta situación se ha visto agravada por el traslado de pacientes para parto al primer nivel de atención, lo que nos deja con una infraestructura y un recurso humano instalado, que se refleja en falta de liquidez, con las consiguientes limitaciones en la adquisición de bienes y servicios que sin lugar a dudas afectan el debido funcionamiento de la empresa.

En el ámbito institucional, el crecimiento acelerado originado en el cierre de servicios en otras instituciones estatales que obligó a la ESE MATERNIDAD RAFAEL CALVO a asumir socialmente la responsabilidad de prestación del servicio, ha ocasionado la carencia de una estructura orgánica congruente con el portafolio de servicios de la institución; desigualdades en el manejo del personal; problemas en el manejo de suministros; falta de pago oportuno a los proveedores de bienes y servicios; inexistencia de un programa de capacitación de Educación continua para los funcionarios de la Empresa; dificultad para la aplicación de las normas de bioseguridad y condiciones locativas inadecuadas tanto para el personal como para los usuarios, que aunque han mejorado notablemente aún no son del todo suficientes.

El objetivo de la presente propuesta es darle a la institución una estructura administrativa y operativa que le permita ser viable dentro de la red de prestación de servicios médicos. Esto es necesario debido a que los costos administrativos y operativos actuales sobre pasan los ingresos por facturación de servicios prestados, y debido a la insuficiencia de personal de planta para atender las necesidades en salud, se ha hecho imperioso acudir a la vinculación legal y contractual de profesionales en diferentes áreas, lo que amerita su reglamentación a fin de establecer un sistema de vinculación acorde con el plan de reestructuración que haga posible la disminución costos del personal a emplearse y propender así por el auto sostenimiento de la empresa, sin desatender los servicios básicos a cumplir como función primordial.

La E.S.E. CLÍNICA DE MATERNIDAD RAFAEL CALVO, es una institución prestadora de servicios públicos de salud que actualmente presenta un alto riesgo de compromiso de su sostenibilidad y se encuentra afectada en su normal funcionamiento debido a los compromisos sociales adquiridos por el cierre de otras instituciones de salud del sector oficial que incrementaron la demanda generando exigencias en los diferentes niveles de la empresa, y a los cambios en la legislación de prestación de servicios de salud para los cuales no se encontraba preparada en su situación de recursos humanos, técnica y financiera.

La realización del proyecto de a (sic) la E.S.E. la oportunidad de corregir la problemática planteada y colocarse a tono con las exigencias de ley de mercado permitiéndole la posibilidad de continuar prestando los servicios médicos y misionales como aporte social al departamento de Bolívar”. • En Acta 005-04 de sesión extraordinaria del 29 de junio de 2004 de la Junta Directiva de ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. se estudió en el punto 3) la “Presentación Propuesta de Reestructuración”, sobre la cual se indicó, entre otras cosas, lo siguiente[19]: “Interviene el Doctor Senior y manifiesta: Soy representante de los gremios, considero que se debe aprobar esta reestructuración sabiendo que ella es la realidad que se está viviendo y hay que asumir el reto.

Es preocupante la contratación, por eso insisto que no se van a entregar los servicios, que solamente el recurso humano, con la figura del cooperativismo, y dándole prioridad a los antiguos empleados de la Clínica previa evaluación de su desempeño. Es importante que se acompañe la garantía del apoyo de los estamentos gubernamentales, y distritales, pero no conocemos ni los procedimientos ni los procesos. […] Es deseo del gobernador, que las personas que van a ser contratadas a través de las cooperativas sean las personas que han trabajado en la Clínica.

La garantía, es la confianza que le damos a la Gerente par[a] que cumpla con los parámetros de la reestructuración, a mi me preocupa la decisión que tomemos al final, por lo tanto cada uno debe decir lo que piensa y luego votar, para enviar nuestro concepto al Ministerio de Protección Social. Yo creo que hace rato venimos hablando de reestructuración, no es algo improvisado ni se ha hecho de la noche a la mañana, por lo tanto debemos actuar.

