ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE QUEJA – Contra el auto que declaró improcedente el recurso de apelación [L]a Sala observa que, como fue decidido por el a quo, el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad no se encuentra cumplido, por cuanto contra el auto que negó la concesión del recurso de apelación presentado por el accionante procedía el recurso de queja ante el superior funcional, medio de defensa judicial del que no hizo uso la parte actora, por lo que la acción constitucional se estaría utilizando para remplazar los mecanismos judiciales ordinarios de protección de derechos.

Conforme con el artículo 245 del CPACA, el recurso de queja era procedente contra el auto de 21 de septiembre de 2020, mediante el cual el juzgado accionado declaró improcedente el recurso de apelación que el accionante presentó contra el auto de 2 de febrero de la misma anualidad, que resolvió negativamente la solicitud de medidas cautelares que elevó, por lo que el debate que plantea en esta sede constitucional ha podido ser presentado ante el Tribunal Administrativo de Sucre y, al no hacerlo, incumplió con el requisito de no haber agotado el medio de defensa judicial ordinario previo a acudir a la acción constitucional contra providencias judiciales, lo que desconoce el artículo 86 de la Constitución Política.

(…) En este sentido, como lo sostuvo el fallo impugnado, el accionante contaba con otro recurso ordinario del que pudo hacer uso y no utilizó, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela, en tanto este mecanismo por más informal que sea no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, ni en una instancia adicional a las existentes en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República.

Valga aclarar que, contrario a lo manifestado por el actor, la consideración de que el recurso de queja sería inocuo o inidóneo en el caso en tanto, en su criterio, todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre se suscriben a la tesis conforme con la cual el recurso de apelación es improcedente contra el auto que niega una medida cautelar en un proceso ejecutivo, no es de recibo, pues el cumplimiento del requisito de procedibilidad no puede condicionarse en función de las suposiciones personales o valoraciones hipotéticas del accionante, sino que debe cumplirse a partir de la verificación objetiva del agotamiento de los recursos legales ordinarios o extraordinarios a disposición, previo a que acuda ante el juez de tutela, con el fin de salvaguardar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción constitucional.

A lo anterior, se debe agregar que las providencias a las que alude el demandante en el escrito de impugnación, no se refieren a una regla específica que permita excepcionar el presupuesto de la subsidiariedad cuando no se ha agotado el recurso de queja, que sea aplicable a este caso concreto. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 70001-23-33-000-2020-00294-01(AC) Actor: JOSÉ ALFREDO GUERRERO ARRIETA Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SINCELEJO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Proceso ejecutivo. Apelación contra el auto que negó una medida cautelar. Falta de subsidiariedad. Confirma decisión que declaró improcedente la acción SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor José Alfredo Guerrero Arrieta, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 13 de octubre de 2020[1], dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante indicó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra de la ESE Hospital La Unión, Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los que se le desvinculó del cargo que ocupaba en provisionalidad en dicha entidad y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

Afirmó que el proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que en sentencia de 10 de diciembre de 2015, negó las pretensiones. Sostuvo que luego de que apelara la decisión de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Sucre, quien desató el recurso de apelación mediante sentencia de 8 septiembre de 2016, la revocó, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el reintegro del actor y el pago de una indemnización que no podía superar los 24 meses de salario de conformidad con la sentencia SU-556 de 2014.

Señaló que ante la falta de pago por parte de la ESE Hospital La Unión[2], presentó demanda ejecutiva en su contra con el fin de lograr el recaudo de las sumas de dinero adeudadas, de la que conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que mediante auto de 13 de junio de 2019 libró mandamiento ejecutivo, pero no se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas.

Narró que por este hecho presentó recurso de reposición contra el mencionado auto, en el que solicitó que se resolviera sobre las medidas cautelares, solicitud que fue resuelta en providencia de 10 de julio de 2019, en la que el juzgado de conocimiento decidió no reponer y, en su lugar, dispuso “disgregar las solicitudes de medidas cautelares para darle trámite en cuaderno aparte”.

