11001-03-15-000-2021-00274-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se acreditó que la imposición de medida de aseguramiento constituyera una falla del servicio / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO allegadas al proceso / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA IMPOSICIÓN DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD Con base en la cita transcrita, para la Sala no existe duda de que la Fiscalía General de la Nación, al ordenar la privación de la libertad del procesado, aplicó los presupuestos normativos contenidos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 del 2000.

Significa lo anterior que resulta errada la afirmación del accionante consistente en que, al momento en que se privó de la libertad al señor [M.C.], se aplicaron los presupuestos contenidos en los artículos 414 y 415 del Decreto 50 de 1987. Es tan cierto lo anterior que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, a través de la Resolución No. 121 de 14 de julio de 2004, tuvo la ocasión de pronunciarse sobre el recurso de apelación en contra de la decisión de la Fiscalía Seccional Cuarenta y Dos de Cali.

En dicha decisión reafirma que el régimen procesal aplicable era a Ley 600 del 2000. (…) En efecto la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en una imprecisión, cuando sostuvo que la privación de la libertad del demandante se ajustó a los presupuestos normativos recogidos en los artículos 414 y 415 del Decreto No. 50 de 1987.

Lo anterior porque, en realidad, la justicia penal, al analizar si era procedente privar de la libertad al procesado, utilizó los supuestos normativos contenidos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000. Es falsa la afirmación del accionante relacionada con que la medida privativa de la libertad fue injusta porque se fundó en una norma derogada, como lo son los artículos 414 y 415 del Decreto 50 de 1987.

Cabe iterar que la Fiscalía aplicó la Ley 600 del 2000 y no el Decreto 50 de 1987. Lo anterior teniendo en cuenta que los presupuestos para decretar una medida privativa de la libertad en la Ley 600 son más exigentes que en el Decreto No. 50 de 1987. Para la Sala, pese a que la sentencia objeto de tutela incurrió en la imprecisión evidenciada, no es posible acceder al amparo de los derechos fundamentales de los accionantes porque este error no tiene la suficiencia de afectar la ratio decidendi de la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Ello en tanto que, conforme se sostuvo en la sentencia enjuiciada, la privación de la libertad impuesta al señor [M.C.] estaba sustentada probatoriamente en varios indicios graves de responsabilidad y se ajustaba a los fines constitucionales de la misma. En ese orden de ideas, para la Sala resulta innegable que la decisión en cuestión no incurrió en los defectos de los que se le acusa porque, en efecto, la decisión de la justicia penal, a través de la cual se privó de la libertad al procesado, sí se encontraba ajustada a los presupuestos normativos contenidos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000.

Por ende, no es posible predicar que existe lugar al amparo de los derechos fundamentales de los actores, comoquiera que se advierte que la decisión judicial que ordenó la privación de la libertad del accionante se sustentó en varios indicios graves, como los son: i) haber realizado el procesado el estudio jurídico que avaló la adjudicación de los predios; ii) suscribir las actas de adjudicación, y iii) omitir el cumplimiento de sus funciones.

Esto indicios graves fueron advertidos en la sentencia objeto de tutela y bajo tal premisa se consideró que la medida privativa de la libertad no era arbitraria ni irrazonable. FUENTE FORMAL: LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULOS 355 / LEY 600 DEL 2000 / ARTÍCULO 356 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00274-01 (AC) Actor: ÁLVARO MARTÍNEZ CALERO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – NIEGA EL AMPARO - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA – NIEGA – NO SE CONFIGURAN LOS DEFECTOS EN EL SUB JUDICE Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por los señores Ávaro Martínez Calero, Nidia Patricia Montaño Cobo, Laura Martínez Montaño, Álvaro Orlando Martínez Montaño, Luís Álvaro Martínez Diago, Myriam Calero de Martínez, Deiner Martínez y Katherine Martínez, en contra de la sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Los ciudadanos Ávaro Martínez Calero, Nidia Patricia Montaño Cobo, Laura Martínez Montaño, Álvaro Orlando Martínez Montaño, Luís Álvaro Martínez Diago, Myriam Calero de Martínez, Deiner Martínez y Katherine Martínez, quienes actúan a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales «(i) al debido proceso, (…) (ii) a obtener reparación, (…) (iii) a la dignidad», cuya vulneración le atribuyeron a la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 76001-23-31-000-2011-01352-01, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifiestan que desde el año 1984 el señor Álvaro Orlando Martínez Calero se encontraba vinculado al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA, desempeñando el empleo público de Jefe de Sección Jurídica de la Regional Valle del Cauca.