El Doctor Pión interviene para decir: y quiero que quede en el acta que según el documento que recibí del Ministerio, hay que garantizar la continuidad de los trabajadores. […] El señor Presidente interviene para decir que vale la pena recalcar que el proceso de reestructuración está basado en que los derechos de los trabajadores serán respetados, no van a ser vulnerados. […] El señor Presidente de la Junta de la Clínica de Maternidad Rafael Calvo, pone a consideración de los miembros de la misma el proceso de Reestructuración con las modificaciones propuestas, el cual es aprobado por unanimidad”. • Obra en el expediente concepto técnico de reorganización institucional de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., expedido por la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social el 10 de septiembre de 2004, en el cual se indicó[20]: “[…] Se retiran 80 funcionarios (59) empleados públicos y 21 trabajadores oficiales) y se eliminan las 34 vacantes para un total de 114 cargos suprimidos.

El costo de retiro de los trabajadores oficiales asciende a la suma de $780,238,678 que se discriminan así: |Retiro compensado |516,935,522 | |Cesantías |229,223,512 | |Prestaciones sociales|16,695,275 | |Deuda laboral |17,384,369 | |Total |$780,238,678 | El costo de retiro de los empleados públicos asciende a la suma de $1.841.100.314 discriminados así: |Indemnización |1.279.301.997| |Cesantías |473.957.358 | |Prestaciones sociales|73.801.020 | |Deuda laboral |14.039.939 | |Total |$1.841.100.31| | |4 | Se pasa de una planta de personal de 191 funcionarios a una de 77 para un ahorro de 33% en los gastos de funcionamiento de la Institución; este ahorro será mayor una vez se retiren los funcionarios que quedan en la planta transitoria.

La planta transitoria consta de 50 funcionarios: 45 servidores que se pensionarán en los próximos 4 años, tres con fuero sindical, una embarazada y el profesional encargado de recursos humanos. Lo anterior significa que en un término de 4 años, la planta de personal de la Clínica será de 27 funcionarios. Se establece un monto de $2.341.339.000 para la contratación de servicios con operadores externos, el cual deberá mantenerse en valores constantes durante la vigencia del convenio; de este valor, $1.034.167.000 se asigna a la contratación de servicios administrativos y $1.307.172.000 para servicios asistenciales. […] 3.

CONCLUSIONES Dadas las consideraciones anteriores, el proyecto de reorganización, rediseño y modernización de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo cumple con los requisitos técnicos establecidos por la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social y en consecuencia se emite concepto técnico FAVORABLE”. • Mediante Acuerdo N° 004 del 10 de septiembre de 2004 “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. y se dictan otras disposiciones”, se resolvió[21]: “ARTÍCULO PRIMERO: Supresión de empleos: Aprobar la supresión de los siguientes empleos de la planta de Personal de la Empresa Social del Estado Clínica de Maternidad Rafael Calvo C.: |CÓDIGO |DENOMINACIÓN DEL EMPLEO |NÚMERO | | | | | |280 |Jefe de Departamento |2 | |301 |Médico Especialista |6 | |325 |Odontólogo |2 | |340 |Profesional Universitario |3 | |343 |Trabajador Social |1 | |352 |Bacteriólogo |4 | |358 |Nutricionista Dietista |1 | |365 |Enfermero |2 | |401 |Técnico |3 | |550 |Auxiliar Administrativo |1 | |403 |Almacenista Auxiliar |1 | |420 |Instrumentador Quirúrgico |3 | |509 |Auxiliar de Información en salud |2 | |518 |Auxiliar de Consultorio |1 | | |Odontológico | | |527 |Auxiliar de Laboratorio Clínico |2 | |533 |Auxiliar en Salud Familiar y |1 | | |Comunitaria | | |540 |Secretario |5 | |555 |Auxiliar de Enfermería |71 | |565 |Auxiliar |6 | | |TOTAL |118 | ARTÍCULO SEGUNDO. La planta que sea adoptada por la Junta, deberá responder a los postulados y condiciones señalados en el estudio técnico, sin embargo, la supresión ordenada en el artículo anterior surtirá sus efectos sobre algunos cargos, una vez se superen las situaciones especiales o legales que impiden que los servidores que ocupan dichos cargos sean retirados inmediatamente del servicio, para lo cual se establece una planta transitoria como a continuación se discrimina.

