RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Por pérdida de vigencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto de acto que perdió fuerza ejecutoria / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede respecto del aparte del acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede en lo concerniente a la «Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa» de la Directiva 10 de 2013 / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no estar produciendo efectos jurídicos el primer acápite de la Directiva Presidencial 10 de 2013 [L]a suspensión provisional tiene el propósito de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.
Por ello, el estudio de la solicitud depende de la necesidad y conducencia del requerimiento. En este punto, el artículo 91 (numeral 5) del CPACA dispone que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, […] Lo anterior significa que la solicitud de suspensión provisional deprecada por la parte actora perdió su objeto respecto del primer acápite de de la Directiva Presidencial No. 10 de 7 de noviembre de 2013, esto es, en lo concerniente a la «Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa».
Sin embargo, la regulación a que se refieren las etapas 2, 3 4 y 5 de la Directiva No. 10, continúa produciendo efectos jurídicos y, en esa medida, considera el Despacho que el estudio es procedente respecto de los demás apartados de la Directiva 10, así como frente a la integridad del texto de la Directiva 01. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente a la totalidad de los actos administrativos demandados y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, respecto de los efectos que produjeron durante su vigencia. RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Carga argumentativa / RECURSO DE REPOSICIÓN – Nuevos argumentos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción / MEDIDAS CAUTELARES - El requisito de la sustentación de la petición no se suple con el concepto de la violación de la demanda / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Nótese que el escrito de la solicitud cautelar no incluye ningún argumento dirigido a cuestionar apartes de los actos acusados que versen sobre aspectos medulares.
En otras palabras, los demandantes no presentaron ninguna crítica sobre los artículos específicos de la directiva, como si lo hace la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz. En esa medida, efectuar el estudio que pretende la recurrente desconocería las cargas probatorias y el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda, pues, en esta instancia inicial, ya se surtió el traslado de las razones que fundamentaron el estudio cautelar.
Valga señalar que el principio de congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición, pues de otra manera se desconocería el derecho de defensa de la parte demandada.
Este razonamiento previo resulta determinante en el análisis del caso concreto, en tanto los argumentos de la solicitud cautelar inicial, difieren de las razones fácticas y jurídicas aducidas en el recurso de reposición, con lo cual se desborda el marco dentro del cual debe pronunciarse este juez. En efecto, el control de legalidad que pretende la recurrente se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos en la demanda.
De manera que, aun cuando la parte actora sostiene que la providencia de 11 de septiembre de 2019 carece de motivación, lo cierto es que el análisis judicial inicial responde exactamente a la amplitud de la carga argumentativa planteada por los demandantes en la solicitud provisional de 24 de febrero de 2016. Si el extremo procesal activo pretendía cuestionar acápites específicos de las directivas presidenciales al momento de fundamentar su solicitud de cautela, debió aducir esas razones concretas en el escrito petitorio de la medida.
Es por lo anterior que el Despacho estima importante resaltar que la accionante Nathalia Hurtado Díaz no estaba facultada para proponer argumentos fácticos y jurídicos distintos a los planteados originalmente, pues un pronunciamiento sobre el particular desconocería las cargas procesales y el derecho a la contradicción y defensa de las entidades demandadas.
Además, como puede observarse de las anteriores citas in extenso, las razones propuestas en el auto de 11 de septiembre de 2019 son suficientes para deducir que las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 (i) regulan el comportamiento de las autoridades administrativas, (ii) reglamentan el contenido de las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 99 de 1993, (iii) recopilan criterios jurisprudenciales y (iv) versan sobre aspectos accesorios al núcleo fundamental del derecho a la consulta previa, tal y como lo son los asuntos administrativos y de logística.
Por todo lo anterior, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la decisión impugnada debe reponerse, dado que el análisis que pretende se efectúe, será llevado a cabo al momento en que se profiera la sentencia definitiva. […] En virtud de lo anterior, y como la solicitud cautelar se presentó en escrito separado, las nuevas razones que propone el recurrente, por estar contenidas en el libelo de demanda, se itera, serán analizadas al momento de decidir definitivamente esta controversia.
RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 / ACTO QUE REGLAMENTA EL PROCEDIMIENTO PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS / DEBER DEL ESTADO – De consultar a los pueblos étnicos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente / AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS – Alcance del término / REQUISITO DE AFECTACIÓN DIRECTA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS / PROCESO DE CONSULTA PREVIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No puede efectuarse pronunciamiento de fondo cuando hay duda derivada del análisis del material probatorio o del contexto normativo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]as directivas demandadas contienen un conjunto de reglas de carácter interno, emanadas del superior -expedidas en ejercicio de sus atribuciones legales y destinadas a los funcionarios de la administración- y orientadas a que los funcionarios de la administración ajusten su actuar durante el dialogo con los grupos étnicos.
Sin embargo, en cada caso concreto el procedimiento de consulta previa es moldeable conforme al contexto específico de los grupos minoritarios. En una primera revisión, es posible afirmar que el lineamiento no va en contravía de los elementos medulares del derecho a la consulta previa fijados en la ley, cuyo marco de ejecución ha sido definido por la Corte Constitucional.
No obstante lo anterior, esta autoridad judicial reconoce que las directivas presidenciales impugnadas guardan relación con un comportamiento institucional que será adoptado respecto de todas las comunidades étnicas durante el ejercicio de su derecho fundamental a ser consultadas; premisa que genera una duda razonable respecto de la vinculatoriedad en el caso concreto del deber de acatar el requisito de la consulta previa, circunstancia que únicamente puede ser resuelta en la sentencia que ponga fin al proceso.
Es bajo este presupuesto que, tal y como lo ha sostenido este Despacho, en las providencias de 4 de marzo y de 9 de julio de 2020, y la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012, 17 de marzo de 2016 y 27 de junio de 2018, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar, dado que la duda derivada del análisis del material probatorio o del contexto normativo, impide al juzgador suspender los efectos de una acto respecto del cual no tiene certeza sobre su ilegalidad.
Finalmente, en lo que atañe a los argumentos asociados a la configuración de un perjuicio irremediable, y respecto del posible cumplimiento del principio de proporcionalidad de la medida, el Despacho se releva del estudio en tanto la solicitud de 24 de febrero de 2016 no cumplió con el primer requisito de procedencia exigido por el artículo 231 del CPACA, en los términos anteriormente consignados en esta decisión. Por lo anteriormente expuesto, es menester confirmar la decisión contenida en el auto 11 de septiembre de 2019, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA PRESIDENCIAL 01 DE 2010 (26 de marzo) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendida) / DIRECTIVA PRESIDENCIA 10 DE 2013 (7 de noviembre) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00164-00A Actor: JAIME ENRIQUE ARIAS ARIAS – GOBERNADOR CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO KANKUAMO;
JOSÉ DE LOS SANTOS SAUNAS LIMACO – GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO KOGUI; JOSÉ MARÍA ROYO IZQUIERDO – GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO ARUHACO; VÍCTOR JOSÉ LOPERENA MINDIOLA – GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA DEL PUEBLO WIWA; Y LOS CIUDADANOS GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN SENIOR SERRANO, NICOLÁS FELIPE MENDOZA CERQUERA Y NATHALIA HURTADO Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR – MININTERIOR Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Recurso de reposición en contra del auto que niega medida cautelar – Solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 / Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos / Reserva de Ley Estatutaria / Procedimiento de consulta previa Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz, en contra del auto de 11 de septiembre de 2019[1], que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013.
I.- ANTECEDENTES 1. Los gobernadores de los cabildos indígenas de los pueblos Kankuamo, Kogui, Aruhaco y Wiwa[2], y los ciudadanos Gloria Amparo Rodríguez, Sebastián Senior Serrano, Nicolás Felipe Mendoza Cerquera y Nathalia Hurtado Díaz, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentaron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013. 2.
La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional de los citados actos administrativos por la presunta transgresión de los artículos 29, 121, 189 (numeral 11) y 152 de la Constitución Política, de la Ley 21 de 1991, de los derechos a la consulta previa, a la participación y al debido proceso, y de los principios de legalidad y de reserva de ley estatutaria.
II.- PROVIDENCIA IMPUGNADA 3. Mediante auto de 11 de septiembre de 2019, el Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que los demandantes no acreditaron en su solicitud el elemento de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; primer requisito exigido por el artículo 231 del CPACA. 4. Para arribar a esa determinación, esta autoridad judicial estudió los dos argumentos esbozados como sustento para el decreto de la medida de suspensión provisional de los actos acusados. 5.
