ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO – La demandante acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA – Del proceso ordinario [L]a Sala observa que los reproches que sustentan la vulneración iusfundamental aquí alegada, no están llamados a prosperar porque no cumplen con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, pues con el ejercicio la acción de tutela la parte actora acude a argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas y que fueron resueltos con suficiencia. (…) A juicio de la Sala, la demandante acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la inclusión de la prima de vacaciones y de la prima de navidad en la liquidación de su mesada pensional, motivo por el cual encuentra que el debate legal sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se superó con suficiencia en el trámite judicial de primera y segunda instancia, en donde se negaron las pretensiones de la demanda.

En efecto, el estudio realizado en las sentencias objeto de reproche constitucional, dando aplicación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, deja claro que si bien los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de lo establecido en parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, están excluidos de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL son solo aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Dentro de dichos factores no se encuentran la prima de vacaciones y la prima de navidad que pidió incluir la demandante en su liquidación pensional. En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional.

En efecto, la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado en el medio de control, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron las autoridades judiciales demandadas, lo que resulta abiertamente improcedente. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La actora no fue parte del proceso ordinario / ACCIÓN DE TUTELA – No puede ser utilizada con el fin de desconocer o contrariar una decisión de unificación proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa Por último, cabe resaltar que algunos de los argumentos expuestos en el escrito de tutela denotan una inconformidad respecto de la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la cual fue dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que la actora no fue parte, pues en esa oportunidad se decidió sobre la reliquidación pensional del señor [A.R.T.] y se unificó jurisprudencia sobre la forma de liquidar la pensión de los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, es claro para la Sala que la accionante carece de legitimación en la causa por activa para controvertirla, a lo que se agrega que la acción de tutela no puede ser utilizada con el fin de que desconocer o contrariar una decisión de unificación proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00654-00(AC) Actor: VERA LUZ DÍAZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, SALA CUARTA DE DECISIÓN Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de jubilación de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Vera Luz Díaz González, mediante apoderada judicial, contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad que considera vulnerados con la emisión de las sentencias de 6 de noviembre de 2019 y 5 de noviembre de 2020, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada con el fin de obtener la inclusión de la prima de vacaciones y la prima de navidad en la reliquidación de su mesada pensional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante nació el 7 de mayo de 1953 y se desempeñó como docente nacionalizada por más de 20 años, y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 20 de junio de 2007. Mediante Resolución Nº 13121 de 4 de marzo de 2008[1], la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba le reconoció la pensión de jubilación a la actora, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de la asignación básica mensual devengada en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada.

La actora solicitó la revisión de la liquidación de su pensión con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la obtención del estatus pensional, la cual fue negada por Resolución Nº 001457 de 10 de julio de 2015[2]. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición el cual no fue resuelto.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Díaz González demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 001457 de 10 de julio de 2015 y del acto ficto o presunto surgido en virtud del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta al recurso de reposición y, en consecuencia, pidió que se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, en particular, la prima de vacaciones y la prima de navidad El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería (Córdoba), en sentencia de 6 de noviembre de 2019, luego de hacer referencia a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la actora no probó que hubiera realizado algún aporte a pensiones respecto a la prima de vacaciones y a la prima de navidad.

A lo que agregó que no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante providencia de 5 de noviembre de 2020, bajo el argumento de que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, pues la prima de vacaciones y la prima de navidad no se encuentran enlistadas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.

Lo anterior, se sustentó en el criterio establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y lo establecido en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. 2. Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al proferir las sentencias de 6 de noviembre de 2019 y 5 de noviembre de 2020, en las que se negó la inclusión de la prima de vacaciones y la prima de navidad en la reliquidación de su mesada pensional.

Manifestó que las decisiones demandadas desconocieron el “régimen pensional que le corresponde, por omitir normas que contienen expresas prohibiciones acerca del mencionado régimen y además con ocasión del abrupto cambio jurisprudencial por parte del H. CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 25 de Abril de 2019, el cual posee unos argumentos que lesionan gravemente los derechos fundamentales de la aquí demandante, quien se vio sorprendida de manera brusca frente a la reclamación de sus derechos laborales, relacionados con la reliquidación de su pensión de jubilación, derecho al cual accedieron la mayoría de docentes que se encontraban en idéntica situación fáctica y jurídica que la de mi representada”.

