ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Acción de tutela no es una tercera instancia [L]a acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

A lo anterior, cabe agregar que, contrario a lo planteado por la parte actora, la sola circunstancia de la edad de un sujeto no torna procedente automáticamente la acción de tutela ni configura un régimen exceptivo a la regla general de subsidiariedad que la distingue de los demás mecanismos de defensa judicial, mucho menos cuando se cuestionan providencias judiciales.

(…) Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que solo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa.

(…) En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -relevancia constitucional-, habrá de confirmarse la sentencia del 26 de noviembre de 2020 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado pero por falta de identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración y de los derechos que resultaron vulnerados, y que tal infracción hubiese sido alegada en el proceso judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04564-01(AC) Actor: ANA GLADYS GALARZA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B- Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado de la señora Ana Gladys Galarza Romero en contra del fallo del 26 de noviembre de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de amparo constitucional formulado en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá. I. A N T E C E D E N T E S A. De la demanda y sus fundamentos 1.- El 26 de octubre de 2020, por medio de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, la señora Ana Gladys Galarza Romero, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, al declarar, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, la nulidad parcial de la Resolución No. 9874 del 28 de diciembre de 2017, por medio de la cual se le negó la solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: <<PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B- de fecha 12 de marzo de 2020, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO 09 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 17 de junio de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B- a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la señora ANA GLADYS GALARZA ROMERO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.649.316 expedida en Bogotá, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

TERCERO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala oficiar al Juzgado 09 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 110013335009201800122 (01), comoquiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen>> (Negrillas propias del texto)[1]. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, la parte actora expuso que[2]: 3.1.- La señora Ana Gladys Galarza Romero nació el 1º de enero de 1955, por lo que en la actualidad tiene 66 años[3].

Durante su vida laboral como docente, realizó cotizaciones discontinuas al Instituto de Seguros Sociales -ISS- desde el 3 de febrero de 1975 y, con posterioridad, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- a partir del 29 de abril de 1981 y hasta el 31 de diciembre de 2011, acreditando un total superior a 12,783 días correspondientes a 1,826 semanas. 3.2.- Por medio de Resolución No. 2784 del 1º de julio de 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció una pensión ordinaria de jubilación en cuantía mensual de $2.341.380.

Para la respectiva liquidación, se tuvo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año de servicios previo al cumplimiento de su estatus de pensionada, efectivo a partir del 2 de enero de 2010. 3.3.- Al no haber incluido las cotizaciones realizadas ante el Instituto de Seguros Sociales -ISS- en la liquidación de su derecho pensional, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, mediante derecho de petición del 8 de septiembre de 2015, la revocatoria de la antedicha resolución para que, en su lugar, se ordenara el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que comprendiera la base de dichas cotizaciones.

Empero, la referida entidad, en Resolución No. 9874 del 28 de diciembre de 2017, denegó tal pedimento por considerar que no era procedente el cambio de modalidad pensional, en cuanto las referidas cotizaciones no fueron allegadas al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, razón por la cual se dio aplicación a las normas contenidas en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988. 3.4.- En tal virtud, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, entabló proceso contencioso en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, a fin de que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el traslado de las cotizaciones hechas ante el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, así como el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes en los estrictos y precisos términos de la Ley 71 de 1988, incorporándose en su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, tanto en el sector privado como en el magisterio. 3.5.- En sentencia de primera instancia del 17 de junio de 2019, dictada en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[4].

Por un lado, concluyó que, según los medios de prueba obrantes en el proceso, “es claro que los aportes consignados en el ISS fueron remitidos al FOMAG para ser parte de la pensión de la actora”, por lo que no cabía consentir esta pretensión si, además, se reparaba en la falta de acreditación sobre la ausencia de dicho trámite. Y, por otro, puso de manifiesto que la interesada, “al ser docente del orden distrital con vinculación en propiedad desde el 29 de abril de 1981 y hasta el 26 de julio de 2013, con aportes al ISS desde el 3 de febrero de 1975”, cumplía los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988 y, consecuencialmente, tenía derecho a que su pensión fuera reconocida con base en tal normatividad.

Con todo, la autoridad judicial precisó que, en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional, la demandante devengó sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, “mientras los factores salariales sobre los cuales realizó cotización fueron el sueldo, sobresueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones, siendo todos tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación en la resolución 2784 del 1º de julio de 2010”.