El primero estaba asociado a la presunta transgresión de los principios de legalidad y de reserva de ley estatutaria, así como de los artículos 121, 189 (numeral 11) y 152 de la Constitución Política; mandatos que, según los accionantes, impedían al Presidente de la Republica reglamentar el derecho fundamental a la consulta previa. El segundo argumento cuestionaba el hecho consistente en que los mismos actos fueron expedidos sin consultar a las minorías étnicas, lo que presuntamente quebrantaba sus derechos al debido proceso, a la participación y a la consulta previa. 6.
Para abordar el primero de los argumentos, el Despacho comenzó por advertir que las directivas presidenciales acusadas se erigían como verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial.[3] 7. Posteriormente, se citaron algunos elementos cardinales del marco normativo y jurisprudencial que desarrolla el principio de reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales. 8.
Así pues, la providencia recurrida prohijó el criterio sostenido por la Corte Constitucional, en la sentencia C-818 de 2011, asociado a la interpretación restrictiva del literal a) del artículo 152 de la Constitución Política; postura según la cual se tramitan mediante ley estatutaria: «(i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos». 9.
A continuación, el auto indicó que «las directivas acusadas se encuentran dentro de la categoría de actos administrativos reglamentarios, a través de los cuales se expidieron órdenes para la adecuada ejecución del Convenio 169 de la OIT, así como del artículo 330 de la Constitución Política y de las Leyes 21 de 1991 – aprobatorio del citado convenio –, 70 de 1993 y 99 de 1993 (artículo 76), relacionados con el derecho fundamental a la consulta previa». 10.
Igualmente, en el mismo auto, proferido en esta etapa inicial de la controversia, se estudiaron los componentes generales de las directivas presidenciales acusadas, lo que permitió al Despacho inferir que el Presidente de la República no reguló «los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley», sino que, por el contrario, tales directivas recopilaban las reglas ya previstas en el ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 11.
Concretamente, el Despacho explicó cuál era el origen normativo de los temas medulares de ambas disposiciones, y con fundamento en ello, identificó que tales cuestiones accesorias «se refieren a aspectos prácticos, administrativos, de gestión y logística relacionados con el derecho a la consulta previa, esto es, que no reglamentan el ejercicio del derecho, por lo que no sería necesario acudir al trámite de ley estatutaria». 12.
De lo anterior también se dedujo, preliminarmente, que las directivas demandadas no habían regulado de manera integral, estructural y completa el derecho a la consulta previa, y en el mismo sentido se señaló que aquellas disposiciones precisaban los lineamientos que debían cumplir las autoridades administrativas al momento de acatar lo señalado en el Convenio 169 de la OIT, en el artículo 330 de la Constitución Política, en las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 99 de 1993 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 13.
Sobre este punto, el auto recurrido señala lo siguiente: […] la Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010 está dirigida al Vicepresidente de la República; a los ministros del despacho; a los directores de departamentos administrativos; a los superintendentes; a los directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional.
Este acto administrativo asigna al antiguo Ministerio del Interior y de Justicia el rol de coordinación para la realización de los procesos de consulta previa y a los demás servidores públicos allí mencionados, la tarea de solicitar al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia el desarrollo del proceso de consulta y, además, la función de proporcionar la información sobre los planes, programas o proyectos que puedan requerir la garantía del derecho a la consulta previa.
Cabe señalar que la directiva menciona que dicho ministerio es el responsable de la forma en que se desarrolla el proceso de consulta en cada caso particular y los representantes de cada uno de los proyectos tienen el deber de participar activamente durante el proceso de consulta previa y de proporcionar los recursos necesarios para cada proceso en particular La Directiva Presidencial 10 de 7 de noviembre de 2013, por su parte, se dirige, únicamente, a los ministros del despacho y directores de departamento administrativo y resalta el papel de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior como principal responsable de los procesos de consulta previa a las comunidades étnicas. […] 14.
La providencia objeto de impugnación también consideró que esta Corporación, en la sentencia de 20 de mayo de 1999[4], estudió el mismo cargo respecto de un acto administrativo reglamentario análogo, despachándolo desfavorablemente, luego de considerar que el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política encomendó directamente al Gobierno nacional el deber de «propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades» en las consultas sobre explotación de recursos naturales. 15.