Adujo que por auto de 17 de julio de 2019 se ordenó requerir a la parte demandante para que denunciara que las cuentas cuyo embargo solicitaba eran de propiedad de la demandada, y que el 31 de julio de 2019 el juzgado resolvió la solicitud de medidas cautelares, negando las que correspondían a bienes de carácter inembargable y decretó el embargo de las sumas de dinero que la ESE Hospital La Unión poseía en cuentas de ahorro y corrientes en los bancos Davivienda, Bancolombia, Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco BBVA, Banco Agrario de Colombia, Banco Popular, Bancoomeva, Banco Pichincha, Banco AV Villas, Banco Colpatria y Banco GNB Sudameris, “con el limitante de que no correspondieran a dineros del Sistema General de Participación, o por cualquier otro concepto que los hiciera inembargables”.

Indicó que contra esa decisión presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero de los cuales fue desatado a través de auto de 9 de septiembre de 2019, en forma negativa, en tanto el juzgado consideró que no era procedente reponer la decisión por cuanto los bienes provenientes del sistema general de participaciones y los tendientes a financiar el servicio de salud eran inembargables.

Refirió que, paralelo a ello, el 28 de noviembre de 2019 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo ordenó seguir adelante la ejecución por la suma de $ 38.367.595. Afirmó que el 29 de octubre y el 20 de noviembre de 2019 las dos únicas entidades bancarias con las que tiene vínculo la ESE Hospital La Unión dieron respuesta a las medidas cautelares decretadas en auto de 31 de julio de 2019, esto es, el Banco Agrario de Colombia y Bancolombia, el primero de los cuales respondiendo que materializó la orden de embargo pero no se generó título judicial debido a que la ESE no contaba con recursos y a que existían otros embargos sobre las mismas cuentas, y Bancolombia respondiendo que la ESE sí poseía recursos en sus cuentas, pero que estos se encontraban identificados como inembargables.

Aseveró que, en vista de lo anterior, consideró satisfecho el supuesto de hecho que exigía el juzgado en el auto de 9 de septiembre de 2019 (inexistencia de recursos de libre destinación embargables), por lo que procedió a solicitar “el embargo y retención de los dineros que en cuenta de ahorros y/o corrientes posea la E.S.E. HOSPITAL LA UNIÓN, identificada con el NIT. 900.008.025-5, en las siguientes entidades bancarias: BANCO DAVIVIENDA, BANCOLOMBIA, BANCO DE OCCIDENTE, BANCO DE BOGOTÁ, BANCO BBVA, BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, BANCO POPULAR, BANCOOMEVA, BANCO AV VILLAS, BANCO COLPATRIA, BANCO CAJA SOCIAL, que correspondieran a dineros provenientes del sistema general de participaciones, del sistema de seguridad social en salud, de destinación específica o proveniente de cualquier otro concepto que los hiciere inembargables".

Sostuvo que esta nueva solicitud fue resuelta negativamente mediante auto de 2 de febrero de 2020, en el que el juzgado argumentó nuevamente que los recursos del sistema de salud eran inembargables, decisión contra la que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero de los cuales fue desatado negativamente por auto de 21 de septiembre de 2020 en el que se indicó que “resulta relevante indicar que en el sub-lite no es procedente darle aplicación a las excepciones del principio de inembargabilidad que ha establecido la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado en su jurisprudencia, habida cuenta que no se encuentra demostrado en el plenario que los dineros de libre destinación de la entidad demandada resultar ser insuficientes para el pago obligación base de recaudo, pues el hecho de que el banco agrario y Bancolombia manifestaran que la entidad ejecutada posee recursos en su entidad pero los mismos tienen destinación específica y en otro oficio el banco agrario manifiesta que en dicha cuenta no hay recursos y tiene embargos adelante, no demuestra la afectación de los dineros de libre destinación, siendo esto es así, puesto que solo en los eventos en que se demuestre tal situación, es que los operadores de justicia están autorizados a ordenar que se embarguen dineros inembargables en aras de cancelar créditos laborales y obligaciones contenidas en providencias judiciales debidamente ejecutoriadas”.

Por último, indicó que en la misma providencia se declaró improcedente el recurso de apelación presentado, en tanto el juzgado de conocimiento argumentó que, conforme con la jurisprudencia aplicable, en materia contencioso administrativa solo procede dicho recurso contra los autos que decreten medidas cautelares y no contra los que las nieguen. 2.