Señalan que el señor Martínez Calero fue investigado por la comisión de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en calidad de coautor, por haber firmado los actos administrativos que adjudicaron los predios «la corea, la sorpresa y la querencia». Sostienen que, mediante la Resolución No. 042 de 7 de abril de 2004, la Fiscalía Seccional Cuarenta y Dos resolvió la situación jurídica del investigado y dictó medida de aseguramiento de detención domiciliaria, decisión que fue confirmada por la Fiscalía General de la Nación – Delegada ante el Tribunal Superior de Santiago de Cali, a través de la Resolución No. 121 de 14 de junio de 2004.

Comentan que, mediante providencia de 14 de julio de 2009, el Juzgado Once Penal del Circuito de Santiago de Cali absolvió al procesado porque no encontró acreditado el elemento doloso, requerido para la configuración de la conducta punible. Con ocasión a lo anterior, promovieron acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, a efectos de que se repararan los daños padecidos por los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad padecida por el sobreseído.

Señalan que, mediante sentencia de 29 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa. Indican que en contra de la decisión de primera instancia se presentó recurso de apelación, por lo que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 3 de abril de 2020, revocó la sentencia de primera instancia. En razón a lo anterior, la parte accionante sostiene que la sentencia de 5 de mayo de 2020 incurrió en un defecto fáctico y en un defecto procedimental absoluto.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] Ante la evidencia de vulneración a los derechos fundamentales de mis representados, solicito al Honorable Consejo de Estado, proceda a declarar su amparo y como consecuencia deje sin efectos la Sentencia fechada el tres de abril de 2020 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, con la ponencia de la consejera (e) Marta Nubia Velásquez Rico y que fuera notificada por edicto electrónico de 24 de agosto de 2020, emitida dentro del proceso de reparación directa No. 7600123331000-2011-01352- 01 (51.199) y se ordene a la misma Subsección, que en un término perentorio se profiera sentencia de fondo atendiendo las directrices de la decisión de ámbito constitucional […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso, mediante auto de 1º de febrero de 2021, admitió la acción de tutela promovida por los accionantes a través de apoderado judicial, la cual se formuló en contra de la sentencia 3 de abril de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 76001-23-31-000-2011- 01352-01.

Igualmente, en la referida providencia se vincularon, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la Nación – Fiscalía General de la Nación. Aunado a lo anterior, solicitó en préstamo el expediente contentivo del proceso de reparación directa número 76001-23-31-000-2011-01352-00.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante escrito de 9 de febrero de 2021, suscrito por el consejero ponente de la decisión aquí enjuiciada, se opuso a la prosperidad de presente acción de amparo, aduciendo que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, la justicia penal podía inferir la presunta participación del procesado en la comisión del hecho punible.

En tal evento, la medida privativa de la libertad se fundó en distintos indicios e irregularidades, las cuales fueron descritas de la siguiente manera: […] [E]n su calidad de Jefe de la Sección Jurídica del Incora, Regional Valle del Cauca, incurrió en irregularidades en la adjudicación de predios, entre estas: i) realizó los estudios jurídicos que avalaron la adjudicación a un particular que no cumplía con los requisitos para ser adjudicatario, por cuanto ya había adquirido por esa modalidad más de 450 hectáreas de tierra, superando el número de hectáreas permitidas por la ley para adquirir dicha condición y además, la adjudicación versaba sobre predios que ya tenían propietario; ii) suscribió las actas de adjudicación de los predios; iii) incumplió con su obligación de controlar y responder por la correcta realización de los programas y actividades jurídicas asignadas a la regional, dado que no advirtió las irregularidades en el procedimiento de adjudicación; y iv) omitió adoptar las medidas administrativas y legales necesarias para remediar las adjudicaciones ilegítimas, aun cuando mediante memorando 0136 de agosto de 1990 se le revelaron las inconsistencias presentes en la adjudicación de los predios “Corea”, “La Sorpresa” y “La Querencia” […].