Por manera que, al no haber efectuado los aportes correspondientes frente a varios factores, estos “no pueden incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación”. Lo propio adujo de los factores salariales que fueron objeto de aporte al ISS, pues recordó que solo son tenidos en cuenta los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional “y los pretendidos por la actora fueron devengados durante los años 1975 a 1981”. 3.6.- La decisión en precedencia fue apelada por la apoderada judicial de la reclamante, sobre la base de estimar que en la liquidación de la prestación económica que se concedió a su prohijada debían incluirse todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional, “y en especial los aportes realizados al ISS por estar debidamente acreditados y comprobados en la historia laboral”; máxime, cuando “el descuento para la cotización sobre el salario fue omitido por el respectivo empleador”, lo que no puede tornar nugatorio su derecho a que se le reconozcan todos los factores salariales que percibió habitualmente como trabajadora. 3.7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-, mediante sentencia de segunda instancia del 12 de marzo de 2020[5], resolvió confirmar el pronunciamiento del a-quo tras colegir que la parte actora pretende “la aplicación de un régimen especial a una prestación ya reconocida bajo otra normativa, adoptando los elementos más favorables de uno y otro régimen”.

Al efecto, señaló que la Ley 71 de 1988 tiene como objeto reconocer una pensión de jubilación por tiempos de cotización por servicios mixtos, siempre que los tiempos públicos no hayan sido suficientes para que la persona fuere acreedora de una prestación en los términos de la Ley 33 de 1985. Supuesto que no era aplicable al caso de la peticionaria, “pues estuvo vinculada al ramo docente desde el 29 de abril de 1981 al 31 de diciembre de 2010, es decir, 29 años de servicios y de esa forma, la entidad reconoció la pensión con respaldo en la Ley 33 de 1985”.

Sostuvo, al mismo tiempo, que para establecer los factores salariales que habrían de incluirse en la prestación docente debía verificar la postura jurisprudencial más reciente sobre el particular. Fue así como trajo a colación la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de dicha Corporación, para dejar en claro no solo que “a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, sino también que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Así pues, una vez verificado que la señora Galarza Romero se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- desde el 19 de abril de 1981, advirtió que “le son aplicables, en principio, las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989”, al hilo de las cuales “se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Sin embargo, “al encontrarse amparada la pensión por la Ley 33 de 1985, han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos”. En este sentido, puntualizó que, aun cuando el acto cuestionado tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión varios factores salariales que no aparecen enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y “que a hoy no son dables reconocer”, ello supone “ser más favorable a un reconocimiento en los términos fijados en la jurisprudencia actual”, destacando, en todo caso, que “tampoco resulta benéfico a la demandante reconocerle la prestación con el promedio de los últimos 10 años de servicios, pues implicaría ir en contravía de los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y pro operario”.

Por lo demás, reveló que la actora no se encontraba en desacuerdo con la aplicación de la Ley 71 de 1988 y tenía la condición de apelante única, contexto en el que imperaba la figura de la no reformatio in pejus. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones en sede de tutela, la parte actora adujo, que[6]: 4.1.- A través del fallo en comento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- incurrió en la vulneración de sus prerrogativas iusfundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, al confluir varias causales específicas de procedibilidad, no solo por haber incurrido en un defecto material o sustantivo, sino también por desconocer el precedente judicial fijado en la materia. 4.2.- Frente al defecto material o sustantivo, alegó que la sentencia que refuta adoptó una decisión con base en una norma inapropiada para su caso, “puesto que cumplió con los requisitos legales para ser beneficiada de la liquidación de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengado en el año anterior al retiro del servicio, por lo que este derecho se encuentra tutelado legalmente, pretermitiéndose por lo tanto lo establecido en el artículo 58 de la Carta Magna que garantiza los derechos adquiridos con justo título”.

De igual forma, expresó que los actos administrativos demandados “adolecen de vicios legales al haber violado normas de carácter superior, habiéndose incurrido en errores de derecho en sus distintas modalidades, (…) suficientes para que se declare su NULIDAD TOTAL y se RESTABLEZCA EL DERECHO”. Concretamente, sostuvo que al pertenecer al régimen prestacional especial de los docentes y encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, “se le debe reliquidar en concordancia con la Ley 71 de 1988”.

Esto último, porque según el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, los profesores tienen la posibilidad de acumular las cotizaciones adicionales que reciban del sector privado para que la totalidad de sus aportes para pensión se administren por el mencionado fondo o en cualquiera de las administradoras de regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad.