A continuación, la providencia abordó el segundo argumento esbozado, relacionado con el deber de agotar el requisito de consulta previa respecto del texto de las directivas presidenciales acusadas. 16. En este punto, se estudió el concepto de afectación directa como criterio para determinar qué tipo de decisiones administrativas deben ser consultadas a los grupos étnicos y, con fundamento en ello, el Despacho concluyó que esos actos administrativos «parten del supuesto consistente en que son un protocolo sugerido y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado».
III.- EL RECURSO DE REPOSICIÓN 17. El 25 de septiembre de 2019, la actora Nathalia Hurtado Diaz recurrió el citado proveído[5], tras considerar que la decisión de 11 de septiembre de 2019 «carece de motivación» y parte de supuestos erróneos. Además, estimó que las normas demandadas transgreden el ordenamiento jurídico superior, y que la adopción de la medida resulta necesaria y es proporcional dada la gravedad de los hechos. 18.
Respecto del análisis jurídico realizado por el Despacho en el auto de 11 de septiembre de 2019, la recurrente explicó cuáles eran sus razones de desacuerdo en cuanto a la aplicación del principio de reserva de ley estatutaria. Para ello, desagregó los elementos medulares de las directivas acusadas con el propósito de demostrar que ese compendio establece límites y define el procedimiento para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa, potestad atribuida al Congreso de la República por el artículo 152 de la Constitución Política. 19.
Sumado a lo anterior, la actora sostuvo que la carga argumentativa de la providencia «resulta por lo menos contradictoria» dado que el Despacho reconoce que los actos demandados reglamentan el derecho fundamental a la consulta previa, pero aun así se niega la protección provisional que se depreca. 20. Posteriormente, reforzó los reparos propuestos en la solicitud de suspensión provisional, a partir de varios elementos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales.
Concretamente el recurso interpuesto aborda los siguientes acápites: (i) «la naturaleza jurídica de la consulta previa», (ii) «el reconocimientode la consulta previa como derecho fundamental a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional», (iii) «al ser un derecho fundamental, la regulación de la consulta previa tiene reserva de ley estatutaria», (iv) el contenido de las directivas, (v) «el gobierno nacional no tiene la facultad para reglamentar los criterios interpretativos del derecho a la consulta previa», y (vi) «las normas demandadas debían ser consultadas». 21.
Sobre la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, la recurrente indicó que la misma «define de forma clara las situaciones en las cuales se deberá agotar el procedimiento consultivo a las comunidades étnicas y en las cuales no. También señala las reglas a través de las cuales el Ministerio del Interior debe agotar la consulta previa, y esto lo hace a través de fases que han sido diseñadas especialmente para garantizar este procedimiento». 22.
Asimismo, hizo alusión a los apartados 3 y 4 de la Directiva No. 01, denominados “ACCIONES QUE NO REQUIEREN LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA" y MECANISMOS PARA EL DESARROLLO DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA”, para deducir la «violación flagrante del artículo 152 de la Constitución, en tanto que desconoce el procedimiento apropiado para la reglamentación de las materias contenidas en esta directiva presidencial»[6]. 23.
Frente a la Directiva Presidencial No. 10 de 2013, la recurrente anotó que «ese acto administrativo regula los aspectos relacionados con el procedimiento que se debe surtir para garantizar el derecho de la Consulta Previa. De ahí que su estructura se divida en: i) Certificación presencia comunidades, ii) Coordinación y preparación, iii) Preconsulta, iv) Consulta Previa y v) Seguimiento de acuerdos; con lo que define una regulación que como se ha reiterado en todo este acápite debe ser objeto de reserva de ley estatutaria» 24.
La actora Nathalia Hurtado Diaz también afirmó que los actos enjuiciados tienen el «ropaje de una simple guía técnica», pero lo cierto es que recogen «todo un procedimiento lleno de mecanismos jurídicos que tienen un alto impacto en la garantía de derechos de las comunidades étnicas, en tanto que condiciona la garantía de la consulta previa como derecho fundamental, a decisiones administrativas que deberían tener esas competencias regladas en una ley». 25.
En síntesis, alegó que «las directivas regulan de manera integral el derecho fundamental a la consulta previa. Con ello, el ejecutivo y no el legislador estatutario (i) expidió una norma que afecta directamente los derechos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) expidió normas que consagran límites y restricciones al núcleo esencial del derecho fundamental a la consulta previa y (sic) (iii) se refiere a situaciones principales e importantes de este derecho», escapando del marco conceptual de la ley aprobatoria del Convenio 169 de la OIT. 26.