Fundamentos de la acción El accionante considera que la autoridad judicial accionada vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto no ha decretado las medidas cautelares solicitadas, esto es, el embargo de los dineros que posee la demandada en los bancos Agrario de Colombia y Bancolombia “que correspondan a dineros provenientes del sistema general de participaciones, del sistema de seguridad social en salud, de destinación específica o proveniente de cualquier otro concepto que los hiciere inembargables”, al considerar que no se ha demostrado que los dineros de libre destinación de la entidad demandada resultan ser insuficientes para el pago de la obligación base de recaudo.

En su criterio, en el expediente está claramente demostrada la insuficiencia de los recursos de libre destinación de la ejecutada, puesto que solo posee cuenta para recursos propios o de libre destinación en el Banco Agrario de Colombia, misma que actualmente no tienen fondos, por lo que no se generó título judicial aunado a que existen embargos anteriores.

En este orden de ideas, considera que en el caso se le está imponiendo “una prueba diabólica o imposible, habida cuenta que esa información es reservada y de ella solo tiene conocimiento la entidad bancaria y la misma accionada, trasladando una carga probatoria que esta parte no puede asumir”. El actor considera que el juzgado accionado desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado dictada al interior de procesos ejecutivos administrativos y también en decisiones de tutela[3], en las que, afirma, “mantiene y robustece la tesis de la embargabilidad de los bienes del Estado, amparado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y aplicando directamente la Constitución Política de 1991” en los casos de créditos laborales, sentencias judiciales, y cuando se trate de títulos que provienen del Estado deudor.

Afirmó que la Corte Constitucional ha instituidos tres excepciones al principio de inembargabilidad, siendo estas, “(i) cuando se trate de créditos laborales, cuya satisfacción se hace necesaria para realizar el principio de dignidad humana y efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (sentencia C-546 de 1992, línea jurisprudencia! reiterada en las sentencias C-013 de 1993, C-107 de 1993, C-337 de 1993, C- 103 de 1994, C-263 de 1994, T-025 de 1995, T-262 de 1997, C-354 de 1997, C- 402 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C- 1064 de 2003 y T-1 195 de 2004);

(ii) cuando se trate de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas decisiones judiciales (sentencia C-354 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002 y C-402 de 1997), y, (iii) cuando se trate de títulos que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara, expresa y actualmente exigible (sentencias C-103 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999 y T-539 de 2002)”.

Agregó que si bien el juzgado accionado reconoce que la regla de la inembargabilidad de los recursos de destinación específica, como los del sistema de salud tiene excepciones, entre ellas el cobro de una sentencia judicial ejecutoriada que reconozca derechos de estirpe laboral, en la práctica, “se rebusca requisitos imposibles, para no proceder con el embargo”, actitud que, sostiene, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, por cuanto a pesar de haberse reconocido un derecho en una sentencia ejecutoriada, haberse esperado el término de ley para que la entidad condenada cumpliera con la sentencia y luego de librado el mandamiento de pago y de ordenar seguir adelante la ejecución, no se ha podido materializar su derecho. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Que se declare procedente la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Que se tutelen los Derechos Fundamentales de mi mandante al DEBIDO PROCESO y al ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, que en el término de 48 horas, profiera una nueva providencia, en la que resuelva el recurso de reposición interpuesto en contra del auto del 02 de febrero de 2020, en el sentido de decretar las medidas cautelares consistentes en: El embargo y retención de los dineros que en cuenta de ahorros y / o corrientes posea la E.S.E. HOSPITAL LA UNIÓN, identificada con el NIT. 900.008.025-5, en las siguientes entidades bancarias: BANCO DAVIVIENDA, BANCOLOMBIA, BANCO DE OCCIDENTE, BANCO DE BOGOTÁ, BANCO BBVA, BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, BANCO POPULAR, BANCOOMEVA, BANCO AV VILLAS, BANCO COLPATRIA, BANCO CAJA SOCIAL; que correspondan a dineros provenientes del sistema general de participaciones, del sistema de seguridad social en salud, de destinación específica o proveniente de cualquier otro concepto que los hiciere inembargables.