Señaló que el nuevo criterio jurisprudencial desconoce la voluntad del legislador, quien con ocasión a la Ley 812 de 2003 indicó que los docentes que estaban vinculados al Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, continuarían gozando de un régimen especial, lo que implica que la pensión de estos docentes debe liquidarse de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, con el 75% del salario mensual promedio del último año. Frente a este último aspecto, aseguró que debe aplicarse la noción amplia de salario, incluyendo en el IBL todas las sumas de dinero percibidas por causa o con ocasión del trabajo, como lo establecen la Constitución Política y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por Colombia.

En este sentido, indicó que el juez constitucional debe dejar sin efectos las providencias demandadas, como quiera que ingresó al magisterio el 14 de junio de 1974, por lo que su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989. Agregó que en virtud de lo establecido en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, los docentes afiliados al Fomag, fueron excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social en virtud de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que su régimen pensional es el previsto en la ley 91 de 1989.

Por lo anterior, manifestó que la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2019, resultó sorpresiva y abrupta pues la Ley 91 de 1989 no contiene ningún aspecto que genere duda, por el contrario, establece que la pensión se debe liquidar con el 75% del salario mensual promedio del último año, frente a lo cual, insistió, en que la noción de salario no debe ser otra distinta a aquella que permite incluir todas las sumas de dinero percibidas con ocasión al trabajo.

Señaló que dicha sentencia desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, dado que no puede “pretender destinar el alcance de un régimen (Ley 33/85) para quienes están expresamente excluidos de su aplicación, en virtud de normas que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y mucho menos intentar aplicarlo de manera fraccionada, cuando no existe vacío normativo que así lo requiera”.

Por último, afirmó que las providencias demandadas incurrieron en defecto sustantivo por “la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional del accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005”. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora VERA LUZ DÍAZ GONZÁLEZ, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional de la accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005. 2.

Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 06 de Noviembre de 2019 y 05 de Noviembre de 2020, por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable al accionante y por desconocimiento del concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 3 de marzo de 2021, la Secretaria del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería remitió copia digitalizada del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 23001-33-33-001-2016-00464- 01. 5. Trámite procesal Por auto de 19 de febrero de 2021, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso.

En la misma decisión se ofició al Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería, en el evento de que el expediente haya sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso Nº 23001-33-33-001-2016-00464-01, demandante: Vera Luz Díaz González. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 14210 a 14215 de 23 de febrero de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[3]. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 26 de febrero de 2021, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad pidió que se desvincule del trámite constitucional, al considerar que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Indicó que la acción de tutela resulta improcedente ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y la falta de prueba de la existencia de un perjuicio irremediable.

Además, resaltó que las autoridades judiciales gozan de autonomía e independencia “pues sólo así los casos puestos a su conocimiento podrán ser resueltos de manera imparcial, aplicando a ellos los mandatos abstractamente definidos por el legislador, de tal modo que verdaderamente se cumpla la esencia de la misión constitucional de administrar justicia”.

Manifestó que no existe relación de causalidad o vínculo entre la cartera ministerial y el derecho solicitado por la accionante, pues en lo relacionado con prestaciones sociales a cargo del Fomag el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación se encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y de la sociedad Fiduciaria administradora del Fondo, siendo esta última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil Nº 83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que reclamen los docentes afiliados al Fomag, bien sea por vía administrativa o por vía contenciosa.

Por lo anterior, indicó que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no es responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada, de modo que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela, más aún si se tienen en cuenta que los conflictos allegados se circunscriben a las actuaciones de las autoridades judiciales demandadas. 6.2.

El Juzgado Primero Administrativo de Montería, el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Fomag, guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al emitir las sentencias de 6 de noviembre de 2019 y 5 de noviembre de 2020, respectivamente, por incurrir en defecto sustantivo al fallar de conformidad con el parámetro interpretativo expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, el cual, supuestamente, desconoce lo establecido en (i) los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que excluyen a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y (ii) el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual la mesada pensional de los beneficiarios del régimen especial debe liquidarse con el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicios.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[4].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[5], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[6].

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[7], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se dejen sin efectos las sentencias de 6 de noviembre de 2019 y 5 de noviembre de 2020, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, respectivamente, al considerar que incurrieron en defecto sustantivo, pues fueron proferidas con base en el criterio interpretativo expuesto en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, el cual, en su sentir, desconoce lo expuesto en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003 y en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que excluye a los docentes del régimen general de pensiones.

Así como, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que indica que la mesada pensional de los docentes debe liquidarse con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4.2. Al respecto, la Sala observa que los reproches que sustentan la vulneración iusfundamental aquí alegada, no están llamados a prosperar porque no cumplen con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, pues con el ejercicio la acción de tutela la parte actora acude a argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas y que fueron resueltos con suficiencia, como se expone a continuación: En primer lugar, cabe resaltar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora, con el fin de que se incluyera la prima de vacaciones y la prima de navidad en la liquidación de la mesada pensional, se sustentó en que el acto administrativo demandado desconoció lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, en su sentir, se establece que “a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al Servicio Publico antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les deben aplicar las normas vigentes antes de la entrada en rigor de la misma ley”[8].

