ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz en el que se pueden solicitar medidas cautelares [S]e advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el proceso no ha finalizado, sin que la decisión que se ha adoptado negando la suspensión provisional, enerve la pretensión del actor contenida en su demanda.
Se precisa, además, que el Tribunal no ha otorgado con su decisión, legalidad al acto cuestionado, pues, la presunción de legalidad lo acompaña desde que fue proferido. (…) Aunado a lo anterior, no se avizora un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, aspecto que no se deriva simplemente de la lesión patrimonial que produce el acto enjuiciado, sino del efecto adverso e irreparable sobre un derecho fundamental, asunto que sin duda no se predica de hipótesis en las que se niega el decreto de una medida cautelar de suspensión provisional del acto que separó al actor del servicio, cuyo objeto -tal como se ha delineado- no corresponde al de definir anticipadamente la ilegalidad del acto, pues tal asunto solo corresponde a la sentencia que desata y resuelve la demanda, sin dejar de considerar, además que, bajo el caso puntual que ocupa la atención la Sala, la suspensión provisional que se reclama, hace referencia a un acto que ya produjo todos sus efectos, sin opción de que una suspensión provisional pueda proyectarse retroactivamente como elemento restaurador del derecho y menos aún de los daños que se reclaman en juicio.
(…) Por otra parte, se tiene que la Fuerza Pública tiene la discrecionalidad para retirar del servicio a sus funcionarios, conforme con lo dispuesto en el Decreto Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, además, el accionante no contaba con ningún tipo de estabilidad laboral reforzada. (…) Finalmente, se advierte que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Huila, que correspondió a la verificación de los supuestos para la adopción de una medida de suspensión provisional, estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación del acto demandado, los supuestos de hecho y la aplicación e interpretación legal y jurisprudencial, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora.
(…) De conformidad con lo anterior, esta Sala confirmará la decisión adoptada el 28 de enero de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04741-01(AC) Actor: MARCOS ANTONIO TOLOSA RINCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Marco Antonio Tolosa Rincón en contra de la sentencia de primera instancia proferida, el 28 de enero de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: <<1.Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón, por las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. >> (Negrillas propias del texto). I. A N T E C E D E N T E S A. De la demanda y sus fundamentos 1.
El señor Marco Antonio Tolosa Rincón, a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, con el propósito de que le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital, seguridad social, salud, vida, igualdad, trabajo y derechos de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al proferir los autos de 22 de enero y 14 de septiembre de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 41001-23-33-000-2019-00226-01) que promovió contra la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 2.
Como cuestión previa, se debe indicar que el demandante no formuló pretensiones concretas; sin embargo, esta Sala, al igual que como lo interpretó el juez constitucional de primera instancia, entiende que lo pretendido por el señor Tolosa Rincón es que se deje sin efectos la providencia de 22 de enero de 2020, confirmada en sede de reposición por el auto de 14 de septiembre siguiente, para que, en su lugar, se conceda la suspensión provisional de los actos acusados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación- Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 3.
Según narra la demanda, a solicitud del entonces Coronel Oscar Efraín Pinzón Moreno, quien se desempeñaba como Comandante del Departamento de Policía del Huila y, en cumplimiento del acta 001/APROP -GRURE-322 de 2018 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, el Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución 2574 de 20 de abril de 2018, ordenó el retiro discrecional del señor Marcos Antonio Tolosa Rincón. 4.
Ante la situación descrita, el señor Tolosa Rincón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, con el objeto de obtener la nulidad del Acta 001/APROP-GRURE-322 y de la Resolución 2574 de 2018; a título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al cargo que tenía, o a uno de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, causados desde la fecha de su desvinculación hasta que se produjera el reintegro y sin solución de continuidad. 5.
Adicionalmente, el actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, con fundamento en que se expidieron irregularmente, con desviación de poder, falsa motivación y con desconocimiento de las normas superiores. Del mismo modo, expuso que la entidad le notificó la Resolución 2574 de 2018, pero no le hizo entrega del Acta 001/APROP-GRURE-322, por lo que no le permitieron conocer los motivos que sustentaron la recomendación de su retiro, situación que pretermitió la aplicación del artículo 29 de la Constitución Política y 67 del C.P.A.C.A. Finalmente, señaló que el retiro del servicio le ha generado a él y a su núcleo familiar innumerables perjuicios, entre ellos los económicos y la prestación del servicio de salud, al no contar con seguridad social. 6.