Sin exigir la prueba de la insuficiencia de los dineros de libre destinación de la entidad demandada para el pago obligación base de recaudo, habida cuenta que ya de satisfizo o que resulta claramente excesiva y desproporcionada para la parte que represento”. 4. Pruebas relevantes Al expediente se allegó copia digital de las actuaciones del proceso ejecutivo radicado con el Nº 2013-00072-00, demandante: José Alfredo Guerrero Arrieta. 5.

Trámite procesal Por auto de 25 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como a la ESE Hospital La Unión como tercera interesada en el resultado del proceso. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Mediante oficio de 30 de septiembre de 2020, la titular del despacho accionado rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por cuanto, indicó, la misma incumple con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, en tanto la parte accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial en el curso del proceso, esto es, el recurso de queja, el cual no agotó, incumpliendo así los requisitos para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sostuvo que las razones que sirvieron de base para tomar la decisión objetada obedecen al presupuesto de la inembargabilidad establecido en el artículo 594 numeral 1º de la Ley 1564 de 2012, CGP, de donde se sustentó la decisión de no acceder a la solicitud de embargo de los dineros de la entidad ejecutada por concepto de prestación de servicios en salud, en tanto los recursos destinados a la seguridad social no son susceptibles de embargarse, más siendo afectada con la medida una empresa que presta un servicio público a cargo del Estado y que pertenece a la red del sistema de seguridad social en salud.

Añadió que la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud encuentra fundamento en la Constitución Política, la normativa legal, la jurisprudencia de las Altas Cortes y las circulares que sobre el particular han sido proferidas por los organismos de vigilancia y control, como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, “así: ''La Constitución Política en su artículo 63 establece la cláusula general de inembargabilidad y particularmente, en el artículo 48 ibídem dispone: ‘ No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

Indicó que en el caso no resultaba procedente decretar la medida, ya que el ejecutante solicitó el embargo de los dineros destinados a un servicio de salud, sin que dicho rubro fuera el inicialmente susceptible de embargo, aunado al hecho de que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, deben afectarse inicialmente los dineros destinados al pago de sentencias judiciales y con posterioridad los dineros que no cuenten con una destinación específica, excepciones que no se configuraban en el asunto bajo estudio.

Por último, sostuvo que la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación, no vulnera derecho fundamental alguno, ya que, en casos similares, el Tribunal Administrativo de Sucre ha dejado por sentado que el artículo 321, numeral 8 de la Ley 1564 de 2012 establece que el recurso jurídicamente aplicable al caso era el de reposición, por lo que ese juzgado actuó en derecho, “salvaguardando en todo caso, lo establecido en la norma, pues aun a pesar de que el recurso de apelación no hubiese sido concedido por ser declarado improcedente, el ejecutante contaba con otro mecanismo de defensa, como lo es, el recurso de queja, establecido en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011” el cual no agotó, tornando improcedente la acción constitucional. 6.2.

Respuesta de la ESE Hospital La Unión La vinculada como tercera con interés rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones, por cuanto, adujo, el embargo que se solicita en el proceso ejecutivo no es procedente en razón a que los recursos que maneja la ESE son inembargables por su naturaleza, de conformidad con el artículo 91 de la Ley 715 de 2001, artículo 8 del Decreto 080 de 2003, artículos 1 y 2 del Decreto 4693 de 2005, Decreto 1101 de 2007, artículo 21 del Decreto 028 del 2008, artículo 275 de la Ley 1450 de 2011, artículos 399 y 400 de la Ley 599 de 2000, y la Directiva N° 22 de 2010, emanada de la Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que, en tal sentido, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la motivación y decisión contenida en el auto de 2 de febrero de 2020, actuó en derecho y acorde con la normativa constitucional, legal y jurisprudencial que regula la materia. 6.3.

Respuesta de la Procuraduría General de la Nación Mediante escrito de 5 de octubre de 2020, el Procurador 164 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Sucre rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia del amparo solicitado, en tanto, indicó, en el presente caso no se vislumbra que se haya cumplido con todos los requisitos para el trámite de la acción de tutela contra las providencias judiciales por parte del tutelante.