No en vano, apuntó que si bien el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 fijó las condiciones de edad y tiempo de servicio para determinar el derecho a la pensión de los empleados públicos, no reguló específicamente la cuantía de la prestación, “por lo que mediante el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 se estableció que el monto de la pensión de jubilación por aportes sería equivalente al 75% del Salario Base de Liquidación, esto es, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Bajo este entendido, resaltó que en la providencia que ataca: i) “se dejó de aplicar lo establecido en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989”, relativo al régimen prestacional de los docentes nacionalizados; ii) “se aplicó en forma equivocada la Ley 71 de 1988”, que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación por aportes, “que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado”; y iii) se aplicaron normas procedimentales diferentes, “que dieron lugar a la negativa de la liquidación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión (…)”, quebrantándose el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Finalmente, se refirió al descuento de aportes en salud efectuado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- sobre las mesadas adicionales de cada año, sugiriendo “una ostensible transgresión del Decreto 1073 de 2002 que regula algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media”, debido al “doble descuento no autorizado e ilegal que se produjo con la remisión de las cotizaciones de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. 4.3.- En cuanto hace al desconocimiento del precedente judicial, indicó que se configura esta causal por inadvertirse “los diversos pronunciamientos existentes sobre la materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción, con lo cual se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales”.

Es así como instó al juez de tutela para que tuviera como referentes decisionales del asunto debatido, los siguientes fallos: en primer lugar, la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por la Sección Segunda -Subsección A- del Consejo de Estado, dentro del expediente 25000232500020070061201, uno de cuyos apartes sugiere que “para la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 71 de 1988, debe tenerse en cuenta todo lo que haya recibido el trabajador de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos”.

Y, en segundo término, “por ser más favorable su aplicación”, la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda de dicho Tribunal, dentro del expediente 25000232500020060750901, al haber adoptado una postura jurisprudencial unificada en torno a la base de liquidación pensional de la Ley 33 de 1985, “reconociéndose la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, pues esta normativa es meramente enunciativa y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

Contrario sensu, pidió que no se tuviera en cuenta la sentencia SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 2019, también dictada por el Consejo de Estado, pues en su caso, aparte de que tenía derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación regida por la Ley 71 de 1988, “las reglas allí fijadas solamente son aplicables a la pensión de maestros vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que fueron pensionados bajo la Ley 33 de 1985, y que a estos se les deberá liquidar la mesada pensional con los factores consignados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siempre y cuando hayan cotizado sobre los mismos”.

Inclusive, señaló que tampoco le era aplicable la sentencia del 28 de agosto de 2018 pronunciada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuanto esta unificó la jurisprudencia en torno al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejando por sentado “que su interpretación no era extensiva a los docentes del Estado afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- que se hubieren vinculado antes del 26 de junio de 2003, pues su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989”. 4.4.- En definitiva, enunció como transgredidos los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 228 de la Constitución Política, así como los principios de seguridad jurídica, retrospectividad, irretroactividad de la ley, derechos adquiridos y favorabilidad en materia laboral.

B. Del trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto del 4 de noviembre de 2020, dispuso admitir la acción de tutela y notificar de su presentación a las autoridades judiciales demandadas, al tiempo que vincular a la Nación (Ministerio de Educación Nacional -MEN- y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-) como tercero interesado en las resultas del proceso, “para que ejerzan su derecho de contradicción y defensa, siempre que lo consideren pertinente y necesario” [7].

(i) Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.[8] 6.- Al contestar el requerimiento judicial, el aludido despacho, representado por el juez que tuvo a su cargo la sustanciación en primera instancia la providencia censurada, se opuso a la solicitud de amparo constitucional invocada por la parte demandante. 6.1.- Tras efectuar un breve recuento del trámite que se surtió en el proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, afirmó que la decisión de declarar la nulidad parcial de la Resolución 9874 de 2017 obedeció, en estricto sentido, “a que por virtud de las previsiones de la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable a los docentes es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, comoquiera que la demandante reunía tiempos cotizados a FOMAG y a COLPENSIONES, también podía ser acreedora de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, como se estipuló teniendo en cuenta que era la pretensión principal de la demanda”. 6.2.- Ahora bien, para calcular el IBL de la respectiva prestación, expuso que si bien era cierto que para liquidar la pensión por aportes se debía acudir al Decreto 3135 de 1968, también lo era que “el reciente cambio jurisprudencial del Consejo de Estado imponía el deber de liquidar las pensiones de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, con la totalidad de factores salariales sobre los cuales hubiese efectuado aportes y no sobre todos los devengados, razón por la cual no fue posible acceder a la pretensión de reliquidación en los términos formulados”. 6.3.- En suma, destacó que la providencia adoptada el 17 de junio de 2019 “se ajustó a los preceptos legales y el criterio jurisprudencial preponderante para la época, vinculante para este funcionario”, quien actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico y con fundamento “en un raciocinio enmarcado en objetividad e imparcialidad exigidas, agotando cada una de las etapas procesales”.