Por lo anterior, sostuvo que “el régimen prestacional del que venían gozando los docentes vinculados al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO, se mantuvo tal y como lo consagró el Art. 81 de ley 812 de 2003, con lo que queda demostrado que los actos administrativos demandados igualmente violan el contenido del Art. 15 de ley 91 de 1989”. La demanda fue resuelta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería, en sentencia de 6 de noviembre de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, acogiendo la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, SUJ-014-CE-S2-19, en la que según indicó se establecieron las siguientes reglas sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Luego de precisar dichas reglas, procedió a resolver el caso concreto en los siguientes términos: “Dentro del expediente, en lo relevante al proceso, están demostradas las siguientes situaciones: Que mediante Resolución No. 13121 del 04 de marzo de 2008, la Gobernación de Córdoba reconoció pensión vitalicia de jubilación con base al 75% del promedio de la asignación básica mensual durante el último año de servicio anterior al status, es decir, entre el 20 de junio de 2006 a 20 de junio de 2007, dando aplicación a la Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003.

Que la demandante se vinculó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, y " los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes ". Ahora bien, en el expediente fueron aportados los factores salariales devengados por la actora durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, tales como: Asignación mensual, prima de navidad y prima de vacaciones, de los cuales, solamente, la asignación básica fue incluida para reconocer la pensión de jubilación; respecto a los otros factores debe indicarse, que no se acreditó por la parte demandante que se hubiera realizado algún aporte a pensiones frente a ellos.

Del mismo modo, se observa, que no están entre los enlistados en el articulo 1° de la Ley 62 de 1985, que hiciera inferir el derecho a ver incrementada su pensión vitalicia de jubilación”. En este orden de ideas, sostuvo que no existían razones que llevaran a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, por lo que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

La parte accionante interpuso recurso de apelación en el que pidió que se revocara la decisión del a quo, al considerar que “está probado en el proceso que el demandante es una docente que ingresó al Magisterio oficial desde el 14 de JUNIO de 1974, es decir que su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989 [artículo 15], razón por la cual ocasionan desconcierto las recientes sentencias de unificación, especialmente la del 25 de abril de 2019, que se refirió al tema específico de los docentes y que soterradamente aniquila la excepción del artículo 279, inciso 2° de la Ley 100 de 1993 que excluyó expresamente a los docentes del sistema integral de seguridad social, por ser su régimen pensional el contemplado en la Ley 91 de 1989, no estando así cobijados por el régimen de transición”.

Agregó que “la sentencia de unificación del pasado 25 de Abril de 2019, desnaturaliza la voluntad del legislador siendo que éste dispuso expresamente en la normatividad anteriormente reseñada, que la pensión de jubilación de los docentes nombrados a partir del 01 de enero de 1981 y antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se liquidaría con el 75% del salario mensual promedio del último año. Ingrediente que argumenta suficientemente que sin duda su intención no era ocasionar una mirada limitada respecto de la base salarial sobre la cual debía liquidarse la pensión de dichos trabajadores, pues de haber sido así, no se hubiera incluido allí el concepto de salario, con el cual se protegieron los derechos mínimos de estos trabajadores, sin duda este concepto incluye todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, concepto que ha defendido esta misma corporación en innumerables fallos, y que ahora prefiere pasar por alto, so pretexto de la sostenibilidad financiera del sistema, mismo que ciertamente colapsa pero por razones sumamente ajenas a las discutidas en estos casos donde lo que se ha pretendido es garantizar la igualdad material de los trabajadores”.

Además, sostuvo que el cambio jurisprudencial erradamente aplicado a los docentes “contraviene normas legales no sólo internas, sino normas internacionales del trabajo”. La decisión de primera instancia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, a través de sentencia de 5 de noviembre de 2020, en la que indicó, en primer lugar, que con Ley 812 de 2003, la cual fue acogida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se estableció “el régimen pensional de los docentes conforme a lo regulado en el artículo 81 de la citada ley [el cual] se dividió en dos así: los que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial, el régimen aplicable es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la ley; y los vinculados a partir de aquella, el régimen aplicable es el de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993 y 793 de 2003; con la particularidad que la edad tanto para hombres como para mujeres de 57 años”.

