ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Sentencias citadas como desconocidas no son aplicables al caso concreto / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO – Atención deficiente e inoportuna en urgencias / TOPE INDEMNIZATORIO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN CASOS DE OCULTAMIENTO DE LA HISTORIA CLÍNICA - Falta de acreditación de nexo causal que determine existencia de la falla en el servicio La Sala prohíja en esta oportunidad los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, bajo la premisa de que los casos que considera la parte actora como parámetros para imponer una condena por el monto requerido, no establecieron reglas o criterios específicos referentes al indebido manejo de la historia clínica del paciente como fundamento único para estructurar la falla del servicio ante una atención deficiente y/o inoportuna, y de esta manera, determinar el nexo causal.

(…) Tal como se precisó en la sentencia del 5 de junio de 2020 del Tribunal Administrativo del Huila, del análisis de todos los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, se concluyó que la atención dispensada a la señora [S.R.V.] el 30 de abril de 2007 en el servicios de urgencias de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, incumplió los protocolos frente al cuadro clínico por el cual acudió al centro hospitalario, lo que de suyo implicó una falla del servicio, pues, el médico que la atendió no realizó el examen exhaustivo y detallado que requería, sino que la trasladó al servicio de consulta externa, omitiendo su labor de verificación de los signos de alarma que permitieran abordar adecuadamente la cefalea que presentaba.

(…) no se acreditó que la falta de atención médica integral y oportuna a la señora [S.R.V.] fuera la causa determinante de su fallecimiento, omisión que, por supuesto, excluye la diligencia y cuidado con los que debieron actuar las entidades para dispensar una eficaz prestación del servicio público; empero, no existió certeza de que si la administración hubiere actuado con la debida diligencia, la paciente hubiera recuperado su salud.

(…) En ese contexto, para la Sala es claro que la decisión de la autoridad judicial accionada en cuanto a que determinó que se comprobó la existencia del daño antijurídico pero no el nexo de causalidad y, por ello, aplicó la pérdida de oportunidad como daño autónomo, con sustento en el principio iura novit curia en concordancia con el de autonomía inherente a las actuaciones judiciales.

(…) De esta manera, no es atendible el argumento de la parte actora atinente a que se desconoció el precedente fijado en las sentencias citadas, por cuanto, se reitera, en tales providencias no se estableció un criterio específico y concreto respecto de la configuración de la falla del servicio y del nexo causal cuando se compruebe un indebido manejo de la información consignada en la historia clínica, y en esa medida, la argumentación expuesta en la sentencia objeto de censura contiene un suficiente y razonable fundamento de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la pérdida de oportunidad como daño autónomo.

(…) En el escrito de impugnación, la parte actora alegó como desatendido el criterio fijado sobre la procedencia de indemnización integral por ocultamiento de la historia clínica, en la sentencia de tutela con radicación 1100103150002020004838-01, actor [K.M.Q.] y otros, demandado: Tribunal Administrativo del Huila, en la que, en su criterio, se indicó que el hecho de que se no se aportara al proceso judicial la historia clínica de un paciente que perdió la visión, constituye una causal para declarar la falla del servicio.

(…) Sobre el particular, la Sala advierte que tal reproche no fue expuesto en el escrito inicial de amparo, de manera que, con el fin de garantizar el derecho de defensa de la autoridad judicial demandada, no se emitirá pronunciamiento frente a aquel. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04993-01(AC) Actor: LUIS ALBERTO MINA ARIAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora en contra del fallo del 5 de marzo de 2021 proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, que decidió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (…)”.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Los señores Luis Alberto Mina Arias, Florencio Medina Rodríguez, Jorge Eliécer Rondón Bahamón, John Sebastián Rondón Vásquez y Andrés Felipe Rondón Vásquez[1], a través de apoderado, ejercieron acción de tutela el 30 de noviembre de 2020 en contra del Tribunal Administrativo del Huila, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de reparación directa con radicación 41001-33-31-002-2009-00160-01, promovido en contra la E.S.E Carmen Emilia Ospina, la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS -ESS-EPS-S. Mediante la citada providencia: i) se revocó el fallo del 26 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, por el cual se habían denegado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, ii) declaró administrativamente responsable a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa de Salud ECOOPSOS E.S.S. E.P.S. – S., por la pérdida de oportunidad padecida por la señora Solanlly Rondón Vásquez; iii) condenó a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa de Salud ECOOPSOS E.S.S. E.P.S. – S a pagar a favor de cada uno de los demandantes la suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), y iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

En consecuencia, la parte actora pidió que se deje sin efecto la sentencia del 5 de junio de 2020 y que se ordene al Tribunal Administrativo del Huila emitir un nuevo pronunciamiento de fondo en el que se atienda lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 29, 88, 89, 93, 95.7, 228 y 230 de la Constitución Política y que se resuelva el fondo del asunto de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso y según los lineamientos fijados en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en asuntos similares al que es objeto de demanda.