Refirió que en la parte motiva de la última providencia proferida por el juez de la causa se observa que el argumento en que se basó para decretar la improcedencia del recurso de apelación, interpuesto subsidiariamente con el de reposición contra el auto del 2 de febrero de 2020, fue una interpretación dada por una sala unipersonal del Tribunal Administrativo de Sucre, “señalándose que la misma no fue fruto de una sala plural o plena de la corporación administrativa judicial de este distrito, por lo que se desconoce, entonces, si de dicha consideración es partidaria los demás miembros de la magistratura o no, por lo que, ante la duda frente al criterio univoco del juez de mayor jerarquía al que se podía acudir para desatar la apelación, se debió haber interpuesto el recurso judicial respectivo”.

Afirmó que, en consecuencia, teniendo en cuenta que dentro de los recursos ordinarios aceptados por la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra el recurso de queja, reglamentado en el artículo 245 del CPACA, el cual está destinado a controvertir la negativa en la concesión del recurso de apelación por parte de la autoridad judicial de la instancia respectiva, es forzoso concluir que no se agotaron todos los medios ordinarios de impugnación de los actos judiciales disponibles para la parte actora en el proceso ejecutivo, por lo que la presente acción no se supera el examen sobre el requisito de la subsidiaridad exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Sucre mediante fallo de 13 de octubre de 2020, declaró improcedente la solicitud de tutela luego de concluir que carecía del requisito de subsidiariedad, en tanto, afirmó, de conformidad con lo previsto en el artículo 245 del CPACA, el auto que niega la concesión del recurso de apelación es susceptible de recurso de queja, medio de defensa al que no acudió la parte actora.

Refirió que la exigencia en la interposición de los recursos al alcance tiene como finalidad evitar que la acción de amparo desplace los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, y persigue que en la tutela contra providencias judiciales no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

Consideró que si bien la parte actora manifestó en escrito adicional que no puede tenerse por no acreditado “claramente resulta inocuo”, puesto que “la posición de negar el recurso de apelación es sostenida por el superior funcional”, ello no es óbice para que omitiera la interposición del recurso que tuviera a su alcance, que para el caso es el de queja, pues el auto que sirvió de antecedente para que el juzgado decretara la improcedencia del recurso de apelación interpuesto como subsidiario al de reposición contra el mencionado auto del 2 de febrero de 2020, fue la interpretación dada por una sala unipersonal del Tribunal Administrativo de Sucre, esto es, una providencia de ponente, no una decisión plural, por lo que no se tiene certeza de la univocidad de criterios frente al interior del cuerpo colegiado.

Finalmente, indicó que no se desconocía que el asunto de la procedencia de la apelación contra el auto que niega una medida cautelar dentro de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción contencioso administrativa ha sido controversial al interior del algunas secciones del Consejo de Estado, como la Tercera, lo que dio lugar recientemente a una providencia de unificación de dicha sección en la que se determinó la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la medida, posición diferente a la de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual viene resolviendo los recursos de apelación contra autos que niegan embargos, lo que “suma a descartar, la consideración de inocuidad del recurso, que sostiene el accionante en su escrito complementario allegado al expediente, y que no deja duda que debía agotar el recurso de ley, para poder satisfacer los requisitos que le abrieran la puerta al estudio del asunto en vía de tutela”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos del escrito de tutela, esto es, los relativos a que en el caso se le está imponiendo una prueba diabólica o imposible, habida cuenta que, afirma, la información sobre los recursos de libre destinación de la ESE demandada es reservada y de ella solo tiene conocimiento la entidad bancaria y la misma accionada, trasladando un carga probatoria que la parte demandante no puede asumir.

De otra parte, respecto de la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, sostuvo que en el caso el recurso de queja carece de idoneidad o eficacia para la protección de los derechos fundamentales invocados, “puesto que es posición del superior funcional del Juez Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, esto es, el Tribunal Administrativo del Circuito de Sucre, sostener que el recurso de apelación no procede contra el auto que niega una medida cautelar sino contra el que la decreta, en los términos del Numeral 2º del Artículo 243 del CPACA”.