La Fiscalía General de la Nación, mediante escrito de 9 de febrero de 2021 suscrito por la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de esa entidad, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela porque «(i) el apoderado de los accionantes no da cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso del mismo, (ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y (iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas».

VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 4 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela. Al respecto indicó: […] [E]sta Sala de Subsección con lo transcrito encuentra probado que, contrario a lo manifestado por la parte accionante, la Subsección A de la Sección Tercera sí tuvo en cuenta todo el material probatorio y efectuó una motivación de las razones por las cuales decidió revocar el fallo de primera instancia. Lo anterior, teniendo en cuenta que después de realizar un análisis de las situaciones fácticas y jurídicas, llegó a la conclusión de que si bien el señor Álvaro Orlando Martínez Calero fue absuelto del delito de peculado por no encontrar acreditado el dolo, ello no obedeció a la existencia de irregularidades en el proceso, pues la Fiscalía sí contaba con más de un indicio de responsabilidad en contra del antes nombrado y, en consecuencia, concluyó que la medida de privación de la libertad se encontraba justificada, razón por la cual no podía endilgarse una responsabilidad al Estado.

(…) Ahora bien, una vez analizado el material probatorio obrante en el proceso, se observa que la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, con fundamento en el Decreto 050 de 1987, al ser la norma vigente para el momento de la configuración de la conducta punible, este es, año 1988, donde tuvo lugar la adjudicación del predio “Corea” y 1989, donde se adjudicaron los otros dos inmuebles “La Sorpresa” y “La Querencia”, razón por la cual esta Sala de Subsección encuentra que en la providencia cuestionada no se incurrió en defecto procedimental como lo alega la parte accionante […].

(Negrillas de la Sala de Decisión) VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2021, presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, en el que señaló, en síntesis, lo siguiente: El fallo proferido por la primera instancia en este trámite constitucional incurrió en el mismo error que el fallo objeto de tutela.

Dicho error consiste en afirmar que la norma procesal aplicable al caso del señor Álvaro Orlando Martínez Calero era el Decreto Ley No. 50 de 1987, cuando este había sido derogado por el Decreto Ley No. 2700 de 1991 y este último, a su vez, fue derogado por la Ley 600 del 2000. En ese orden de ideas, sostiene que la Ley 600 del 2000 era la norma aplicable en el proceso penal que se abrió en contra del señor Martínez Calero, porque era la que se encontraba vigente para esta época.

Expuso que el artículo 355 de la Ley 600 contemplaba que «la detención preventiva está sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad», aspectos que no fueron valorados por la Fiscalía cuando privó de la libertad al sobreseído. Por último, indicó: […] Frente al “arrastre normativo” que viene realizando la jurisdicción administrativa del Decreto 050 de 1987 y que se dice “norma vigente para el momento de la configuración de la conducta punible”, tanto en la sentencia de segunda instancia como en la sentencia de Tutela, se establecería entonces una grave violación al Principio Constitucional de aplicación favorable de la ley posterior en materia penal, pues es evidente el cambio de exigencias formales y materiales para dictar una medida de aseguramiento cuando en el año 2004 se impone la existencia de una pluralidad de indicios adjetivados como graves de responsabilidad y el cumplimiento de los fines constitucionales para la medida […].