(ii) Ministerio de Educación Nacional[9] 7.- El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional apremió al juez de tutela para que decretara la improcedencia de la acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de infracción a las prerrogativas iusfundamentales reivindicadas. 7.1.- En cuanto a lo primero, adujo que ni los hechos ni las pretensiones desplegadas por la actora corresponden a las atribuciones propias del Ministerio de Educación Nacional, “cuya égida misional y funcional consagrada en el Decreto 5012 de 2009 tiene por objeto establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema”, demostrándose así que la controversia “recae en el ámbito de las competencias del operador judicial en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república”, sin que pueda tener algún tipo de injerencia sobre sus decisiones. 7.2.- Respecto de lo segundo, simplemente arguyó que en el caso concreto no logró configurarse ningún vicio o defecto específico de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que, en su criterio, ninguno de los fallos objeto de litigio podía ser calificado como una “vía de hecho”.

(iii) Remisión del expediente digital del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho 8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- se sirvió allegar al presente juicio el expediente digital radicado con el número 11001-33-35-009-2018-00122, contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en su momento por la señora Ana Gladys Galarza Romero en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-[10].

Frente a la problemática jurídica planteada, optó por guardar silencio. C. De la sentencia de primera instancia 9.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de procedencia referido a “la identificación razonable tanto de los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que tal infracción hubiese sido alegada en el proceso judicial”. 9.1- Ciertamente, tan pronto como admitió la procedencia excepcional del recurso de amparo constitucional para controvertir providencias judiciales y constató los supuestos sustanciales acreditados en el proceso contencioso administrativo que se discute, puso de manifiesto que existía “una contradicción en relación con la petición que hacía de que no se aplicara la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 25 de abril de 2019”, en tanto el argumento medular que desarrolló ante la autoridad judicial en sede de apelación “tuvo como fundamento este pronunciamiento para poder hablar de la posibilidad de una liquidación pensional con los factores sobre los que se hubieran realizado los aportes”, en su interés primigenio de que se incluyeran aquellos realizados ante el ISS. 9.2.- Así, entonces, resaltó que el escrito demandatorio bajo examen se edificó sobre la base de una premisa distinta a la planteada ante el juez ordinario, pues mientras en esta oportunidad su reclamo “gira en torno a la falta de aplicación de los Decretos 692 y 2709 de 1994, y a que la reliquidación pensional debió hacerse con fundamento en la Ley 71 de 1988”, ni en la demanda ordinaria ni en el recurso de alzada, en cambio, se invocan dichas normas reglamentarias, observándose tan solo una “cita descontextualizada que se hace de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988”. 9.3.- Este punto, en su concepto, fue el que llevó al Tribunal a referirse, en su fallo, “a la imposibilidad de aplicar diferentes regímenes en lo favorable, atendiendo al principio de inescindibilidad de la norma”, así como a precisar que la pensión de la actora había sido reconocida al amparo de la Ley 33 de 1985, quedando circunscrito el litigio “al análisis de una posible reliquidación conforme a esta última norma y a los pronunciamientos jurisprudenciales del sector docente”. 9.4.- De suerte que, según se desprende del artículo 328 del Código General del Proceso, “la competencia funcional del juez de segunda instancia se circunscribe solo a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación”, por lo que al no haber sido sometidos previamente a discusión, “los mencionados referentes normativos no pueden alegarse como disposiciones desconocidas por la autoridad judicial, cuando es claro que no tuvo la oportunidad de conocer la inconformidad de la actora en relación con estos específicos aspectos”. 9.5.- Siendo así las cosas, concluyó que tampoco podía utilizarse el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales “para proponer nuevos alegatos de inconformidad que permitan a las partes exponer los motivos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de hacer valer oportunamente en los procesos ordinarios”.