Afirmó que aun cuando el a quo sostenga que no se tiene certeza sobre la posición de los demás magistrados del tribunal que conocería del recurso de queja, “lo cierto es que todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre mantienen esa misma posición, puesto que sus providencias así lo indican”. Adujo que el 29 de enero de 2020 la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia proferida en el marco del proceso ejecutivo contractual radicado con el número 2019-00007-01[4], unificó la tesis de esa Sección en relación con la improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la medida, posición que, afirma, fue acogida en la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de mayo de 2019[5] y otras, en las que, sostiene, “no se hace otra cosa sino aplicar la Ley, concretamente los artículos 243, 299 y 306 del C.P.A.C.A.; el primero de ellos al establecer que el recurso de apelación procede contra el auto que decreta una medida cautelar; y los segundos por cuanto permiten acudir al Código General del Proceso en lo no regulado por la Ley 1437 de 2011.

En ese orden de ideas, al existir norma propia que regula la procedencia del recurso de apelación contra autos, no es dable acudir a la normatividad supletoria, esto es, al Código General del Proceso” y “en auto de 31 de julio de 2020 dentro del proceso con radicación número 73001-23-31-000-2010-00073-02 (64678)”. Añadió que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de segunda instancia de 21 de julio de 2017, “decidió una tutela de radicado 25000-23-37-000-2017-00485-01 (AC), en la que se atacaba una providencia que negó una medida cautelar dentro de un proceso ejecutivo cuyo título de recaudo es una sentencia judicial, y consideró que contra ese auto procedía el recurso de reposición, el cual no fue interpuesto por la parte actora, deviniendo en improcedente la acción de tutela”, y que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de primera instancia de 30 de julio de 2020, radicada con el Nº 11001-03-15-000-2020- 02714-00, negó la acción de tutela al considerar que contra el auto que niega una medida cautelar no proceden los recursos de apelación y súplica.

Por último, señaló que “todo lo antes dicho, para significar que el recurso de queja en el presente asunto deviene en ineficaz, inidóneo, habida cuenta que contra el auto que decreta una medida cautelar no procede el recurso de apelación. No puede el juez de tutela exigir a la parte que represento la interposición de un recurso que anticipadamente se sabe no generará fruto alguno”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto, conforme con el actor, el recurso de queja deviene ineficaz, habida cuenta de que todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, quienes conocerían del mismo, mantienen la posición conforme con la cual contra el auto que no decreta una medida cautelar en un proceso ejecutivo no procede el recurso de apelación, por lo que “no puede el juez de tutela exigir la interposición de un recurso que anticipadamente se sabe no generará fruto alguno”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[7], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[8], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[11];

(ii) Defecto procedimental absoluto[12]; (iii) Defecto fáctico[13]; (iv) Defecto material o sustantivo[14]; (v) Error inducido[15]; (vi) Decisión sin motivación[16]; (vii) Desconocimiento del precedente[17] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[18] y de la Corte Constitucional[19]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El Tribunal Administrativo de Sucre declaró improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que carecía del requisito de subsidiariedad, en tanto, afirmó, de conformidad con lo previsto en el artículo 245 del CPACA, el auto que no concede el recurso de apelación contra la decisión de negar una medida cautelar es susceptible de recurso de queja, medio de defensa judicial al que no acudió la parte actora.

En el escrito de impugnación, el accionante solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, por cuanto, manifestó, la solicitud cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto el recurso de queja deviene ineficaz en el caso, habida cuenta de que todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, quienes conocerían del mismo, mantienen la posición conforme con la cual contra el auto que no decreta una medida cautelar no procede el recurso de apelación, por lo que “no puede el juez de tutela exigir la interposición de un recurso que anticipadamente se sabe no generará fruto alguno”. 4.2.

Descendiendo al análisis del asunto objeto de estudio, la Sala observa que, como fue decidido por el a quo, el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad no se encuentra cumplido, por cuanto contra el auto que negó la concesión del recurso de apelación presentado por el accionante procedía el recurso de queja ante el superior funcional, medio de defensa judicial del que no hizo uso la parte actora, por lo que la acción constitucional se estaría utilizando para remplazar los mecanismos judiciales ordinarios de protección de derechos.