Con base en lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[3], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, vulneró los derechos constitucionales fundamentales al «(i) al debido proceso, (…) (ii) a obtener reparación, (…) (iii) a la dignidad» de los accionantes, en tanto que la referida providencia judicial negó las pretensiones de la demanda de reparación directa número 76001-23-31-000-2011-01352-01.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[4], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[7]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto Los ciudadanos Ávaro Martínez Calero, Nidia Patricia Montaño Cobo, Laura Martínez Montaño, Álvaro Orlando Martínez Montaño, Luís Álvaro Martínez Diago, Myriam Calero de Martínez, Deiner Martínez y Katherine Martínez, quienes actúan a través de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales «(i) al debido proceso, (…) (ii) a obtener reparación, (…) (iii) a la dignidad», cuya vulneración le atribuyen a la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 76001-23-31-000-2011-01352-01, y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Los accionantes señalaron que la decisión judicial proferida por el juez contencioso incurrió en un defecto fáctico y en un defecto procedimental absoluto. Cabe precisar que, si bien el accionante considera que se incurrió en un defecto procedimental absoluto, lo cierto es que la argumentación jurídica que sustenta dicho defecto está asociada a la posible comisión de un defecto sustantivo en el interior del proceso contencioso, como consecuencia de haberse aplicado una norma que era inaplicable al caso en concreto.

Así las cosas, la Sala analizará el presente asunto desde la óptica del defecto fáctico y del defecto sustantivo o material. VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Ahora bien, la Sala encuentra que, de acuerdo con los parámetros planteados, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Con base en los siguientes argumentos: En el escrito de tutela se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y la dignidad humana.

La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, habida cuenta de que la sentencia judicial acusada fue notificada por edicto fijado del 21 al 24 de agosto de 2020. Mientras tanto, esta solicitud de amparo se instauró el 20 de enero de 2021. Esto quiere decir que la acción de tutela se promovió antes del término de 6 meses establecido como razonable por esta Corporación. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela.

No se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no es necesario efectuar un análisis al respecto. La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza y/o índole. Los accionantes no cuentan con otro mecanismo judicial para que se protejan los derechos que estiman como vulnerados, por lo que la acción de tutela se erige como el único medio de defensa judicial a través del cual pueden obtener el amparo de los derechos fundamentales que anuncian como vulnerados.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que la presente acción de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia respecto del defecto fáctico y sustantivo. VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante.

La Sala pone de presente que en el caso sub examine se señala en el escrito de tutela que la sentencia ordinaria incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico. VIII.4.2.1. Caracterización del defecto sustantivo Esta Sección, siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional, ha sostenido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

(Negrillas de la Sala). 27. Asimismo, el juez constitucional debe tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política[8], los servidores judiciales gozan de independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas que resultan pertinentes al resolver un caso concreto y determinar el alcance y aplicación de tales normas de derecho, empero, esta función debe desempeñarse con sujeción a la Constitución y a la ley, mediante un ejercicio hermenéutico que fundamente su decisión. 28.

En este contexto, la Corte[9] ha estudiado en numerosas oportunidades los alcances del defecto sustantivo, sobre el cual ha dicho: […] una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii). Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii).

Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […][10] VIII.4.2.2. Caracterización del defecto fáctico La Sección Primera del Consejo de Estado, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio.

Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[11]. La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales[12].

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[13].

Además, esta Sección Primera ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[14].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[15].

VIII.4.2.3. Solución al caso concreto Los actores sostienen en su escrito de tutela que la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, incurrió en un defecto sustantivo porque afirmó que la privación de la libertad que padeció el señor Ávaro Martínez Calero se ajustó a los presupuestos sustanciales y formales, contenidos en el artículo 414 y 415 del Decreto No. 50 de 1987.

A juicio de los actores, la referida norma fue derogada por el artículo 573 del Decreto Ley No. 2700 de 1991, el cual, a su vez, fue derogado por el artículo 535 de la Ley 600 del 2000. Con base en lo anterior, los impugnantes pusieron de relieve que el señor Martínez Calero fue privado de la libertad en el año 2004. En esta época, la norma que regulaba los criterios que se debían valorar al momento de dictar una medida privativa de la libertad eran los artículos 24, 355 y 356 de la Ley 600 del 2000.

Dichas normas contemplaban que para privar de la libertad a una persona era necesario que existiesen, por lo menos, dos indicios graves en su contra, y que la medida se profiriera como desarrollo de un fin constitucional, a saber: i) garantizar la comparecencia del procesado, ii) asegurar la preservación de la prueba; y iii) buscar la protección de la comunidad.