Los cargos se entienden efectivamente suprimidos, pero se agotarán los trámites necesarios para proteger los derechos legalmente adquiridos o las protecciones especiales definidas por esta Junta.

PARÁGRAFO PRIMERO: PLANTA TRANSITORIA DE EMPLEADOS PRÓXIMOS A OBTENER DERECHOS DE PENSIÓN.- Los cargos suprimidos de la planta, que se encontraban ocupados por servidores públicos próximos a obtener derechos de pensión, permanecerán en transitoriedad mientras quienes los ocupaban obtienen su reconocimiento por parte de las entidades de seguridad social correspondientes.

Se relacionan a continuación según la documentación que reposa en la entidad y las certificaciones obtenidas. |CÓDIGO |DENOMINACIÓN DEL CARGO |NÚMERO DE | | | |CARGOS | |325 |Odontólogo |1 | |343 |Trabajador Social |1 | |352 |Bacteriólogo |1 | |365 |Enfermo |2 | |420 |Instrumentador Quirúrgico |2 | |527 |Auxiliar de Laboratorio Clínico |1 | |540 |Secretario |1 | |555 |Auxiliar de Enfermería |24 | |565 |Auxiliar |3 | | |TOTAL |36 | PARÁGRAFO SEGUNDO: PLANTA TRANSITORIA DE EMPLEADOS CON DERECHOS DE FUERO SINDICAL Los cargos suprimidos de la planta, que se encontraban ocupados por servidores públicos que gozan de fueros sindicales o de protección, permanecerán en transitoriedad mientras se obtienen las autorizaciones legales correspondientes o se superan las circunstancias de protección especial conforme a la Constitución Política y a las Leyes vigentes.

PARÁGRAFO TERCERO: PLANTA TRANSITORIA – EMPLEADA EMBARAZADA El cargo suprimido de la planta, que se encontraba ocupado por una servidora pública que goza de las condiciones para ser beneficiaria de la protección legal a mujer embarazada, permanecerá en transitoriedad mientras se supera la protección legal establecida. Se relaciona a continuación según la documentación que reposa en la entidad y a las certificaciones obtenidas. |CÓDIGO |DENOMINACIÓN DEL CARGO |NÚMERO DE | | | |CARGOS | |352 |Bacteriólogo |1 | | |TOTAL |1 | PARÁGRAFO CUARTO: PLANTA TRANSITORIA – EMPLEADO POR NECESIDAD ACTUAL DEL SERVICIO.- El cargo suprimido de la planta, que se encontraba ocupado por un empleado público respecto del cual se ha considerado debe continuar laborando por necesidad actual del servicio, en razón al proceso de reestructuración de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, permanecerá durante el período de transición en el Departamento de Recursos Humanos. Se relaciona a continuación según la documentación que reposa en la entidad y a las certificaciones obtenidas. |CÓDIGO |DENOMINACIÓN DEL CARGO |NÚMERO DE | | | |CARGOS | |280 |Jefe de Departamento |1 | | |TOTAL |1 | ARTÍCULO CUARTO: INDEMNIZACIÓN O REINCORPORACIÓN: Los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de lo dispuesto en el presente acuerdo, podrán optar por la indemnización o la incorporación en cargos de carrera equivalentes, conforme a lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o adicionen como son los Decretos Reglamentarios 1572 de 1998, 1173 de 1999, con sujeción al procedimiento establecido en el Decreto Ley 1568 de 1998”. • Oficio del 15 de septiembre de 2004, expedido por el Gerente de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., con el siguiente contenido[22]: “De manera atenta me permito comunicarle que mediante Acuerdo N°. 004 del año 2004, emanado de la Junta Directiva de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, fue modificada la Planta de Personal de la Institución. Conforme al Artículo primero del preciado Acuerdo, el cargo de Auxiliar de Enfermería que usted venía ejerciendo fue suprimido, haciéndose efectivo a partir del 16 de septiembre de 2004, fecha en la cual usted quedará retirado (a) del servicio.