En su criterio, «el contenido de las directivas al desarrollar postulados constitucionales, regular mecanismos y procedimientos para materializar la Consulta Previa y poner de presente limitaciones a la participación de las comunidades, se encuadra en materias de competencia exclusiva del legislador, saliéndose por completo de la órbita reglamentaria»[7]. 27.
De otra parte, y en lo que atañe al agotamiento del requisito de consulta previa, argumentó que «las pretensiones de la Directivas Presidenciales en cuestión, como iniciativas legislativas afectan de manera directa a las comunidades al versar sobre el procedimiento y las situaciones en las cuales si debe o no debe agotarse la Consulta Previa como procedimiento consultivo, ya que como se mencionaba, limita el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa y se constata la existencia de restricciones y condicionamientos en la esencia del ejercicio del derecho mencionado». 28.
De igual forma, sostuvo que la afectación se produce: «i) al no existir el agotamiento del derecho a la consulta previa para la propuesta e implementación de las iniciativas legislativas que cobijan a las comunidades étnicas y ii) por no ser atendidas la reserva de ley estatutaria que le corresponde debido a su naturaleza jurídica de derecho fundamental». 29.
Finalmente, insistió en que la solicitud también cumplió con los requisitos de ponderación y periculum in mora o perjuicio de la mora. IV. EL TRASLADO DEL RECURSO 30. Del recurso de reposición objeto del presente pronunciamiento se corrió traslado a las partes y demás intervinientes[8], con miras a que se pronunciaran sobre el particular. 31.
La Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANDJE, guardaron silencio en esta etapa procesal. V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar 32. El artículo 233[9] de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares.
Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem. 33. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 236[10] del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela y, por eso, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala: […] Artículo 242.
Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […] 34. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica[11]; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. 35.
Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proceso[12], guiaran lo relacionado con su oportunidad y trámite. 36. En esa medida, el auto del 11 de septiembre de 2019[13], por medio del cual se negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013, es susceptible de ser impugnado a través del recurso de reposición. 37.
Cabe destacar que la parte demandante presentó oportunamente su recurso el día 25 de septiembre de 2019[14]. Esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación por estado del auto acusado, efectuada el 20 de septiembre de 2019[15]. V.2. La resolución del recurso 38. En el asunto sub examine, la accionante Nathalia Hurtado Díaz interpuso recurso de reposición en contra del auto de 11 de septiembre de 2019, al considerar que las Directivas Presidenciales números 01 de 2010 y 10 de 2013 desconocen el artículo 152 de la Constitución Política, el derecho a la consulta previa, y el principio de reserva de ley estatutaria. 39.
En criterio de la recurrente, la solicitud cautelar si cumplió con el requisito de apariencia de buen derecho, dado que los actos demandados contienen una regulación integral del derecho fundamental a la consulta previa, así como prohibiciones y procedimientos para su ejercicio. 40. Para corroborar esa afirmación, la impugnante desagregó el contenido de las directivas, señalando los apartes que son de reserva de ley estatutaria.
Adicionalmente, insistió en que los actos demandados debieron ser consultados pues afectan directamente a los grupos étnicos al fijar «restricciones y condicionamientos en la esencia del ejercicio del derecho mencionado». 41. Por su parte, el Despacho, en la providencia de 11 de septiembre de 2019, en una visión preliminar de la controversia, consideró que esas decisiones administrativas no regularon de manera integral, estructural y completa el derecho a la consulta previa.
Por el contrario, las mismas contienen «órdenes para la adecuada ejecución del Convenio 169 de la OIT, así como del artículo 330 de la Constitución Política y de las Leyes 21 de 1991 – aprobatorio del citado convenio –, 70 de 1993 y99 de 1993 (artículo 76)», fijadas en desarrollo de la potestad reglamentaria. 42. A juicio de esta autoridad judicial, las directrices allí señaladas «se refieren a aspectos prácticos, administrativos, de gestión y logística relacionados con el derecho a la consulta previa, esto es, que no reglamentan el ejercicio del derecho, por lo que no sería necesario acudir al trámite de ley estatutaria». 43.