La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Señalaron que la señora Solanlly Rondón falleció el 9 de mayo de 2007 como consecuencia de la falla en la prestación del servicio de salud por parte de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa de Salud ECOOPSOS E.S.S. E.P.S. – S, según lo determinado por el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia del 5 de junio de 2020, toda vez que se acreditó que se quebrantaron los protocolos en el manejo de urgencias por cefalea en la atención brindada el 30 de abril de 2007.

Indicaron que se omitieron los registros de la historia clínica correspondiente a las atenciones de los días 3 y 25 de abril y 8 de mayo de 2007. Sostuvieron que a pesar de que se probó la falla del servicio en la que incurrieron las entidades demandadas, el Tribunal Administrativo del Huila impuso una condena irrisoria de cinco SMLMV, cuando en casos similares, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se han ordenado indemnizaciones del 100% del tope establecido, por ocultamiento de la historia clínica. 3.

Fundamento de la petición A juicio de la parte actora, la providencia censurada quebranta el derecho fundamental al debido proceso por haber incurrido en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente, en la medida en que si bien se reconoció la existencia de una falla del servicio por la carencia de atención integral en el servicio de urgencias prestado a la señora Solanlly Rondón Vásquez, lo cierto es que no se le dio suficiente valor probatorio al ocultamiento de importantes apartes de la historia clínica, que daban cuenta de lo que realmente ocurrió en cuanto al incumplimiento de los protocolos del manejo de la cefalea que presentó la víctima y a los trámites innecesarios a los que fue sometida por parte de la E.P.S. para que, una vez fue tratada por el servicios de urgencias, se remitiera a consulta externa por la patología padecida.

Indicó que la señora Rondón Vásquez padeció un derrame cerebral como resultado de la tardanza en la atención médica, tal como fue reconocido por la autoridad judicial demandada en la sentencia objeto de reproche. Explicó que carece de lógica el argumento del Tribunal Administrativo del Huila al concluir que hubo una falla del servicio en la atención médica y, al propio tiempo, haya acudido a la pérdida de la oportunidad como daño autónomo para la cuantificación de una indemnización irrisoria.

Esbozó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los que se impuso una condena en cuantía del 100% por los perjuicios materiales y morales ocasionados, al haberse comprobado el ocultamiento de datos de la historia clínica. Citó las siguientes sentencias proferidas en procesos promovidos en ejercicio del medio de control de reparación directa: i) 13 de noviembre de 2014, radicación 05001233000199903218-01 (31182), actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros, MP Ramiro Pazos Guerrero; ii) 14 de mayo de 2014, radicación 41001-23-31-000-2003-01165-01 (30724), actor: Jesús Méndez Martínez y otros, CP Olga Mélida Valle De La Hoz; iii) 12 de octubre de 2017, radicación 66001-23-31-000-2005-01021-04 (42803), MP Ramiro Pazos Guerrero, y iv) 5 de abril de 2017, radicación 17001-23-31-000-2000-00645 (25706), actora: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros.

Adujo que en los casos decididos en las sentencias que alegó como desatendidas hubo un manejo inadecuado u ocultamiento de lo consignado en la historia clínica de las víctimas, omisiones que desencadenaron la producción del daño antijurídico atribuido a las instituciones hospitalarias que brindaron la atención médica, y en los que hubo una condena por el 100% del tope indemnizatorio de los perjuicios materiales e inmateriales.

Acotó que el Tribunal Administrativo del Huila se basó en la equidad para efectos de tasar el monto de la indemnización en cinco SMLMV, pero incurrió en un grave error de interpretación de las sentencias proferidas sobre el tema de la falla del servicio médico asistencial, si se tiene en cuenta que cuando se dificulte la tasación de los perjuicios se debe considerar el 50% del tope indemnizatorio.