En ese orden de ideas, sostuvieron que, tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo como la jurisdicción ordinaria especialidad penal, equivocadamente afirmaron que la privación de la libertad del sobreseído se hizo conforme a los presupuestos contenidos en los artículos 414 y 415 del Decreto No. 50 de 1987, cuando en realidad el régimen jurídico aplicable era la Ley 600.

En cuanto al defecto fáctico, indican que la Subsección accionada no realizó una valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, porque no analizó el contenido de los actos jurisdiccionales que ordenaron la privación de la libertad del procesado. En tal sentido, precisaron que el juez contencioso, al analizar estas pruebas, pasó por alto que la Fiscalía General de la Nación, cuando privó de la libertad al señor Martínez Calero, obvió el hecho de que las normas con base en las cuales lo estaba privando de su libertad, habían sido derogadas.

En consonancia con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el siguiente aparte de la sentencia objeto de tutela: […] Para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 050 de 1987, que en el Capítulo II “Medidas de Aseguramiento” del Título V “Captura, Medidas de Aseguramiento, Libertad Provisional de Inimputables y Habeas Corpus”, regulaba lo concerniente a los requisitos sustanciales y formales para la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva, en los siguientes términos: “Artículo 414.

REQUISITOS SUSTANCIALES. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra el procesado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. “Artículo 415. REQUISITOS FORMALES. Las medidas de aseguramiento se dictarán en virtud de auto interlocutorio en que se exprese: “1.

Los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente. “2. Los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad como autor o participe” (se resalta) A juicio de la Sala, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva por parte de la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali resultó razonable, dado que, para ese momento, existía más de un indicio grave de responsabilidad en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero, toda vez que se demostró que, como jefe de la sección jurídica de Incora: i) Realizó los estudios jurídicos que avalaron la adjudicación de esos predios a un particular, quien no reunía los requisitos de ley para ser adjudicatario, por cuanto tenía en su haber bienes que superaban el número de hectáreas permitidas por la ley para adquirir dicha condición (era propietario de más de 450 hectáreas de tierra), a lo cual se suma que tales predios ya tenían propietario. ii) Suscribió las actas de adjudicación de los predios. iii) No adoptó las medidas administrativas y legales necesarias, una vez tuvo conocimiento de las inconsistencias en los procesos de adjudicación. iv) Omitió el cumplimiento de sus funciones.

Así las cosas, la Fiscalía tenía sobradas razones para imponer en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, pues, como se vio, existía, sin duda alguna, más de un indicio grave de responsabilidad que lo relacionaba con la comisión del hecho punible, por lo que la privación de la libertad que lo afectó resultó razonable y proporcionada […].

(Se destaca) Como se puede observar de la cita en cuestión, la Subsección accionada sostiene que la privación de la libertad del señor Martínez Calero se rigió por el Decreto No. 50 de 1987 y que la autoridad penal, al momento de dictar la medida, contaba con varios indicios graves de su posible responsabilidad en los hechos delictivos investigados.

Conviene resaltar que los hechos que fueron materia de investigación en el proceso penal y que desembocaron en la privación de la libertad del ciudadano, datan de los años 1988 y 1989 y se enmarcan en el siguiente contexto fáctico y jurídico: A través de la Resolución No. 01246 de 26 de octubre de 1988, el INCORA adjudicó el predio conocido como «Corea» al señor Hernán Botero Botero.

No obstante, dicho bien no era un baldío y el beneficiario de la adjudicación no era sujeto de reforma agraria. Mediante las escrituras públicas No. 1617 de 21 de noviembre de 1989 y 1092 de 17 de abril de 1991, el señor Hernán Botero Botero vendió al INCORA, entre otros, el inmueble que le había sido adjudicado a través de la Resolución No. 01246 de 26 de octubre de 1988.