De acuerdo con sus derechos de carrera administrativa usted puede optar por la indemnización correspondiente o a que la Entidad dentro de los seis (06) meses siguientes, estudie la viabilidad de su incorporación en los términos de Ley. Así las cosas, conforme al Artículo 39 de la Ley 443 de 1998, usted podrá manifestar la opción que voluntariamente haya escogido, mediante escrito dirigido a la Gerente de la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo C, dentro de los cinco (05) días a la fecha de recibido o comunicación de la presente.

En caso de no hacerlo dentro del término señalado, asumiremos que opta por la indemnización. Es conveniente informarle, que la decisión que a bien tenga tomar y una vez sea comunicada por usted a la Gerencia es irrevocable, y por lo tanto no podrá ser variada ni por usted ni por la Entidad. […]”. • Mediante Oficio del 18 de enero de 2005, la Gerente de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, en respuesta a la solicitud presentada por Ortalides Castro Lares y otros, indicó que[23]: “El Plan de Ajuste Institucional trazado por la Gobernación de Bolívar, respecto de las redes que conforman el servicio de Salud Pública Departamental, tal como quedó recogido en el Convenio 0255 de 2003, conllevaba a que aquellas personas a quienes se les suprimirían los cargos que se ocupaban en el servicio misional o administrativo tuvieran la posibilidad de continuar laborando en los mismos, a través de su vinculación en cooperativas de trabajo asociado.

Efectuada la revisión del listado presentado por más, respecto de ex Servidores de esta E.S.E. cuyos cargos fueron objeto de supresión de la Planta de personal de la Institución, se encuentra que la mayor parte de ellos se encuentran laborando en la Clínica de Maternidad Rafael Calvo, a través de las Cooperativas que conforman los antiguos servidores y que atienden las dos grandes áreas que conforman la empresa.

De esta manera se cumplen los presupuestos previstos en el Plan de ajuste y de desempeño Institucional que fueron trazados con fines de Modernización empresarial, de manera que no queden sin laborar en la institución quienes eran sus antiguos servidores. Lo referente a la Sentencia SU 388 del 2005 y demás situaciones particulares, han sido aspectos amplia y suficientemente debatidos ante instancias judiciales cuyos pronunciamientos dejan ver claramente el proceder ajustado a Derecho de esta Institución. […]”. • Por Resolución N° 0091-05 del 4 de enero de 2005, dictada por la Gerente de la E.S.E Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. se adoptó la nomenclatura de los empleos de la nueva planta de personal de esa entidad, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo N° 006 de 22 de diciembre de 2004.

Dentro de dichas decisiones no se contempló ningún cargo de Auxiliar de Enfermería, código 555[24]. 2.3. Caso concreto La señora Rosario Raquel Blanco Moreno solicitó la nulidad del Acuerdo N° 004 del 10 de septiembre de 2004, expedido por la Junta Directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., mediante el cual se suprime, entre otros, el cargo de Auxiliar de Enfermería Grado 555 y del Oficio de 15 de septiembre de 2004, expedido por el Gerente de la misma institución, que comunica a la actora la supresión del cargo que ocupaba en la entidad.

Lo anterior, con el fin de que se ordene el reintegro al mismo cargo, o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos y prestaciones sociales causados desde la fecha de la desvinculación, hasta cuando se haga efectivo el reintegro. El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados, pues fueron expedidos de acuerdo a las competencias otorgadas por el legislador; y se basaron en un estudio técnico ajustado a los requerimientos establecidos por la Ley 443 de 1998.

Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora interpuso recurso de apelación al considerar que los actos acusados se encuentran viciados ya que: (i) no fue “involucrada” al proceso de reestructuración para acreditar su idoneidad y profesionalismo; (ii) no se garantizó el principio a la estabilidad laboral; (iii) se presentó una indebida notificación del Oficio de 15 de septiembre de 2004; y (iv) no existió una supresión de cargos realmente, por lo que se configuró la causal de abuso de poder.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a estudiar de forma individual cada uno de los cargos presentados por la parte demandante, con el fin de establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia. • Sobre la ausencia de vinculación de la actora al proceso de reestructuración de la entidad demandada La parte demandante alega que no fue “involucrada” al proceso que terminó con la modificación de la planta de personal de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., razón por la cual no pudo demostrar su idoneidad y profesionalismo para continuar ocupando el cargo de Auxiliar de enfermería, código 555.