Añadió que cuando el juez sustente la cuantificación del perjuicio en la equidad, debe atender a los principios de reparación integral y a los criterios técnicos actuariales. 4. Trámite de la solicitud de amparo El escrito contentivo de la acción de tutela fue radicado el 30 de noviembre de de 2020[2]. Mediante auto del 13 de enero de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, admitió la petición de amparo y dispuso notificar en calidad de demandados a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Huila.

Así mismo, se vincularon como terceros con interés a la E.S.E Carmen Emilia Ospina, a la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud -ECOOPSOS -ESS-EPS-S-, a la Compañía de Seguros Confianza y a la Previsora S.A., por haber fungido en calidad de demandados y llamados en garantía, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa con radicación 41001-33-31-002-2009-00160- 01.

La notificación se surtió el 22 de enero de 2021. 5. Argumentos de Defensa 5.1. Tribunal Administrativo del Huila La magistrada ponente del fallo objeto de cuestionamiento rindió el informe requerido en el sentido de señalar que en el proceso de reparación directa se acreditó que la E.S.E. Carmen Emilia Ospina incurrió en una falla del servicio médico prestado en cuanto al diligenciamiento de la historia clínica de la señora Solanlly Rondón Vásquez, de cuyo análisis no se pudo establecer si la entidad tenía conocimiento del antecedente del cáncer de mama que padecía, situación que hubiera obligado al médico tratante a tomar las medidas necesarias de manejo, prevención y diagnóstico frente al tipo de cefalea que presentaba la paciente, ya que, en su caso, existía una mayor probabilidad de que la etiología del dolor de cabeza fuera tumoral Arguyó que del material probatorio allegado al proceso y en razón a que la E.S.E. Carmen Emilia Ospina no desvirtuó el indicio de falla por la no aportación completa de la historia clínica de la paciente, se concluyó que dicha entidad ejerció maniobras evasivas y dilatorias para ocultar los documentos que revestían de gran importancia para el esclarecimiento de los hechos.

Manifestó que la institución hospitalaria incumplió la normatividad que regula el registro integral y completo de la atención médica brindada a la señora Solanlly Rondón Vásquez, lo que se tradujo en la no prestación de los servicios de salud o que estos fueron deficientes, de manera que la ausencia en la historia clínica de información relevante no solo fue irregular, sino que constituyó un indicio de responsabilidad.

Expuso que frente a las obligaciones de ECOPSOS E.P.S.-S., se comprobó que hubo una omisión en la prestación de un servicio de salud oportuno e integral, en razón a que remitió a la paciente a consulta externa, lo que generó que también fuera responsable del daño causado a aquella y, por contera, a sus familiares. Sostuvo que en la providencia no se desconoció ningún medio probatorio y menos aun, se desatendió el precedente judicial, dado que si bien se estableció la responsabilidad de las entidades accionadas por la falta de atención integral y oportuna, lo cierto es que por no haberse demostrado el nexo causal entre tal falencia y el fallecimiento de la paciente, se acudió a la pérdida de oportunidad como daño autónomo, y, en esa medida, se determinó que ese sería el daño objeto de indemnización y no el fallecimiento.

Alegó que la falla del servicio en la que incurrió el centro hospitalario no fue la causa determinante de la muerte, por cuanto no existe certeza de que con la patología de la paciente (metástasis cancerígena a nivel cerebral), si la administración hubiera actuado con diligencia, aquella hubiera recuperado su salud, máxime si se tiene en cuenta que había renunciado previamente a un tratamiento que había dispuesto el médico tratante frente el cáncer que padecía. Aseveró, en relación con la inconformidad de la parte actora del monto de la condena, que en virtud del principio iura novit curia, el juez es quien deber determinar, a partir de los hechos probados, cuáles son los títulos de responsabilidad que se deben aplicar al desatar la controversia sometida a su consideración; por lo tanto, para efectos de tasar el monto de los perjuicios, acudió al criterio sobre el punto, fijado en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[3].

Reiteró que del análisis de los dictámenes y de la literatura médica revisada, no se pudo establecer con certeza que las falencias observadas hayan originado la muerte de la paciente, por lo que, al no comprobarse el nexo causal que vinculara la omisión de la entidad demandada con el resultado último de la señora Rondón Vásquez, no era factible indemnizar el daño que reclamaban los demandantes.