A través de la Resolución No. 482 de 31 de marzo de 1989, el INCORA adjudicó el predio conocido como «La Sorpresa» al señor Hernán Botero Botero, incumpliendo los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 135 de 1961. A través de la Resolución No. 611 de 20 de abril de 1989, el INCORA adjudicó el predio conocido como «La Querencia» al señor Hernán Botero Botero, incumpliendo los requisitos de adjudicación. Para esta época, el procesado se desempeñaba como Jefe de Sección Jurídica de la Regional Valle del Cauca y, presuntamente, había avalado los actos jurídicos anteriores.

Por otra parte, la Sala advierte que, a través de la Resolución No. 0042 de 7 de abril de 2004, la Fiscalía Seccional Cuarenta y Dos de Cali resolvió la situación jurídica del señor Martínez Calero y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. En cuanto a los fundamentos de dicha medida la Fiscalía señaló: […] Ahora bien, son requisitos ineluctables para imponer medida de aseguramiento que exista certeza sobre la existencia del hecho y frente a la responsabilidad, al menos dos indicios graves que comprometan al encartado, como presunto autor o participe de la conducta que se investiga, según el canon 356 del Nuevo Código de Procedimiento Penal (…), a su turno deberán analizarse los fines o necesidad de la medida según el artículo 355 ibidem y el artículo 357 que determina la procedencia de la misma.

(…) Consecuencialmente considera la instancia que se cuenta con prueba documental, testimonial e indiciaria que hace concebir como decisión ajustada a derecho la de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, de conformidad con el artículo 357 del C.P.P., siendo imperioso además analizar la necesidad de su imposición al tenor del artículo 355 ibidem.

(…) SOBRE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO MODALIDAD DOMICILIARIA: En nuestra legislación penal vigente, en proceso de construcción jurisprudencial y doctrinaria, se suprimieron las medidas preventivas de conminación y caución así como se redujo a un mínimo las conductas sobre las cuales recae la detención preventiva, siendo ésta la única que se consideró que cumple los fines de las medidas, en los casos en que precisamente en garantía de la justicia debe procederse a la privación de la libertad durante el proceso, para asegurar la comparecencia del sindicado al mismo coma la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de la actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar cómo destruir o deformar elementos probatorios importantes o entorpecer la actividad probatoria (art. 355 N.C.P.P).

En el evento que nos ocupa, se ha realizado un juicio sobre la presunta responsabilidad del sindicado señor Álvaro Orlando Martínez Calero, que precisamente ese juicio valorativo, establece no sólo los requisitos probatorios sustanciales de la medida de aseguramiento y su procedencia sino precisamente determina la necesidad de que permanezca la detención efectiva del investigado, principalmente para el rendimiento de los fines de la medida aseguramiento coma es decir coma para la comparecencia del sindicado el proceso, garantizando su presencia en las diligencias judiciales coma a su vez teniendo en cuenta que se trata de conductas de peculado en concurso efectivo de tipos penales y de personas.

(…)

RESUELVE

(…)

SEGUNDO: imponer medida de aseguramiento detención preventiva al doctor Álvaro Orlando Martínez Calero (…) de conformidad con las consideraciones precedentes de acuerdo con el canon 357 del N.C.C.P. (…)

CUARTO: LIBRAR orden de captura en contra del señor Álvaro Orlando Martínez Calero (…) de conformidad con el artículo 350 de la Ley 600 de 2000 […]. Con base en la cita transcrita, para la Sala no existe duda de que la Fiscalía General de la Nación, al ordenar la privación de la libertad del procesado, aplicó los presupuestos normativos contenidos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 del 2000.

Significa lo anterior que resulta errada la afirmación del accionante consistente en que, al momento en que se privó de la libertad al señor Martínez Calero, se aplicaron los presupuestos contenidos en los artículos 414 y 415 del Decreto 50 de 1987. Es tan cierto lo anterior que el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, a través de la Resolución No. 121 de 14 de julio de 2004, tuvo la ocasión de pronunciarse sobre el recurso de apelación en contra de la decisión de la Fiscalía Seccional Cuarenta y Dos de Cali.