Por reparto, la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, Corporación que, mediante providencia del 22 de enero de 2020, denegó la medida provisional solicitada, al considerar que para establecer la legalidad de la desvinculación era necesario efectuar un análisis de fondo del caso, estudio que se realizaría en una etapa posterior y no en la fase inicial. 7.
Aunado a lo anterior, manifestó que no se evidenciaban motivos para considerar que al no decretarse la medida cautelar se generara un perjuicio irremediable que tornara nugatorios los efectos de la sentencia. 8. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de manera desfavorable por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, mediante providencia de 14 de septiembre de 2020.
La autoridad judicial reiteró que para establecer si se configuraron los vicios alegados por el actor, se debía abordar un análisis de fondo y estudiar minuciosamente las pruebas del proceso, etapa que no era propia en la resolución de la medida cautelar y que, además, no se acreditó un perjuicio irremediable[1]. 9. Como fundamentos de la tutela, el accionante indica que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, por actuar “completamente al margen del procedimiento establecido”, al dar validez a la notificación de la Resolución 2574 de 20 de abril de 2018, sin tener en cuenta que ésta no se dio o, se dio de forma irregular, porque no se aportó copia del Acta 001/APROP-GRURE-322 que conformaba el acto administrativo complejo, en los términos de los artículos 67 y 72 del C.P.A.C.A. 10.
Agregó que el tribunal accionado desconoció el contenido de los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A. que permite decretar las medidas cautelares necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y, que, para el caso objeto de estudio, era procedente porque el acto administrativo violó las normas invocadas en la demanda. 11.
También indicó que la providencia acusada incurrió en defecto fáctico y en falsa motivación, toda vez que no contó con soporte fáctico ni jurídico para tomar su decisión, en la medida en que no tuvo en cuenta que el acto de retiro del servicio necesariamente le causaba un perjuicio irremediable, al desmejorarse su calidad de vida y la de su núcleo familiar (con tres hijas menores de edad), además, porque tiene afecciones de salud y no cuenta con seguridad social. 12.
Finamente, alegó un desconocimiento del precedente judicial, pues señala en varias ocasiones que el Tribunal accionado dejó a un lado lo contenido en la sentencia de unificación SU-172 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, que estableció que las actas de la junta asesora no son enjuiciables, pero que sí hacen parte de los actos administrativos complejos y, por lo tanto, se deben dar a conocer al notificado para que conozca las causas del retiro.
B. Del trámite procesal y la contestación de la demanda 13. El juez de primera instancia, mediante auto 19 de noviembre de 2020, inadmitió la demanda de tutela para que fuera subsanada, en el sentido de que se aportara la providencia controvertida y se identificara la o las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 14.
El demandante presentó escrito de subsanación y por auto de 4 de diciembre de 2020, el A quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes demandadas y, vinculó como tercero con interés al Director General de la Policía Nacional. (i) Policía Nacional 15. El jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicitó que se denegaran por improcedentes las pretensiones de la acción de tutela.
Lo anterior, con fundamento en que la providencia que denegó la medida provisional se fundó en razones objetivas; además, adujo que el demandante se limitó a señalar que el acto administrativo demandado lo perjudicó, sin sustentar debidamente los artículos vulnerados, lo cual denota un incumplimiento en la carga argumentativa del accionante exigida para decretar una medida cautelar. 15.1.
Resaltó que para la procedencia de la medida cautelar se deben acreditar los cuatro requisitos previstos en el artículo 231 del C.P.A.C.A y, además, se debe contar con suficiente sustento, en virtud del artículo 229 ibidem[2]. 16. Las demás partes guardaron silencio. C. De la sentencia de primera instancia 17. Mediante sentencia de 28 de enero de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no cumplía con el requisito de subsidiariedad; además indicó que no se encontraba probado un perjuicio irremediable que hiciera posible la intervención del juez constitucional en este asunto. 17.1.
Indicó que, en materia de tutela contra providencia judicial, pueden ocurrir dos escenarios: que el proceso haya concluido o que se encuentre en curso, situación última que ocurre en este caso; por lo que, en principio, si el proceso se encuentra en trámite, la intervención del juez de tutela está vedada, en virtud del principio de subsidiariedad, que señala que la tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo a los legalmente establecidos.
Del mismo modo, explicó que la Corte Constitucional ha señalado que “si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. 17.2.