Afirmó que lo mismo ocurrió en relación con los demás empleados, quienes tampoco pudieron participar en el proceso. Se resalta que las calidades profesionales y el buen desempeño de las funciones asignadas a la demandante y los demás servidores de la entidad, no son objeto de discusión en los actos acusados, los cuales se expidieron para garantizar el interés general, teniendo en cuenta que los costos administrativos y operativos de dicha institución sobrepasaban los ingresos para atender las necesidades en salud.

Además, la idoneidad para desempeñar las funciones se exige frente a todos los servidores públicos, razón por la cual no hay lugar a realizar mayor pronunciamiento sobre este argumento. Por lo expuesto, no prospera este cargo invocado por la actora en el recurso de apelación. • Sobre la protección del principio a la estabilidad laboral La apelante indica que en la sentencia de primera instancia no se realizó ningún pronunciamiento sobre la situación médica en la que se encontraba la actora, quien para la fecha en que se suprimió el cargo que ocupaba en la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. tenía un diagnóstico primario de “SÍNDROME DEL TUNEL CARPIANO”, razón por la cual fue intervenida quirúrgicamente días después de haber sido retirada de la entidad y fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar con una pérdida de la capacidad laboral del 25,53%, por lo que, a su juicio, se encuentra protegida por lo previsto en el artículo 78 y siguientes del Decreto 1572 de 1998[25], los cuales establecen: “De la protección a los limitados físicos Artículo 78º.- Se entiende por persona con limitación física aquella que presenta discapacidad en sus funciones motrices y sensoriales en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) de su plena capacidad laboral y que tenga un rendimiento funcional satisfactorio acorde con las exigencias propias de un trabajo específico.

Artículo 79º.- A las personas con limitación física se le garantizará la igualdad de oportunidades para el acceso, promoción y permanecería en los cargos de carrera, así como la capacitación y la tecnología requeridas para el eficiente desempeño de los cargos. Artículo 80º.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con la Comisión Especial de que trata el parágrafo del artículo 63 de la Ley 443 de 1998, y en desarrollo del artículo 54 de la Constitución Política, fijará los mecanismos tendientes a garantizar en igualdad de oportunidades el acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, de los aspirantes con discapacidad, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su capacidad profesional, sin desmedro de su dignidad ni de sus condiciones de salud.

En ningún caso la exigencia de limitaciones motrices, sensoriales o perceptivas podrá ser impedimento para ingresar al servicio público, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo a desempeñar. Artículo 81º.- Las personas con limitación o discapacidad que sean seleccionadas para desempeñar cargos de carrera, tendrán los mismos derechos y las mismas obligaciones que los empleados que no presenten discapacidad, en relación con los empleos para los cuales hayan sido seleccionados.

En consecuencia, se acogerán a los mecanismos tanto evaluativos como disciplinarios contemplados por la ley. […] Artículo 84º.- Será función del jefe de personal o de quien haga sus veces, con la colaboración de los jefes inmediatos de los empleados con discapacidad, y de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 63 de la Ley 443 de 1998, promover y realizar estudios que consulten las potencialidades laborales y de dichos empleados con el fin de trazar la orientación y las estrategias de capacitación y de perfeccionamiento que le permitan permanecer y ascender en la carrera administrativa.

Artículo 85º.- Si en desarrollo de los procesos de selección existieren, a criterio de la comisión de personal, dudas razonables sobre la incompatibilidad del ejercicio de las funciones del empleo con la condición de incapacidad de un aspirante o con el adecuado progreso de su rehabilitación, la entidad convocante deberá solicitar el dictamen de un organismo competente sobre la conveniencia o no conveniencia de la vinculación. Dicho dictamen, si es negativo, se considerará prioritario sobre cualquier otro resultado obtenido en las pruebas aplicadas y causará el retiro del concursante. […] Artículo 88º.- Cuando a criterio de autoridad médica competente de la correspondiente entidad de previsión social, un empleado limitado requiera condiciones especiales de supervisión médica o terapéutica, el nominador podrá autorizar que dicho empleado realice las labores propias de su cargo en la institución rehabilitante o en su hogar, según las condiciones establecidas por la entidad.