D. De la impugnación 10.- La anterior decisión fue impugnada oportunamente por el apoderado judicial de la accionante, quien reiteró lo manifestado en su escrito inicial y, agregó, como respuesta a las consideraciones expuestas por el juez a-quo, que: (i) las reglas previstas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 solo son aplicables a las pensiones autorizadas por la Ley 33 de 1985 y no a aquellas reconocidas bajo la Ley 71 de 1988, “pues estas se liquidan con el 75% de lo percibido en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio”;

(ii) múltiples despachos judiciales de la jurisdicción contenciosa administrativa, incluyendo el Consejo de Estado, “han fallado a favor de empleados y docentes que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales para la liquidación de su pensión de jubilación, aun a pesar de que no realizaron las cotizaciones de algunos de tales elementos” para garantizar el principio de favorabilidad en materia laboral; y, (iii) el análisis de procedencia formal omitió por completo la edad de la promotora del recurso de amparo que la convierte en un sujeto susceptible de especial protección constitucional.

Por eso, a manera de colofón, incluyó como petición principal la revocatoria de la sentencia dictada por el fallador de primera instancia para que, en su lugar, se conceda la protección tutelar solicitada, de modo que se dejen sin efectos las providencias dictadas dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, “y se profiera un nuevo pronunciamiento en el que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- reliquidar la pensión de jubilación de su mandante con la incorporación de todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. De la competencia 11.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991[11]. 11.1.- Debe precisarse, además, que en los estrictos términos de los artículos 13[12] y 25[13] del Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera resolver las acciones de tutela que sean de su competencia, de acuerdo con la distribución de los procesos entre las secciones y el correspondiente reparto por la Secretaría General de la Corporación. 11.2.- En ese orden, la Sala habrá de determinar en sede de segunda instancia si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual se declaró improcedente el recurso de amparo constitucional promovido por la señora Ana Gladys Galarza Romero contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá. F. De la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14]. 12.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior[15]. 12.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son, los siguientes[16]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 12.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho de esta naturaleza[17]. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial infringe derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 12.4.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[18] y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad[19];

(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por afectar derechos fundamentales[20]; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales[21]. 12.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales[22]: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 12.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.

Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”[23]. 12.7.- De lo que hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales también deben ser adecuadamente formulados por el interesado[24].

G. Del análisis del caso concreto 13.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en el test de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente si cumple el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- incurrió en los yerros o vicios alegados por la parte actora y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados. 14.- Con todo, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para que, llegado el caso, adelante un análisis integral ante la evidencia de la afectación y necesidad de intervenir en la protección de un derecho fundamental.

H. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 15.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber[25]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento anotado, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 16.- En el asunto en cuestión, la parte actora aduce que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-, al confirmar la sentencia proferida el 17 de junio de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que entabló contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró sus prerrogativas superiores al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad.

Indica que tal situación se presentó, merced a que la autoridad judicial censurada le fijó un alcance distinto a la normatividad aplicable al caso concreto y dejó de aplicar las disposiciones legales sustantivas y procedimentales pertinentes, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de liquidación de pensiones de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Sobre esa base, advierte la parte actora que se incurrió no solo en un yerro de tipo sustantivo o material, sino también en el desconocimiento del precedente judicial. 16.1.- Ciertamente, una revisión de los planteamientos expuestos en la demanda de tutela permite advertir no solo la falta de suficiencia en cuanto a su carga argumentativa, sino también que su propósito es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional al proceso contencioso administrativo surtido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por no estar de acuerdo con la decisión sobre los factores constitutivos de salario que fueron reconocidos para calcular el monto de su ingreso base de liquidación. Así entonces, cabe destacar que la parte actora expuso que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo por: (i) falta de aplicación del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989;

(ii) aplicación indebida de la Ley 71 de 1988; (iii) aplicación de normas procedimentales diferentes para calcular el ingreso base de liquidación; y (iv) desconocimiento del Decreto 1073 de 2002 sobre descuentos de aportes en salud. Un conjunto de múltiples circunstancias fundadas en la sola premisa de que había cumplido con los requisitos legales para acceder a una pensión de jubilación regida por la Ley 71 de 1988 y en cuantía equivalente al 75% del salario mensual devengado en el año anterior al retiro del servicio, por haber pertenecido al régimen prestacional especial de los docentes y encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin explicar clara ni suficientemente cómo la autoridad judicial, a través de su decisión de segunda instancia, desbordó el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen para administrar justicia, erró en su proceso de interpretación y aplicación del derecho en sí mismo considerado, o se contradijo entre los fundamentos y la decisión que finalmente adoptó. De hecho, en su escrito, la parte actora simplemente se limitó a aseverar que los actos administrativos objeto de reproche en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adolecían de variados yerros legales que derivaban en la transgresión de importantes prerrogativas de raigambre constitucional, omitiendo su deber de señalar la norma jurídica manifiestamente errada que fue aplicada por el juez para dar solución a la problemática jurídica que se le presentaba y que se tornaba por completo incompatible con la materia objeto de definición judicial.