Conforme con el artículo 245 del CPACA, el recurso de queja era procedente contra el auto de 21 de septiembre de 2020, mediante el cual el juzgado accionado declaró improcedente el recurso de apelación que el accionante presentó contra el auto de 2 de febrero de la misma anualidad, que resolvió negativamente la solicitud de medidas cautelares que elevó, por lo que el debate que plantea en esta sede constitucional ha podido ser presentado ante el Tribunal Administrativo de Sucre y, al no hacerlo, incumplió con el requisito de no haber agotado el medio de defensa judicial ordinario previo a acudir a la acción constitucional contra providencias judiciales, lo que desconoce el artículo 86 de la Constitución Política.

En efecto, el artículo 245 del CPACA prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código.

Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado de la Sala). En este sentido, como lo sostuvo el fallo impugnado, el accionante contaba con otro recurso ordinario del que pudo hacer uso y no utilizó, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela, en tanto este mecanismo por más informal que sea no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, ni en una instancia adicional a las existentes en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República.

Valga aclarar que, contrario a lo manifestado por el actor, la consideración de que el recurso de queja sería inocuo o inidóneo en el caso en tanto, en su criterio, todos los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre se suscriben a la tesis conforme con la cual el recurso de apelación es improcedente contra el auto que niega una medida cautelar en un proceso ejecutivo, no es de recibo, pues el cumplimiento del requisito de procedibilidad no puede condicionarse en función de las suposiciones personales o valoraciones hipotéticas del accionante, sino que debe cumplirse a partir de la verificación objetiva del agotamiento de los recursos legales ordinarios o extraordinarios a disposición, previo a que acuda ante el juez de tutela, con el fin de salvaguardar la naturaleza residual y subsidiaria de la acción constitucional.

A lo anterior, se debe agregar que las providencias a las que alude el demandante en el escrito de impugnación, no se refieren a una regla específica que permita excepcionar el presupuesto de la subsidiariedad cuando no se ha agotado el recurso de queja, que sea aplicable a este caso concreto. Valga indicar que la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[20].

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.3.

Por lo demás, como fue puesto de presente por la autoridad judicial accionada en la contestación, en la actualidad no existe unificación sobre la materia emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ni de la Sección Segunda de esta Corporación, quien conoce de las controversias suscitadas con ocasión de los procesos laborales y de la seguridad social, por lo que la suposición del accionante respecto a la postura que habría de ser adoptada por la autoridad judicial en su caso carece de sustento y no puede considerarse una excusa válida para inobservar el requisito objetivo de procedibilidad de la subsidiariedad.

Por las razones expuestas, se confirmará la decisión que declaró improcedencia de la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] El expediente ingresó al despacho para fallo el 8 de febrero de 2021. [2] El actor afirma que el reintegro solo fue posible porque lo ordenó un fallo de tutela. [3] (i) Consejo de Estado, Sala Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1901 de julio 17 de 2008, radicado No. 1 1001 - 03-06-000-2008-00037-00, C.P Gustavo Eduardo Aponte Santos;

(ii) auto del 8 de mayo de 2014, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, radicado No. 1 1001-03-27-000- 201 2-00044- 00( 1971 7), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; (iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", Auto de 21 de julio de 201 7, Expediente 08001 -23-31-000-2007-001 12-02 (3679-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

(iv) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A ", Auto de 23 de noviembre de 201 7, Expediente 88001-23-31-000-2001 -00028-01 (58870), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; (v) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, Expediente 05001-23- 33-000-201 7-01532-01, C.P. María Elizabeth García González;

(vi) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 3 de mayo de 2018, Expediente 1 1001-03-1 5-000-201 7-02007-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sección Primera, Sentencia de 21 de junio de 2018, Expediente 1 7001 -23-33-000- 2018-001 63-01, C.P. María Elizabeth García González; Sección Cuarta, Sentencia 1 de agosto de 2018, Expediente 11001-03- 15- 000-2018-00958-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [4] C.P. Alberto Montaña Plata. [5] Expediente 2018-01628-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [6] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [7] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [8] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [9] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [12] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [13] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [14] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [15] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [16] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [17] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [18] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [19] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [20] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.