Parágrafo.- Cuando el empleado discapacitado desempeñe su cargo en el hogar o en la entidad terapéutica que esté trabajando en su rehabilitación, el nominador establecerá las condiciones de asignación, supervisión, control y entrega del trabajo, así como las fechas de presentación de informes de progreso hacia los objetivos acordados.

Artículo 89º.- Cuando un empleado de carrera sea objeto de alguna limitación como consecuencia de un accidente o enfermedad, y la limitación se constituya en obstáculo para el desempeño del cargo del cual es titular, deberá ser trasladado a otro empleo de carrera para cuyo desempeño su limitación no represente ningún impedimento”. Al respecto, se advierte que, si bien se encuentra acreditado en el proceso que el 23 de agosto de 2004 la señora Rosario Blanco Moreno se practicó un examen de “electromiografía de MSI”, en el cual se evidenció que tenía un “compromiso neuropático de nervio mediano, segmento distal en su trayectoria a través del túnel carpiano con características de neuro- apraxia severa”; no existe constancia en la historia laboral allegada al proceso, que la demandante pusiera en conocimiento de la entidad dicha situación, pues aunque se allegó copia de sendas incapacidades y documentos médicos de la actora, ninguno de ellos se relacionaba con este diagnóstico, el cual llevó a que se calificara la pérdida de la capacidad laboral de la actora en un 25%.

A juicio de la Sala, no se acreditó que la entidad demandada vulnerara los derechos fundamentales de la demandante, así como tampoco el principio a la estabilidad laboral de una persona con discapacidad, pues como se indicó, no está probado por la actora que la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C. conocía su condición médica y, por lo mismo, no puede exigirse una actuación especial ni que la entidad, conforme al artículo 79 del Decreto 1572 de 1998, garantice la igualdad de oportunidades y permanencia en el cargo de carrera de una servidora pública con discapacidad.

Ahora bien, se observa que, en los diferentes escritos presentados por la parte actora en este proceso, enuncia jurisprudencia constitucional sobre la protección de los trabajadores con discapacidad médica, en especial cuando sufren accidentes de trabajo o una enfermedad profesional, como ejemplo cita, entre otras, la sentencia T-003 de 2010, así: “la jurisprudencia ha concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a estos trabajadores y cuando el patrono conoce del estado de salud de su empleado y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa (como en el caso de mi mandante), implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado.

Abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva”. (subrayado fuera de texto). Así las cosas, se evidencia que, con el fin de invocar la protección otorgada constitucionalmente, es primordial que el empleador tenga conocimiento sobre la disminución de la capacidad laboral, lo cual no se acreditó en el proceso, pues, aunque se alega en la demanda, no se encuentra probado que la entidad conocía la condición médica de la señora Rosario Raquel Blanco Moreno y, por lo mismo, no se encuentra probado el vicio invocado por la demandante.

La Sala advierte que, en el Oficio de 15 de septiembre de 2004 se indicó a la demandante que, como empleada de carrera administrativa, podía optar por la indemnización correspondiente o a que la entidad, dentro de los 6 meses siguientes, estudie la viabilidad de su incorporación en los términos de ley; sin embargo, no se acreditó que la parte actora realizara manifestación alguna al respecto, momento en el cual pudo poner de presente su condición médica también. • Sobre la indebida notificación del Oficio de 15 de septiembre de 2004 A juicio de la parte demandante, el Oficio de 15 de septiembre de 2004 estuvo indebidamente notificado, pues en su contenido no se indicó a la interesada si contra el mismo procedía algún recurso, ni se expuso de forma amplia los argumentos que llevaron a la entidad a adoptar la decisión de supresión del cargo.

Al respecto, se advierte que este argumento no fue planteado por la parte actora en la demanda, sino que se presentó hasta el recurso de apelación, por lo que cualquier pronunciamiento al respecto, conllevaría a aceptar que se mejoren los argumentos de una de las partes, y a la afectación del derecho al debido proceso y de defensa de la entidad demandada, que no tuvo la oportunidad de pronunciarse oportunamente sobre este cargo.