Afirmó que las sentencias que se consideran desconocidas, en lo único en que coinciden con el caso concreto, es que no se aportó la historia clínica completa; sin embargo, tal omisión no puede ser considerada como la raíz de la declaratoria de responsabilidad, pues solo constituye un hecho indicador, el cual debe ser valorado en conjunto con los demás elementos de convicción. Refirió que el manejo inadecuado de la historia clínica fue usado como un argumento de apoyo a la condena, mas no como razón principal de la misma, de manera que lo que se indemnizó fue la pérdida de oportunidad de recibir una atención integral, y no la probabilidad o chance de vida, dado que este no fue establecido.

Puntualizó que el daño se originó en una muerte cerebral por metástasis, el cual, si bien se desarrolló por las afecciones por las que fue atendida, no se demostró que las falencias en la prestación del servicio médico asistencial fueran la causa de aquel. 5.2. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza A través de apoderado, indicó que fue vinculada al proceso de reparación directa con radicación 2009-00160, como llamada en garantía de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, con base en la póliza de responsabilidad civil extracontractual 07RM00066.

Adujo que el llamante E.S.E. Carmen Emilia Ospina carecía de legitimación en la causa para llamar en garantía a la Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, por cuanto el asegurado del contrato de seguro es el señor Carlos Humberto Baracaldo Carvajal y los beneficiarios son los terceros afectados. Así mismo, advirtió de la improcedencia del llamamiento en garantía por fuera del término legal previsto para tal efecto, de manera que el seguro era inexigible, aunado al hecho de que habían expresas exclusiones en cuanto a las pretensiones de la demanda de reparación directa, como por ejemplo, el lucro cesante. 5.3.

Los demás vinculados, a pesar de que fueron notificados en debida forma vía correo electrónico, guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante providencia del 5 de marzo de 2021[4], declaró la improcedencia del amparo solicitado al concluir que el escrito no cumplió con el requisito de relevancia constitucional.

No obstante, realizó el estudio en relación con la configuración del defecto fáctico, en el sentido de señalar que la providencia cuestionada no adolece del mismo, por cuanto, en virtud del principio de libre apreciación de la prueba, la autoridad judicial demandada concluyó, válida y razonablemente, que se debía aplicar la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en que a la paciente no se le brindó una atención oportuna e integral, y no en su fallecimiento, ya que encontró acreditada la falla del servicio, pero no el nexo causal entre esta y el daño antijurídico.

De igual manera, sostuvo que la parte actora no indicó cuáles pruebas se omitieron practicar o decretar, así como tampoco cuáles se dejaron de valorar o su análisis fue defectuoso, razón por la cual concluyó que lo pretendido con la petición de amparo es reabrir el debate probatorio por el hecho de considerar irrisoria la indemnización de perjuicios que fue reconocida en la sentencia objeto de reproche.

Acotó que las sentencias que el actor adujo como desconocidas no constituyen un precedente judicial, toda vez que no existe similitud en el objeto y la causa de dichas providencias con el asunto materia de discusión en esta oportunidad. Indicó que la afirmación de la parte accionante relacionada con que en casos similares al estudiado, en los que hay un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido, es alejada de la realidad y fuera de contexto, pues en los fallos analizados como desconocidos, se condenó por otras razones, como por ejemplo, encontrarse probada la responsabilidad al contrariar las entidades demandadas los postulados de la lex artis, y no por haberse hecho un mal manejo de la historia clínica de los pacientes.

Puso de presente que comoquiera que las providencias señaladas no son de unificación y no trataron asuntos con identidad de objeto y de causa, no se configura el desconocimiento del precedente. 7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante presentó escrito de impugnación el 19 de marzo de 2021, bajo los siguientes argumentos: Señaló que el sustento del fallo es contradictorio, sobre la base de considerar que el Tribunal Administrativo del Huila explicó que la atención brindada por la institución hospitalaria a la señora Solanlly Rondón Vásquez fue irregular por el hecho de ocultar la historia clínica, pero, al propio tiempo, indicó que ese fue el motivo que no permitió establecer el nexo causal.

Refirió que quedó acreditado que hubo maniobras evasivas de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, es decir que fue el centro hospitalario el que impidió que se estableciera el nexo causal exigido, por consiguiente, no podría argumentarse que quien actúa de manera irregular se beneficie de su propio dolo, situación que es contraria al Estado Social de Derecho.