Enseguida, precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia sobre el IBL de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentencia SUJ-14-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 e hizo referencia a las reglas que allí se establecieron.

Señaló que la sentencia de unificación resulta de obligatoria observancia para resolver el caso, pues según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, las autoridades judiciales al decidir deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales.

En cuanto al caso de la señora Vera Luz Díaz González advirtió lo siguiente: “Se tiene acreditado que mediante Resolución Nº 13121 de 04 de marzo de 2008, la Secretaría de Educación Departamental, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a la demandante, teniendo en cuenta la asignación básica (sueldo) devengado por aquella en el último año de servicio anterior al estatus pensional, según da cuenta el citado acto; pago que se hizo efectivo a partir del 21 de junio de 2007 (fls 13-14 cdo. 1).

De acuerdo con los certificados allegados correspondientes al año anterior al cumplimiento del estatus, esto es, 20 de junio de 2006 a 20 de junio de 2007, la parte actora devengó, sueldo básico, prima de vacaciones, prima de navidad. (fls.28 - 31 cdno 1). Así entonces, ha de señalarse inicialmente, que no es objeto de discusión lo referente al status pensional de la actora conforme se desprende del acto acusado de nulidad, el cual adquirió el 20 de junio de 2007, acto en el cual le tuvieron en cuenta el salario mensual, omitiendo incluir a juicio del recurrente los demás factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Corolario de lo anterior, aplicando los criterios establecidos en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 dictada por el H. Consejo de Estado, así como lo preceptuado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, encuentra la Sala que si bien se encuentra demostrado que la actora además de las prestaciones tenidas en cuenta devengó prima vacacional, prima de navidad, tales factores al no encontrarse enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, no resulta procedente su inclusión en la base pensional de la actora.

Y es que como se estableció el personal docente vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, no se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, norma que en el inciso tercero del artículo 18 indicó que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992, en ese sentido es claro que todo emolumento prestacional creado en virtud de la citada ley marco, solo afectará el ingreso base de cotización de los docentes que se encuentran bajo la égida de la ley general de pensiones.

Al respecto, se reitera que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes como el demandante, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante y que ya ha venido siendo acogido por esta Corporación; debiendo la Sala indicar además, que la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión, precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en aquella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la cosa juzgada”.

Por lo expuesto, resolvió confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería. 4.3. A juicio de la Sala, la demandante acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la inclusión de la prima de vacaciones y de la prima de navidad en la liquidación de su mesada pensional, motivo por el cual encuentra que el debate legal sobre los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se superó con suficiencia en el trámite judicial de primera y segunda instancia, en donde se negaron las pretensiones de la demanda.

En efecto, el estudio realizado en las sentencias objeto de reproche constitucional, dando aplicación a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, deja claro que si bien los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en virtud de lo establecido en parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, están excluidos de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL son solo aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985[9] y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Dentro de dichos factores no se encuentran la prima de vacaciones y la prima de navidad que pidió incluir la demandante en su liquidación pensional. En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional.

En efecto, la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado en el medio de control, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron las autoridades judiciales demandadas, lo que resulta abiertamente improcedente. Por último, cabe resaltar que algunos de los argumentos expuestos en el escrito de tutela denotan una inconformidad respecto de la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la cual fue dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que la actora no fue parte[10], pues en esa oportunidad se decidió sobre la reliquidación pensional del señor Abadía Reynel Toloza y se unificó jurisprudencia sobre la forma de liquidar la pensión de los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, es claro para la Sala que la accionante carece de legitimación en la causa por activa para controvertirla[11], a lo que se agrega que la acción de tutela no puede ser utilizada con el fin de que desconocer o contrariar una decisión de unificación proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no solo le resta vigor a este mecanismo constitucional, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste, no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos de conformidad con el precedente judicial aplicable.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Vera Luz Díaz González contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 13 del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 23001-33-33-001-2016-00464-00. [2] Folio 23 ibídem. [3] El accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: dina.abogada@hotmail.com; sgtadmincrb@notificacionesrj.gov.co; sgtadmincrb@cendoj.ramajudicial.gov.co; setradmon@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; servicioalcliente@fiduprevisora.com.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; sjuridico@fiduprevisora.com.co; jadmin01mtr@notificacionesrj.gov.co; adm01mon@cendoj.ramajudicial.gov.co; notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co. [4] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [6] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [7] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [8] Folio 5 del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 23001-33-33-001-2016-00464-00. [9] “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, Exp. Nº 68001233300020150056901. Demandante: Abadía Reynel Toloza. C.P. César Palomino Cortés. [11] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 18 de junio de 2020, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-04775-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.