Lo anterior, para señalar que, en el presente asunto, el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón cuestiona las decisiones que denegaron la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional, es decir, que reprocha una decisión que se dictó en un proceso que aún se encuentra en trámite y, por ende, la actuación del juez de tutela se encuentra restringida. 17.3.
Sin embargo, expuso que eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si la providencia que denegó la medida cautelar vulnera flagrantemente derechos fundamentales -causa un perjuicio irremediable-, para así otorgar un amparo transitorio; frente a lo cual concluyó que, en este caso no se probó la vulneración ostensible de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la seguridad social integral, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo y a los derechos de los niños que invocó el señor Marcos Tolosa, pues la decisión de denegar una medida cautelar, per se, no puede derivar en la vulneración de derechos fundamentales ni mucho menos puede causar un perjuicio irremediable, que exija de la intervención excepcional del juez de tutela. 17.4.
Manifestó que es cierto que la decisión de denegar la suspensión provisional del acto demandado no resulta favorable a los intereses del demandante, pero si la misma se adoptó de conformidad con la ley, es una decisión legítima que no puede significar la violación de derechos fundamentales. 17.5. Además, agregó que el actor se limitó a manifestar que la providencia acusada le causó un perjuicio irremediable, porque no tuvo en cuenta que el acto administrativo enjuiciado desmejoró su calidad de vida y que no cuenta con seguridad social; sin embargo, frente a esto, determinó que esas circunstancias no son suficientes para acceder al amparo, primero, porque el estudio que hace el juez que resuelve sobre la medida cautelar, se limita a verificar si del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o de las pruebas allegadas con la solicitud, surge una violación que amerite decretar la medida y, segundo, porque, en todo caso, el actor tampoco probó sus afirmaciones, en la medida en que únicamente aportó los registros civiles de sus tres menores hijas, pruebas que no demuestran una situación de riesgo inminente. 17.6 Por lo anterior, concluyó que no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable con las características de inminente, urgente e impostergable que comprometa derechos fundamentales y, por ende, haga necesaria la intervención urgente del juez de tutela.
D. De la impugnación 18. En desacuerdo con lo anterior, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que ratifica cada uno de los argumentos expuestos en su escrito de tutela y subsanación. Además, señala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-404-2014, advirtió que la notificación y publicidad del acto administrativo debe cumplir con todas las formalidades exigidas en la ley -la citó in extenso-. 18.1.
De otra parte, en relación con el requisito de subsidiariedad de la acción afirma: “se concluye que existió una grave irregularidad en esa notificación y que esta tutela a la luz de la sentencia T-404-2014 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL hace procedente conceder la cautela pedida que no es otra cosa que la suspensión inmediata de la resolución 2574 de 20 de abril de 2018, para evitar la amenaza de un daño irremediable en la persona del accionante y de su núcleo familiar quienes se encuentran expósitos de seguridad social derecho conexo con la vida, salarios, apoyo farmacológicos y quien se encuentran gravemente afectado en su salud con disnea, asma, infección broncopulmonar, hernia inguinal, deformación de la columna vertebral y otras patologías que en virtud de los efectos de la resolución 2574 de 20 de abril de 2018 no pueden ser tratadas ni atendidas como lo amerita la dignidad humana”[3].
II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 19.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4]. Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, por el cual se resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por la parte actora.
Así, en calidad de juez de segunda instancia, se debe estudiar el contenido de la impugnación, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo impugnado. F. De la acción de tutela contra providencias judiciales 20.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5]. 20.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior[6]. 20.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 20.3 A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales[8]: (i) orgánico;
(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 20.4.- De lo que hasta ahora ha sido reseñado, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado[9].
G. Análisis del caso concreto 21. En los términos precedentes, esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa dan cuenta de estar acreditados los requisitos generales sobre procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente si cumple el requisito de subsidiariedad.
Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en el yerro o vicio procesal alegado por el accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección del derecho fundamental invocado. 22. Así pues, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 23.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 86[10] de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6[11] del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[12]: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”. 24.
En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Huila, quien, al proferir los autos de 22 de enero y 14 de septiembre de 2020, incurrió en un defecto procedimental absoluto, por actuar “completamente al margen del procedimiento establecido” al dar validez a la notificación de la Resolución 2574 del 20 de abril de 2018, sin tener en cuenta que ésta se dio en forma irregular porque no se aportó copia del Acta 001/APROP-GRURE- 322 de 2018 que conformaba el acto administrativo complejo, en los términos de los artículos 67 y 72 del C.P.A.C.A. 25.