Basta con aludir al restante cargo atinente al desconocimiento del precedente judicial para notar, verbigracia, no solo una evidente contradicción en cuanto a su pretensión de inaplicabilidad de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del año 2019, justo cuando sugirió todo lo contrario en el recurso de apelación dentro del proceso ordinario, tal y como acertadamente lo apuntó el juez de tutela de primera instancia, sino también una total falta de rigurosidad y consistencia para caracterizar el alegado apartamiento del precedente -horizontal y/o vertical- y sustentar la determinación sobre la existencia o no de motivos suficientes para ello.

En su lugar, la demandante optó por requerir la aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del año 2010 al amparo del criterio hermenéutico alusivo a la favorabilidad en materia laboral, sin siquiera reparar en que dicha figura solo opera cuando se presenta una duda razonable entre dos interpretaciones posibles de una norma jurídica.

Recuérdese que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan, aspecto sobre el que gravita la relevancia constitucional.

De no ser así, toda providencia judicial que desestima una demanda o accede a las pretensiones, esto es, por sus consecuencias, materialmente sería trasgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que, a no dudarlo, cuestionaría los fundamentos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con éste, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de los fines Estatales, en ellos, el de la solución de los conflictos y la efectividad de los derechos..

De ahí que la tutela contra providencias judiciales, que se presenta como expresión de ese poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos del conglomerado, entre otros, solo puede ser evaluada por el juez constitucional, en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que son los ejes basilares sobre los que, tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, debe gravitar el análisis y la decisión del juez constitucional.

Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que de cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió concretar ni especificar los cargos que atribuyó como defectos a la sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B-, limitándose a una exposición general, abstracta y reiterativa del asunto debatido, el juez de tutela tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide, por cuanto están de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también de los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la sentencia. 16.2.- Por otro lado, aun si en gracia de discusión se omitiera lo señalado y se impusiera la valoración de las circunstancias fácticas que dieron lugar a que se tramitara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 11001-33-35-009-2018-00122, las pruebas allegadas al mismo y el contenido de la sentencia de segunda instancia, no encuentra esta Sala que el Tribunal Administrativo -Sección Segunda, Subsección B- haya quebrantado los derechos fundamentales de la señora Ana Gladys Galarza Romero, ni mucho menos que hubiere incurrido en alguno de los defectos específicos de procedencia que se le endilgan.

Por el contrario, la sentencia que se cuestiona no se constituye en una actuación irrazonable o abusiva del juez del proceso y, antes bien, evidencia que aquella fue dictada de conformidad con la Constitución y la ley, dentro del marco de autonomía e independencia judicial, sustentándose en disposiciones claramente aplicables al fondo de la disputa, con apoyo del material probatorio aportado a la causa y ajustado al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para este tipo de casos.

Al efecto, conviene dejar en claro, en primer lugar, que la figura del precedente hace referencia a aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo sometido a examen judicial, a partir de la semejanza que existe entre sus supuestos fácticos y el problema jurídico, “en las que su ratio decidendi se convierte en una regla jurídica para resolver controversias hacia el futuro”[26].

El precedente puede consolidarse en una línea jurisprudencial, cuando de forma reiterada se emplea la misma ratio decidendi como eje del proceso decisional para resolver problemas jurídicos similares. Según lo ha advertido la jurisprudencia constitucional, existe una considerable diferencia en el precedente, en razón de la autoridad judicial que lo crea y del alcance que puede tener como consecuencia de la intervención de los órganos de cierre de cada jurisdicción que cumplen un papel unificador del derecho, con miras a garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Así, la Corte Constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes: el horizontal y el vertical[27], de acuerdo con quién es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional[28].

En este orden de ideas, las cargas que se imponen para apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente horizontal, más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe hacer referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos (requisito de transparencia) y, a partir de allí, exponer las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el ordenamiento jurídico, o por la transformación del contexto social dominante, justifiquen o evidencien la necesidad de producir un cambio jurisprudencial (requisito de suficiencia).