En todo caso, se evidencia que la parte actora demanda la nulidad del Acuerdo N° 004 de 2004, y cuestiona el estudio técnico efectuado por la entidad para modificar la planta de personal de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo C., actuaciones que contienen la decisión de suprimir el cargo de la actora, mientras que el oficio de 15 de septiembre de 2004, se limita a comunicar a la demandante sobre la decisión de la administración. Por lo anterior, la Sala no hay lugar a estudiar este cargo planteado por la parte demandante, en el recurso de apelación. • Sobre la desviación de poder porque no se suprimieron realmente los cargos La parte actora manifiesta que la modificación de la planta de personal se realizó con abuso de poder y con violación de lo dispuesto en el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, pues no existió una supresión de cargo real, ya que se suprimieron unos cargos de auxiliar de enfermería y, posteriormente, se volvió a casi el mismo personal a través de la cooperativa COOPROMED, con una remuneración inferior, pero cumpliendo las mismas funciones.

El artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 establece: “Artículo  149º.-  Modificado por el art. 7, Decreto Nacional 2504 de 1998. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación, supresión o reclasificación de empleos con ocasión de: Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

Supresión, fusión o creación de dependencias. Modificación de las funciones generales institucionales o de las dependencias. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. Eliminación, simplificación o creación de procesos o trámites. Eliminación o reducción de prestación de servicios o la creación de nuevos servicios. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

Introducción de tecnología. Culminación o cumplimiento de planes, programas, proyectos o funciones cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajustan al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad. Parágrafo.- Se entiende que un empleo ha sido reclasificado cuando, modifica o no su denominación sin cambiar de nivel jerárquico, se redefinan sus funciones, se le asignen mayores responsabilidades, se exijan mayores calidades para su ejercicio y se ubique en un grado superior de la escala salarial correspondiente, caso en el cual se considere que no hubo supresión efectiva del empleo.

El empleado de carrera cuyo cargo haya sido reclasificado deberá ser incorporado en este previa la acreditación de los requisitos exigidos para su desempeño, conserva sus derechos de carrera y le será actualizada su inscripción en la misma”. Al respecto, se resalta que, la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la lleven a tomar una decisión, pues son aquellas las que constituyen el motivo de un acto administrativo.

Ahora bien, la Sala considera que la supresión de un cargo se puede producir por diferentes motivos, tales como, fusión de la entidad pública, reestructuración de la misma, modificación de la planta de persona reclasificación de los empleos, así como para implementar políticas de modernización del Estado y hacer más eficaz la prestación del servicio público y controlar el gasto público, para lo cual se debe basar la decisión en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores, pues la supresión de empleos no ocurre de cualquier modo, ya que para ello se establecieron algunos requisitos de orden sustancial como la elaboración del estudio técnico y el otorgamiento del derecho de opción a los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa, pues con éste se resarce de alguna forma el perjuicio que está soportando en pro del interés general.

En cuanto a la elaboración del estudio técnico, se observa que este se presentó por parte del Gobernador del departamento de Bolívar y la Gerente de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo, ante el Ministerio de la Protección Social. En este documento se expuso de forma amplia y detallada la problemática por la que atraviesa esa entidad debido a que los costos administrativos y operativos que tenían en ese momento sobrepasaban los ingresos por facturación, lo cual llevó a que se presentara un alto riesgo de compromiso de su sostenibilidad, por lo que era necesario adoptar ciertas medidas, como la disminución de costos del personal, con el fin de continuar con la prestación del servicio público de salud.

Asimismo, se evidencia, que dicha propuesta fue estudiada por la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social, que, mediante concepto técnico favorable del 10 de septiembre de 2004, que, el proyecto de reorganización, rediseño y modernización de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo cumple los requisitos técnicos establecidos por esa Dirección. Adicionalmente, se observa que en dicho concepto se tuvo en cuenta que la planta de personal de 191 funcionarios, quedaría de 77 servidores, dentro de los cuales se estableció una planta transitoria de 50 funcionarios (próximos a pensionar, fuero sindical, embarazada y profesional encargado de recursos humanos), por lo que, en el término de 4 años, la planta de personal pasaría a tener 27 funcionarios.