Igualmente, señaló que, en las providencias acusadas se configuraron los defectos fáctico y falsa motivación, toda vez que el Tribunal Administrativo del Huila no contó con soporte fáctico ni jurídico para tomar su decisión, en la medida en que no tuvo en cuenta que el acto de retiro del servicio necesariamente le causaba un perjuicio irremediable al desmejorarse su calidad de vida y la de su núcleo familiar.
Así mismo, desconoció el precedente judicial fijado en la sentencia de unificación SU- 172 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. 26. Al respecto, cabe recordar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe considerarse a partir de dos circunstancias. La primera, si el proceso judicial ha terminado y, la segunda, si aún se encuentra en curso.
En el último caso, la competencia del juez de tutela es aún más restringida, pues la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado[13]: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[14].
Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” (Se resalta). 27.
En ese orden de ideas, por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se han expedido las providencias acusadas aún está en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. 28. No obstante lo anterior, la Corte ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del juez de tutela. 29.
La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”[15]. 30.
De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el proceso no ha finalizado, sin que la decisión que se ha adoptado negando la suspensión provisional, enerve la pretensión del actor contenida en su demanda. Se precisa, además, que el Tribunal no ha otorgado con su decisión, legalidad al acto cuestionado, pues, la presunción de legalidad lo acompaña desde que fue proferido. 31.
Aunado a lo anterior, no se avizora un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, aspecto que no se deriva simplemente de la lesión patrimonial que produce el acto enjuiciado, sino del efecto adverso e irreparable sobre un derecho fundamental, asunto que sin duda no se predica de hipótesis en las que se niega el decreto de una medida cautelar de suspensión provisional del acto que separó al actor del servicio, cuyo objeto -tal como se ha delineado- no corresponde al de definir anticipadamente la ilegalidad del acto, pues tal asunto solo corresponde a la sentencia que desata y resuelve la demanda, sin dejar de considerar, además que, bajo el caso puntual que ocupa la atención la Sala, la suspensión provisional que se reclama, hace referencia a un acto que ya produjo todos sus efectos, sin opción de que una suspensión provisional pueda proyectarse retroactivamente como elemento restaurador del derecho y menos aún de los daños que se reclaman en juicio. 32.
Por otra parte, se tiene que la Fuerza Pública tiene la discrecionalidad para retirar del servicio a sus funcionarios, conforme con lo dispuesto en el Decreto Ley 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003, además, el accionante no contaba con ningún tipo de estabilidad laboral reforzada[16]. 33. Finalmente, se advierte que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Huila, que correspondió a la verificación de los supuestos para la adopción de una medida de suspensión provisional, estuvo fundada en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación del acto demandado, los supuestos de hecho y la aplicación e interpretación legal y jurisprudencial, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 34.
De conformidad con lo anterior, esta Sala confirmará la decisión adoptada el 28 de enero de 2021, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo. 35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de enero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[17] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Dicha información se sustrae de una transcripción que hizo la Policía Nacional al contestar la demanda, toda vez que el accionante no allegó el auto que resuelve el recurso de reposición. [2] Contestación enviada a través de correo electrónico el 15 de diciembre de 2020, consta de 4 folios visibles en el archivo digital de la demanda de tutela. [3] Escrito enviado a través de correo electrónico el 2 y 4 de febrero de 2021, consta en total de 59 folios, incluido los anexos. [4] “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00 (AC). [8] Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.
Cfr. Sentencias T- 774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU- 542 de 2016 y SU-490 de 2016. [10] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). [11] “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” [12] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [13] Sentencia T-113 de 2013. [14] Cita original de la sentencia: «En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: “(…) el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.
En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio”». [15] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. [16] Sentencias T-099 de 2020, T-041 de 2019, T-014 de 2019, T-331 de 2018, T-325 de 2018, T-188 de 2017, T-368 de 2016, entre otras, “La Corte ha establecido que los titulares de la figura de la estabilidad laboral reforzada son: (i) las mujeres embarazadas, (ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta por motivos de salud;
(iii) los aforados sindicales; y (iv) las madres o los padres cabeza de hogar, pues el objetivo de esta figura es ‘proteger al trabajador que por sus condiciones especiales es más vulnerable a ser despedido por causas distintas al trabajo que desempeña’”. [17] Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.