Este también procede cuando lo que se busca es exponer una nueva regla de decisión, a partir de los errores que puedan existir en la orientación vigente o por la importancia de brindar una nueva lectura que, desde el punto de vista interpretativo, brinde una mayor protección a valores, principios y derechos consagrados en la Carta, con el fin de “evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado”[29].

Por lo tanto, no es suficiente “ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta forzoso demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver un nuevo caso sometido a decisión. Una vez satisfechas estas exigencias, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato y garantizada la autonomía e independencia de los jueces”[30].

Por su parte, en lo que respecta al precedente vertical, además de cumplir con los requisitos de transparencia y suficiencia, la Corte ha sido particularmente restrictiva en la posibilidad que tienen los jueces de inferior jerarquía de apartarse de las sub-reglas expuestas por las altas cortes, en atención al papel constitucional que cumplen los órganos de cierre, a partir del reconocimiento de su función de unificar la jurisprudencia. De acuerdo con lo anterior, en la Sentencia C-634 de 2011[31], se explicó que cuando un juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por una alta Corte, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección. Este último punto supone una carga especial de argumentación, (iii) pues no solo se deben exponer argumentos de suficiencia, sino que se impone revelar los motivos por los cuales, incluso, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la buena fe, las razones que se exteriorizan para no seguir un precedente son más poderosas, respecto de la obligación primigenia de preservar una misma lectura.

Si este requisito no se cumple, no cabe que una autoridad judicial se aparte de la línea reiterada de su superior jerárquico, pues una decisión en sentido contrario carecería de un soporte básico de razonabilidad. Hecha la anterior claridad, conviene poner de manifiesto que en el caso que se estudia, el reproche formulado por la señora Ana Gladys Galarza Romero radica en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- incurrió en un defecto sustantivo y, al mismo tiempo, en el desconocimiento del precedente, principalmente, no solo por la inaplicación indebida de la Ley 71 de 1988, sino por el apartamiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

Ahora bien, como quedó debidamente consignado en el acápite de antecedentes de esta providencia y consta en el respectivo expediente digital, la autoridad judicial censurada, en la sentencia de segunda instancia, luego de advertir a la actora que no podía pretender dar aplicación a dos regímenes normativos bajo el amparo de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa para favorecer su caso particular, precisó que para determinar los factores salariales que habría de tener en cuenta para su liquidación pensional debía traer a colación la postura más reciente de dicho tribunal sobre la temática en discusión. Fue así como recordó que tal subsección ya había notado el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y demás concordantes- sobre la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos -docentes-, “para así adoptar una interpretación integral de los diferentes fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo -Sala Plena-, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, ampliando y aclarando aspectos puntuales”.

Inclusive, dio cuenta de la expedición de la reciente sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, a fin “de armonizar en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma el principio de seguridad jurídica”.

Cabe señalar que en dicho fallo sobre el régimen exceptuado de los docentes, esta Corporación acogió expresamente como regla jurisprudencial que “(…) en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 65 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”[32] (Subrayas y negrillas no originales).

Así pues, una vez verificado que la señora Galarza Romero se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- desde el 19 de abril de 1981, advirtió que “le son aplicables, en principio, las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989”, conforme a las cuales “se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Empero, “al encontrarse amparada la pensión por la Ley 33 de 1985, han de tomarse los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos”. En este sentido, puntualizó que, aun cuando el acto cuestionado tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión varios factores salariales que no aparecen enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y que hoy en día no son dables reconocerlos por no haber sido objeto de cotización alguna al sistema, ello supone “ser más favorable a un reconocimiento en los términos fijados en la jurisprudencia actual”, destacando, en todo caso, que “tampoco resulta benéfico a la demandante reconocerle la prestación con el promedio de los últimos 10 años de servicios, pues implicaría ir en contravía de los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y pro operario”.

Además, puso de presente que la actora nunca se mostró en desacuerdo con la aplicación de la Ley 71 de 1988 y tenía la condición de apelante única, por lo que imperaba la figura de la no reformatio in pejus. En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la resolución 9874 de 2017 y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la actora con fundamento en las disposiciones de la Ley 71 de 1988, bajo el entendido de que en la cantidad resulta más favorable.

Como se puede apreciar, en el fallo cuestionado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumplió la carga de transparencia y argumentación mínima establecidas por la jurisprudencia constitucional para apartarse válidamente del precedente. En ese sentido, hizo referencia a la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 invocada por la actora e indicó que a pesar de dicha decisión, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de ese mismo año, debía interpretarse de acuerdo con el inciso sexto del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto dispuso que para la liquidación de las pensiones sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones, tal y como lo había concluido de antemano la jurisprudencia constitucional al establecer que el monto de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede calcularse conforme al ingreso base de liquidación estipulado en la legislación anterior, sino al previsto en el inciso tercero de la referida norma.