En dicha decisión reafirma que el régimen procesal aplicable era a Ley 600 del 2000. Como se observa del siguiente aparte de la decisión: «los requisitos sustanciales para proferir medida aseguramiento, conforme al art. 356 del C.P.P. son: “…cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso».

De todo lo anterior, para la Sala resulta admisible concluir dos cosas: En efecto la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en una imprecisión, cuando sostuvo que la privación de la libertad del demandante se ajustó a los presupuestos normativos recogidos en los artículos 414 y 415 del Decreto No. 50 de 1987. Lo anterior porque, en realidad, la justicia penal, al analizar si era procedente privar de la libertad al procesado, utilizó los supuestos normativos contenidos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000.

Es falsa la afirmación del accionante relacionada con que la medida privativa de la libertad fue injusta porque se fundó en una norma derogada, como lo son los artículos 414 y 415 del Decreto 50 de 1987. Cabe iterar que la Fiscalía aplicó la Ley 600 del 2000 y no el Decreto 50 de 1987. Lo anterior teniendo en cuenta que los presupuestos para decretar una medida privativa de la libertad en la Ley 600 son más exigentes que en el Decreto No. 50 de 1987.

Para la Sala, pese a que la sentencia objeto de tutela incurrió en la imprecisión evidenciada, no es posible acceder al amparo de los derechos fundamentales de los accionantes porque este error no tiene la suficiencia de afectar la ratio decidendi de la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Ello en tanto que, conforme se sostuvo en la sentencia enjuiciada, la privación de la libertad impuesta al señor Martínez Calero estaba sustentada probatoriamente en varios indicios graves de responsabilidad y se ajustaba a los fines constitucionales de la misma. En ese orden de ideas, para la Sala resulta innegable que la decisión en cuestión no incurrió en los defectos de los que se le acusa porque, en efecto, la decisión de la justicia penal, a través de la cual se privó de la libertad al procesado, sí se encontraba ajustada a los presupuestos normativos contenidos en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000.

Esto indicios graves fueron advertidos en la sentencia objeto de tutela y bajo tal premisa se consideró que la medida privativa de la libertad no era arbitraria ni irrazonable. Por todo lo anterior, la Sección debe confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de marzo de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pero por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Presidente |Salva Voto | | | | | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | P (15) SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo de control idóneo para controvertir la sentencia de última instancia que ha violado el derecho al debido proceso / CAUSAL DE REVISIÓN POR NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO – Alcance (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. (iv) De otra parte, resulta pertinente señalar que, aún cuando el accionante solicitó el amparo del derecho fundamental a la dignidad humana, lo cierto es que no se advierte argumento alguno dirigido a sustentar las razones específicas por las cuales considera que la sentencia acusada infringió el núcleo esencial del derecho fundamental a la dignidad humana, por lo tanto, no se acreditó el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C. diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001 03 15 000 2021 00274 01 (AC) Actor: ÁLVARO MARTÍNEZ CALERO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO–SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 23 de abril de 2021 en la acción de tutela de la referencia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Los ciudadanos Álvaro Martínez Calero y otros, a través de apoderado judicial solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a obtener reparación, a la dignidad, que consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 76001-23-31-000- 2011-01352-01.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa (que constituye el debido proceso constitucional), han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[16], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[17], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[18].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[19] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [20], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[21] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[22] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[23], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][24] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[25] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [8] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [9] En el mismo sentido consultar la sentencia T – 1054 de 2008, en la cual se dice: “(…) la autonomía funcional del juez protege la aplicación razonable del derecho y “no puede convertirse en patente de corso para aplicar cualquier interpretación posible”, ya que “el sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento”.

La autonomía judicial no equivale, entonces, “a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho”, puesto que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

Así las cosas, “cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)”, se configura un defecto sustantivo que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial (…)”. [10] Corte Constitucional, Sentencia SU 918 de 2013.

MP. Jorge Ignacio Pretelt Ch. [11] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [12] En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». [13] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [14] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [15] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [16] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [17] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [19] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [20] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [21] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [22] Ibídem. [23] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [24] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [25] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.