Igualmente, el Ministerio de la Protección Social analizó que en la propuesta se planteó la contratación de servicios con operadores externos, para la prestación de servicios administrativos y asistenciales. Por consiguiente, en virtud de dicho documento, se puede concluir que el proceso de modificación de la planta de personal, pretendía la disminución de costos, la modificación de las funciones de algunos cargos y dependencias, así como acomodarse a las políticas de ajuste fiscal trazadas por el ejecutivo, cumpliendo de esta manera con lo previsto en el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998.

Ahora bien, la Sala considera que, aunque la demandante consideró que la supresión se efectúo para contratar personal a través de la cooperativa Coopromed, y pese a que la entidad propuso dentro del estudio técnico que para mejorar la prestación del servicio era necesario contratar a profesionales en trabajo asociado; no obra dentro del expediente prueba que confirme sí efectivamente ello ocurrió así En efecto, no existe el mínimo soporte que corrobore que se haya contratado a personal, a través de una cooperativa, para desempeñar las mismas funciones que realizaba la demandante, ni si ello se hizo con un fin diferente a la reducción de costos, tal como quedó expuesto en el estudio técnico aprobado por el Ministerio de la Protección Social, pese a que en los procesos contencioso administrativos orientados a demostrar una desviación de poder, debe existir un especial dinamismo de la parte demandante debido a la figura que se pretende probar.

En otras palabras, no se puede invocar la existencia de desviación de poder[26] y, máxime cuando la demandante, no aporta las pruebas necesarias que lleven al juzgador, a un pleno convencimiento de la ocurrencia de esta causales de anulación. Es decir, no es suficiente mencionar el cargo, sino también, presentar las evidencias necesarias que lo funden.

En todo caso, se advierte que en la demanda la parte actora no planteó la supuesta desviación de poder por la vinculación de casi el mismo personal a través de una cooperativa de trabajo asociado, sino que se limitó a alegar que no se efectuó un estudio técnico que motivara la supresión de algunos cargos en la entidad. Por lo expuesto, la Sala concluye que como la actora no demostró en forma contundente la supuesta causa o el motivo oculto de la supresión de su cargo, y, no existe algún soporte fáctico, que le indique a la Sala que la administración promovió un proceso de reestructuración para disponer de manera ilegal de su cargo; en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En relación con la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, teniendo en cuenta lo considerado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 31 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, teniendo en cuenta lo considerado en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis Pág. 215 “si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general ese acto sería ilegal por desviación de poder.

Ahora bien el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácticamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal”. [2] Folios 2-5. [3] Aunque en la demanda se señala como fecha de vinculación el 1 de junio de 1981, en los certificados laborales se evidencia que se posesionó el 15 de julio de 1981. [4] Folios 29-31. [5] Folios 151-161 reverso. [6] Folios 163-167. [7] En otra parte del recurso señala que la fecha de intervención quirúrgica fue el 6 de octubre de 2004. [8] Folios 183-190. [9] Entre otras, citó las sentencias C-531 de 2000, C-1040 de 2001, T-650 de 2011, T-281 de 2010, T-039 de 2010, T-003 de 2010. [10] Folios 194-201. [11] Folios 582-590; 595-602; 604-609. [12] Folio 2 del cuaderno número 2. [13] Folio 7 del cuaderno número 2. [14] Folio 134. [15] Las incapacidades están en los siguientes folios: 24, 30, 32, 38, 40A, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 62, 63, 64, 65, 65, 66, 67, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 104, 115, 116.

Ninguna de las incapacidades consignadas en la historia laboral de la demandante se expidió en septiembre de 2004, ni por el diagnóstico de túnel carpiano. [16] Folios 170-173. Dicho dictamen se notificó a la interesada el 24 de julio de 2007 (folio 169). [17] Folios 131-140. [18] Folios 146-292. [19] Folios 294-305. [20] Folios 142-144 del cuaderno número 2. [21] Folios 41-45.

Este Acuerdo se publicó en la Gaceta Departamental N° 15782 del 13 de septiembre de 2004. [22] Folio 168. [23] Folios 142-143. [24] Folios 310-312 del cuaderno número 2. [25] “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto - Ley 1567 de 1998”. [26] RODRÍGUEZ R. Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Editorial Temis Pág. 215 “si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general ese acto sería ilegal por desviación de poder.

Ahora bien el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácticamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal”.