En ese sentido, como ya se advirtió previamente, el Tribunal accionado fundó su decisión en la postura jurisprudencial vigente para la fecha de expedición del fallo. Fue así como trajo a colación la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de esta Corporación, según la cual, los factores salariales que habrían de incluirse para calcular el IBL en la prestación docente son “únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En esa medida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- aplicó las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para el régimen exceptuado de los docentes y de manera alguna aplicó el régimen de transición del sistema general de pensiones. Por consiguiente, contrario a lo alegado por la parte actora, tampoco se incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma o por la aplicación de normas que no controlaban el caso. 17.- En este punto, debe agregarse que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley -sustancial y procesal- [33]. 18.- Visto lo anterior, considera esta Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- en la providencia objeto de reproche, responden, en realidad, a una mera discrepancia valorativa sobre la inclusión o no de factores de salario devengados y no cotizados al ingreso base de liquidación pensional que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 19.- Por lo tanto, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es continuar con un debate que se concluyó en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

A lo anterior, cabe agregar que, contrario a lo planteado por la parte actora, la sola circunstancia de la edad de un sujeto no torna procedente automáticamente la acción de tutela ni configura un régimen exceptivo a la regla general de subsidiariedad que la distingue de los demás mecanismos de defensa judicial, mucho menos cuando se cuestionan providencias judiciales. 20.- Insiste también esta Sala en que los derechos, expectativas e intereses que se llevan al conocimiento de la judicatura, de cara la preexistencia de un conflicto, la mayoría de las veces están desprovistos de una connotación iusfundamental, por lo que solo resulta admisible que se abra paso la acción de tutela cuando la labor del juez se proyecta como afrenta al derecho de acceso a la administración de justicia, que se presenta como emanación directa del derecho al debido proceso, asunto que, como ya se vio, no se reduce a la discrepancia de criterios entre la decisión judicial y la de la parte que no resulta favorecida con ella, pues en esta materia asiste al operador judicial la importante tarea de aplicar y definir el derecho, justamente en aplicación y desarrollo de la anterior premisa. 21.-En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -relevancia constitucional-, habrá de confirmarse la sentencia del 26 de noviembre de 2020 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado pero por falta de identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración y de los derechos que resultaron vulnerados, y que tal infracción hubiese sido alegada en el proceso judicial. 22.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo impetrado por la señora Ana Gladys Galarza Romero, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[34] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Expediente digital, Folio 25 del escrito de demanda. [2] Expediente digital, Folios 1 a 7 del escrito de demanda. [3] Expediente digital, Folio 83 del escrito de demanda. [4] Expediente digital, Folios 31 a 40 del proceso contentivo del medio de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001333500920180012200. [5] Expediente digital, Folios 41 a 79 del proceso contentivo del medio de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001333500920180012200. [6] Expediente digital, Folios 7 a 25 del escrito de demanda. [7] Expediente digital, Folios 1 y 2 del mencionado proveído. [8] Expediente digital, intervención contenida en 3 folios. [9] Expediente digital, intervención contenida en 9 folios. [10] El referido expediente digital fue enviado vía correo electrónico por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección B- el 13 de noviembre de 2020 y se encuentra disponible en el aplicativo web SAMAI. [11] “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [12] “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado (…)”. [13] “ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO.

Las impugnaciones y demás asuntos relacionados con las acciones de tutela y de cumplimiento, serán resueltos por la Sección o Subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien haya correspondido el reparto y su trámite se hará por la Secretaría General de la Corporación.// Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto (…)”. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00 (AC). [17] Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional. [18] Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [19] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. [20] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [21] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. [22] Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T- 774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. [23] Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. [24] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU- 542 de 2016 y SU-490 de 2016. [25] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). [26] Sentencia T-643 de 2017 de la Corte Constitucional. [27] Cfr. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011 de la Corte Constitucional. [28] Cfr. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011 de la Corte Constitucional. [29] Cfr. Sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional. [30] Cfr. Sentencias T-330 de 2005, T-440 de 2006, T-049 de 2007, T-571 de 2007 y T-014 de 2009 de la Corte Constitucional. [31] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [32] Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [33] Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. [34] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.