Cuestionó la argumentación expuesta por la autoridad judicial accionada, dado que no solo indicó que se acreditó la falla del servicio por el ocultamiento de la historia clínica de la víctima, sino, adicionalmente, por “ii) incumplimiento de los protocolos de manejo en urgencias por cefalea en la atención médica del día 30 de abril de 2007, en la medida en que a la paciente no le fue practicado un examen exhaustivo y detallado respecto de la cefalea que presenta la víctima (…); iii) someter a la paciente a un trámite adicional (consulta externa) a través de la E.P.S. para la determinación de la causa de la cefalea, cuando la misma institución sanitaria pudo adelantarlo dado que su ingreso fue al servicio de urgencias”.

Expresó que el mal manejo de la historia clínica se sumó al deficiente servicio en la atención por urgencias, de modo que está plenamente demostrado que el nexo causal no solo se soportó en el ocultamiento de información relevante, sino por el hecho de que no se efectuaron los exámenes correspondientes para efectos de brindar una atención médica oportuna e integral.

Sostuvo que el caso concreto no encaja dentro de figura de pérdida de oportunidad, toda vez que la conducta dolosa de ocultar la historia clínica evitó que se conociera la verdad de lo acontecido; así pues, en el evento de la existencia de un precedente que indique que el mal manejo de la historia clínica configura la pérdida de oportunidad, lo cierto es que no existe motivo alguno que permita la tasación de los perjuicios en cifras irrisorias como la fijada en la sentencia objeto de cuestionamiento, lo que de suyo constituye un quebranto al derecho a la igualdad, a la indemnización integral y al debido proceso.

Alegó como desatendido el criterio fijado sobre la procedencia de indemnización integral por ocultamiento de la historia clínica, en la sentencia de tutela con radicación 1100103150002020004838-01, actor Kerlinson Manquillo Quisobonoy y otros, demandado: Tribunal Administrativo del Huila, en la que, en su criterio, se indicó que el hecho de que se no se aportara al proceso judicial la historia clínica de un paciente que perdió la visión, constituye una causal para declarar la falla del servicio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia emitida el 5 de marzo de 2021 por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021, y el Acuerdo 80 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia del 5 de marzo de 2021 proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación que declaró la improcedencia de la petición de amparo, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en la medida en que no encontró acreditados los defectos alegados por la parte actora, con ocasión de la providencia proferida el 5 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del proceso de reparación directa con radicación 41001-33-31-002- 2009-00160-01. 3.

Caso concreto Con la presente solicitud de amparo, los accionantes buscan proteger su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Huila con la sentencia del 5 de junio de 2020, por la cual se decidió lo siguiente: “REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva, conforme a las razones expuestas.

En consecuencia, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS E.S.S. E.P.S.-S., por la pérdida de oportunidad padecida por la señora Solanlly Rondón Vásquez, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina y a la Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS E.S.S. E.P.S.-S., a pagar a favor de cada uno de los demandantes, la suma equivalente a CINCO (05) s.m.l.m.v., así: |Florencio Medina Rodríguez |Compañero permanente de la | | |víctima | |Luis Alberto Mina Rondón |Hijo de la víctima | |Andrés Felipe Rondón Vásquez|Hijo de la víctima | |Jorge Eliécer Rondón Bahamón|Padre de la víctima | SEGUNDO (sic): NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

CUARTO: EXONERAR de responsabilidad a la E.S.E. Hernando Moncaleano Perdomo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia”. El demandante advirtió que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto fáctico por haberse dejado de valorar el ocultamiento de la historia clínica por parte de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina y en desconocimiento del precedente por haberse apartado del criterio fijado en las sentencias dictadas en procesos promovidos en ejercicio del medio de control de reparación directa: i) 13 de noviembre de 2014, radicación 05001233000199903218-01 (31182), actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros, MP Ramiro Pazos Guerrero; ii) 14 de mayo de 2014, radicación 41001- 23-31-000-2003-01165-01 (30724), actor: Jesús Méndez Martínez y otros, CP Olga Mélida Valle De La Hoz; iii) 12 de octubre de 2017, radicación 66001- 23-31-000-2005-01021-04 (42803), MP Ramiro Pazos Guerrero, y iv) 5 de abril de 2017, radicación 17001-23-31-000-2000-00645 (25706), actora: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate de instancia y controvertir el monto de la indemnización de los perjuicios materiales y morales declarados a favor de cada uno de los demandantes del proceso de reparación directa.

En el escrito de impugnación se insistió en el reproche atinente al desconocimiento del precedente, en la medida en que, según criterio reiterado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando existe ocultamiento de la historia clínica procede la indemnización de perjuicios en un monto del 100% del tope máximo fijado jurisprudencialmente para tal efecto.

Adicionalmente, indicó que en el evento de la existencia de un precedente que indique que el mal manejo de la historia clínica por parte de la institución hospitalaria configura la pérdida de oportunidad, lo cierto es que no existe ningún sustento que permita la tasación de los perjuicios en cifras irrisorias como la fijada en la sentencia objeto de cuestionamiento.

En punto del desconocimiento del precedente, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido a este yerro, en los siguientes términos: «La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[5] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. La parte actora adujo que con la sentencia de segunda instancia del 5 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo del Huila desconoció el criterio fijado en los fallos dictados en los siguientes procesos promovidos en ejercicio del medio de control de reparación directa: i) 13 de noviembre de 2014, radicación 05001233000199903218-01 (31182), actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros, MP Ramiro Pazos Guerrero; ii) 14 de mayo de 2014, radicación 41001-23-31-000-2003-01165-01 (30724), actor: Jesús Méndez Martínez y otros, CP Olga Mélida Valle De La Hoz; iii) 12 de octubre de 2017, radicación 66001-23-31-000-2005-01021-04 (42803), MP Ramiro Pazos Guerrero, y iv) 5 de abril de 2017, radicación 17001-23-31-000-2000-00645 (25706), actora: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros.

Con el fin de estructurar el yerro planteado, manifestó que en las referidas providencias se impuso una condena por el 100% del monto máximo establecido para la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales, cuando la falla del servicio médico asistencial se originó en el mal manejo y en el ocultamiento de la historia clínica.

Al respecto, se tiene que en la sentencia de primera instancia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, de manera preliminar, se indicó que las providencias que señaló el demandante como desconocidas no constituyen precedente, en la medida en que no guardan similitud en el objeto y la causa de dichas providencias con lo que se debate en el presente asunto.

En síntesis, explicó que en dos de las sentencias (exp. 1999-03218 y 2003- 01165) se abordó el punto relacionado con el mal manejo de la historia clínica como uno de los elementos configurativos del daño antijurídico. Para tal propósito, acotó que en la sentencia del 13 de de noviembre de 2014, proferida en el expediente 1999-03218, se trató de la muerte de un paciente que se produjo como resultado de los deficientes cuidados post operatorios y demás tratamientos subsiguientes a una laparotomía exploratoria que le practicaron en el hospital demandado, cuya única similitud con este caso es que la historia clínica de la paciente se aportó incompleta; sin embargo, en la providencia se precisó que la falla del servicio no provino de ese suceso, sino que constituyó un elemento adicional de convicción para condenar en su momento a la institución hospitalaria.

Por otro lado, en la sentencia del 14 de mayo, dictada en el expediente 2003-01165, el caso consistió en el fallecimiento de una mujer en estado de embarazo, causado por mala atención en la prestación del servicio de salud. La referencia a la historia clínica se hizo con el fin de señalar que en dicho instrumento no se registró correctamente la evolución de la paciente por parte de los médicos tratantes ni las órdenes impartidas por estos, omisión que fue usada como argumento adicional para condenar a las allí demandadas.

Concluyó el juez de primera instancia que en los casos analizados en esas providencias, el indebido manejo u ocultamiento de la información consignada en la historia clínica no fue el elemento de convicción principal para determinar la existencia del daño y la acreditación del nexo causal, sino un argumento adicional. Al respecto, se indicó lo siguiente: “Por lo anterior, la afirmación de la parte accionante relacionada con que en casos similares al estudiado, en los que hay un mal manejo de la historia clínica de los pacientes para ocultar la verdad, el Consejo de Estado ha condenado por el 100% de lo pretendido, es alejada de la realidad y fuera de contexto, pues en los fallos analizados como desconocidos, se condenó por otras razones, como por ejemplo, encontrarse probada la responsabilidad, al contrariar las allí demandadas los postulados de la lex artis y no, por haberse hecho un mal manejo de la historia clínica de los pacientes”.

En relación con los argumentos decantados en la sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 2005-01021, arguyó que tampoco eran aplicables a este caso, toda vez que la muerte del paciente fue ocasionada por negligencia de la entidad demandada en la prestación tardía del servicio de salud, en la medida en que se negó a suministrar los servicios requeridos a la víctima, hasta tanto se efectuara el copago, lo que generó una demora en el diagnóstico y, consecuentemente, el fallecimiento.

En la providencia se refirió al punto de pérdida de oportunidad, en el sentido de señalar que la expectativa de vida que tenía la víctima de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades, índice que se aplicó a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial. Por último, la parte actora indicó que el Tribunal Administrativo del Huila sustentó la decisión de tasar en cinco SMLMV el monto de los perjuicios reconocidos a los demandantes, en la sentencia del 5 de abril de 2017, expediente 2000-00645, respecto de la cual consideró la parte actora que la interpretación fue equivocada porque se trató de un asunto de supuestos fácticos similares a los del asunto de marras, y en esa ocasión la indemnización fue del 100%.

Respecto de tal manifestación, en la sentencia de primera instancia se advirtió que la providencia del 5 de abril de 2017 contiene un criterio similar al decantado en el fallo del 12 de octubre de 2017, expediente 2005- 01021, pues se mencionó la pérdida de oportunidad para poner de presente que debe existir una prueba directa del porcentaje de esta, es decir, su cercanía con el chance de obtener el beneficio y no frente al resultado dañino, y en aras de garantizar una condena integral, en ausencia de dicha prueba, puede hacerse uso de los criterios de equidad.

El razonamiento esbozado sobre el punto, fue el siguiente: “Sin embargo, se advierte que en estas dos últimas sentencias y en el caso bajo estudio las circunstancias son disímiles, pues en este asunto estudiado el resultado de muerte se originó por la afectación cerebral por metástasis secundaria que tenía la señora Solanlly, por lo que no se estableció la probabilidad o chance de vida, situación que sí se determinó en los otros dos casos, sino que se indemnizó la pérdida de oportunidad de recibir una atención integral, escenario que es opuesto al estudiado en los fallos que se consideran desconocidos.

Por lo anterior, se concluye que al no ser ninguna de estas sentencias de unificación y al no tratarse de asuntos con identidad en objeto y causa, no puede aducirse como lo señala la parte actora, que se desconoció el precedente jurisprudencial, y menos aún que debiera partirse de una tasación de perjuicios específica en los términos allí señalados”.

Así pues, se tiene que el a quo arribó a la conclusión de que las providencias que consideró la parte actora como desconocidas no definieron un criterio en cuanto a que, cuando se compruebe el ocultamiento o indebido manejo de la historia clínica del paciente, ese sea el fundamento principal para estructurar los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y, por contera, proceda la indemnización por el porcentaje total fijado jurisprudencialmente para los perjuicios materiales e inmateriales.

La Sala prohíja en esta oportunidad los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, bajo la premisa de que los casos que considera la parte actora como parámetros para imponer una condena por el monto requerido, no establecieron reglas o criterios específicos referentes al indebido manejo de la historia clínica del paciente como fundamento único para estructurar la falla del servicio ante una atención deficiente y/o inoportuna, y de esta manera, determinar el nexo causal.

Tal como se precisó en la sentencia del 5 de junio de 2020 del Tribunal Administrativo del Huila, del análisis de todos los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa, se concluyó que la atención dispensada a la señora Solanlly Rondón Vásquez el 30 de abril de 2007 en el servicios de urgencias de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, incumplió los protocolos frente al cuadro clínico por el cual acudió al centro hospitalario, lo que de suyo implicó una falla del servicio, pues, el médico que la atendió no realizó el examen exhaustivo y detallado que requería, sino que la trasladó al servicio de consulta externa, omitiendo su labor de verificación de los signos de alarma que permitieran abordar adecuadamente la cefalea que presentaba.

No obstante lo anterior, en relación con el nexo causal, el Tribunal determinó lo siguiente: “La relación causal en relación con las omisiones atribuidas por la parte actora a las entidades demandadas. Ahora bien, los medios de convicción obrantes en el plenario demuestran que la patología que presentaba la paciente era grave, en la medida que los resultados de los estudios radiológicos evidenciaron una metástasis cancerígena a nivel cerebral, sin embargo, a partir de los hechos probados en el presente caso, no es posible establecer que una atención médica oportuna y adecuada, como lo que se echa de menos en el presente caso, habría frenado el curso patológico que concluyó con la muerte de la señora Solanlly Rondón Vásquez, luego no se evidencia la configuración del nexo causal como elemento indispensable de la responsabilidad estatal entre la falla en el servicio y la muerte de la paciente.

En este punto debe precisar la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la inexistencia del nexo causal no conduce a exonerar de responsabilidad a la ESE Carmen Emilia Ospina y a ECOOPSOS EPS-S, pues en casos como en el presente, ante la existencia de una falla en el servicio debe analizarse la configuración del denominado daño autónomo por la pérdida de oportunidad o de chance de recibir una atención en salud integral (…).

Con relación a esta discusión, ha indicado la misma jurisprudencia que su inclinación ha sido frente a la primera tesis, es decir, la de adoptar el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir beneficio o de evitar un riesgo, señalamiento al que arriba con fundamento en la misma jurisprudencia de la citada Corporación. En efecto, en casos como el presente en el que la falla en el servicio se encuentra acreditada, pero no puede inferirse el nexo causal entre la misma y el daño antijurídico, surge la pérdida de oportunidad como un daño autónomo que debe ser indemnización (sic).

En la citada providencia se explicó que no se acreditó que la falta de atención médica integral y oportuna a la señora Solanlly Rondón Vásquez fuera la causa determinante de su fallecimiento, omisión que, por supuesto, excluye la diligencia y cuidado con los que debieron actuar las entidades para dispensar una eficaz prestación del servicio público; empero, no existió certeza de que si la administración hubiere actuado con la debida diligencia, la paciente hubiera recuperado su salud.

En ese contexto, para la Sala es claro que la decisión de la autoridad judicial accionada en cuanto a que determinó que se comprobó la existencia del daño antijurídico pero no el nexo de causalidad y, por ello, aplicó la pérdida de oportunidad como daño autónomo, con sustento en el principio iura novit curia en concordancia con el de autonomía inherente a las actuaciones judiciales.

De esta manera, no es atendible el argumento de la parte actora atinente a que se desconoció el precedente fijado en las sentencias citadas, por cuanto, se reitera, en tales providencias no se estableció un criterio específico y concreto respecto de la configuración de la falla del servicio y del nexo causal cuando se compruebe un indebido manejo de la información consignada en la historia clínica, y en esa medida, la argumentación expuesta en la sentencia objeto de censura contiene un suficiente y razonable fundamento de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la pérdida de oportunidad como daño autónomo.

En el escrito de impugnación, la parte actora alegó como desatendido el criterio fijado sobre la procedencia de indemnización integral por ocultamiento de la historia clínica, en la sentencia de tutela con radicación 1100103150002020004838-01, actor Kerlinson Manquillo Quisobonoy y otros, demandado: Tribunal Administrativo del Huila, en la que, en su criterio, se indicó que el hecho de que se no se aportara al proceso judicial la historia clínica de un paciente que perdió la visión, constituye una causal para declarar la falla del servicio.

Sobre el particular, la Sala advierte que tal reproche no fue expuesto en el escrito inicial de amparo, de manera que, con el fin de garantizar el derecho de defensa de la autoridad judicial demandada, no se emitirá pronunciamiento frente a aquel. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, bajo el entendido de que se negó la configuración del desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Demandantes en el proceso ordinario de reparación directa. [2] Según lo registrado en el sistema de gestión judicial SAMAI. [3] Citó la providencia del 24 de octubre de 2013, radicación número: 08001- 23-31-000-2000-01823-01(27335) MP Enrique Gil Botero, en la que se señaló: “De otro lado, en relación con el título de imputación aplicable al caso sub examine, se advierte que el demandante señala, indiscriminadamente, la aplicación de un régimen objetivo de acuerdo a los supuestos del artículo 414 del antiguo Código de Procedimiento Penal, y a renglón seguido, indica que en el caso concreto se presentó una falla en el servicio imputable a las entidades demandadas.

No obstante lo anterior, esta circunstancia no constituye un impedimento para fallar de fondo, pues le corresponde al juez, luego de determinar si se configuró o no un daño antijurídico, dar aplicación al principio iura novit curia -expone el hecho que el juez conoce el derecho-, para definir, con fundamento en las pretensiones y facticidad de la demanda, cuál título de imputación se aplicará en el asunto sub examine.

Esta postura no ha sido ajena en la Corporación, comoquiera que en varias oportunidades se ha utilizado el referido principio con fundamento en la potestad del juez para definir y aplicar la norma y/o el régimen correspondiente, conforme a los hechos alegados por la parte actora y probados en el proceso, eso sí respetando la causa petendi.” [4] La sentencia de primera instancia fue notificada el 15 de marzo de 2021, mediante correo electrónico. [5] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011.