El auto recurrido igualmente prohijó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 20 de mayo de 1999[16], conforme al cual el Gobierno nacional está facultado directamente para definir las directrices que propicien «la participación de los representantes de las respectivas comunidades», tal y como lo señala el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política.
En esa medida, el auto cuestionado destaca que el Presidente de la República ejerció esa competencia en el caso concreto, junto con su función de reglamentar las leyes asociadas a esta temática. 44. Finalmente, el Despacho no advirtió «una afectación directa de las comunidades étnicas toda vez que las directivas acusadas - en lo que se refiere a los mecanismos para el desarrollo de la consulta - parten del supuesto consistente en que las mismas son un protocolo sugerido y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado». 45.
En tal orden, a esta autoridad judicial le corresponde estudiar si, en atención a los argumentos expuestos por la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz, se debe revocar o confirmar la decisión de 11 de septiembre de 2019 y, para ello, determinará, inicialmente, si la Directiva No. 10 de 2013 está o no produciendo efectos jurídicos y, posteriormente, resolverá de forma independiente cada uno de los reparos formulados por la recurrente respecto de la otra directiva acusada.
V.2.1. De la producción de efectos jurídicos por parte de los actos acusados 46. Es necesario poner de presente que el Presidente de la República, con fecha 9 de septiembre de 2020, expidió la Directiva Presidencial No. 08, la cual contiene la denominada «guía para la realización de consulta previa», acto administrativo dirigido a los Ministros y a los Directores de Departamentos Administrativos. 47.
Concretamente la directiva en mención señala que «la Dirección Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior DANCP, como principal responsable de los procesos de consulta previa, y demás entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional llamadas a intervenir en los diferentes procesos de consulta previa adelantados para el desarrollo de proyectos, obras o actividades de acuerdo con el criterio de afectación directa a comunidades étnicas, estarán sujetas a las directrices que en la presente Directiva se imparten». 48.
Los asuntos allí reglados fueron: (i) «definiciones», (ii) «etapas del proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades -POA-», (iii) «determinación de procedencia de la consulta previa», (iv) «preconsulta», (v) «consulta previa» y (vi) «seguimiento al cumplimiento de las medidas». 49. Valga resaltar que la citada decisión administrativa, en su aparte final, precisa lo siguiente: […] La presente Directiva sustituye la Etapa 1 "Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa", adiciona la Etapa 3 "Preconsulta", adiciona la Etapa 4 "Consulta previa" y adiciona la Etapa 5 "Seguimiento de acuerdos" de la Directiva Presidencial No. 10 de 7 de noviembre de 2013. […] (Negrillas de la Sala) 50.
Cabe destacar, a su vez, que la Directiva Presidencial No. 10 de 7 de noviembre de 2013 abordó las siguientes temáticas: […] Guía para la Realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas (…) Etapa 1: Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta Previa Objeto (…) Deberes (…) Paso 1: Estudio de la solicitud de certificación de presencia o no de comunidades étnicas: Recepción y análisis del contenido de la solicitud de certificación. (…) Paso 2: Consulta en la base de datos de la Dirección (…) Paso 3: Verificación en campo, sólo en caso que la DCP haya determinado la necesidad de realizarla, y en el plazo que ella misma lo determine.
(..) Paso 4. Verificación de posible incidencia en territorios que no tienen asentamientos permanentes (…) Paso 5. Determinación final de necesidad de realizar la consulta previa (…) Paso 6: Proyección y expedición de la certificación de presencia o no de comunidades étnicas. (…) Paso 7: Resolución de recurso de reposición según el procedimiento y el plazo previsto en la legislación vigente.
(…) Etapa 2: Coordinación y Preparación (…) Objeto (…) Deberes (…) Coordinación para realizar una única consulta integral para cada POA (…) Procedimiento para las Convocatorias (…) Etapa 3: Preconsulta Objeto (…) Deberes (…) Paso 1: Designación un equipo encargado de cada consulta (…) Paso 2: Convocatoria a las reunión(es) de preconsulta (…) Paso 3: Reuniones de preconsulta: Presentación del marco jurídico de la consulta previa a los representantes de las comunidades (…) Paso 4: Presentación del POA y gestión de información hacia los representantes de las comunidades (…) Paso 5: Determinación del objeto y construcción de la ruta metodológica de la consulta (…) Etapa 4: Consulta Previa Objeto (…) Deberes (…) Paso 1: Convocatoria a las reunión(es) de Consulta (…) Paso 2: Desarrollo de reuniones para la formulación de acuerdos (…) Paso 2: Desarrollo de reuniones de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo (…) Paso 2: Desarrollo de reuniones para la formulación de acuerdos (…) Paso 3: Protocolización (…) Etapa 5: Seguimiento de Acuerdos Objeto (…) Deberes (…) Paso 1: Requerimientos periódicos a los responsables en los plazos acordados con las comunidades (…) Paso 2: Cierre de consulta […]» 51.
Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala[17], la suspensión provisional tiene el propósito de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”[18]. Por ello, el estudio de la solicitud depende de la necesidad y conducencia del requerimiento. 52.
En este punto, el artículo 91 (numeral 5) del CPACA dispone que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, fenómeno frente al cual la doctrina ha señalado lo siguiente: […] Se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA. La amplitud o generalidad de la expresión “vigencia” utilizada por la norma para identificar una causal distinta a las anteriores, tiene el inconveniente de que estas técnicamente implican también pérdida de vigencia, atendiendo la noción que de vigente trae el Diccionario de la Lengua Española, según la cual se puede decir que la pérdida de fuerza ejecutoria significa dejar de estar en vigor u observancia. Sin embargo, para que pueda ser justificada y diferenciada de las demás habrá de entenderla como referida a situaciones distintas de las previstas en las demás causales atrás comentadas, que no encuadren en ellas, así como aquellas en las que el acto administrativo se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia obvia, desaparece su fuerza jurídica, como son la anulación, revocación, cancelación, derogación, retiro del acto, etc., figuras que se analizan en los capítulos siguientes.
Por ello, hubiera sido más apropiado denominarla por extinción del acto administrativo, situaciones que no se da en las anteriores causales […] [19]. 53. Lo anterior significa que la solicitud de suspensión provisional deprecada por la parte actora perdió su objeto respecto del primer acápite de la Directiva Presidencial No. 10 de 7 de noviembre de 2013, esto es, en lo concerniente a la «Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa».
Sin embargo, la regulación a que se refieren las etapas 2, 3 4 y 5 de la Directiva No. 10, continúa produciendo efectos jurídicos y, en esa medida, considera el Despacho que el estudio es procedente respecto de los demás apartados de la Directiva 10, así como frente a la integridad del texto de la Directiva 01. 54. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente a la totalidad de los actos administrativos demandados y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, respecto de los efectos que produjeron durante su vigencia. V.3.2.
De los nuevos argumentos del recurso sobre el desconocimiento del principio de reserva de ley estatutaria 55. Antes de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el particular, es necesario recordar que los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011 señalan límites para el ejercicio de la facultad del juez de dictar medidas cautelares.
Bajo aquel parámetro normativo los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción se rigen por la “rogatio” o rogación[20], a la luz del principio dispositivo[21]. 56. En esa medida corresponde a la parte actora cumplir con el deber de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.[22] 57.
La carga procesal de la parte demandante que solicita la suspensión de los efectos de un acto administrativo tiene aparejado el cumplimiento de las siguientes tres obligaciones. En primer lugar, debe identificar con precisión los actos administrativos - o los apartes normativos - cuya suspensión pretende. En segundo lugar, tendrá que citar las normas superiores que invoca como transgredidas.
Y, finalmente, deberá fijar el alcance de la carga argumentativa que acompañará ese juicio previo de legalidad, so pena de que la jurisdicción no pueda realizar el estudio pretendido. 58. Dicha exigencia se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia inicial, sino porque el análisis judicial asociado al decreto de una medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo comporta una eventual afectación tanto a la presunción de legalidad que ampara a los mismos, como al carácter ejecutorio de las decisiones administrativas. 59.
Precisamente, el artículo 229 del CPACA contempló el deber de sustentación al regular la procedencia de las medidas cautelares, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. 60.
En ese orden, es innegable que la carga argumentativa de la solicitud inicial delimita el campo de análisis judicial y dicha frontera se extiende al escenario de la impugnación del auto que niega o reconoce la cautela. Ante tal circunstancia, es claro que los argumentos y solicitudes iniciales restringen el pronunciamiento del fallador, pues sobre esa materia es que adquiere competencia para determinar si “protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 61.
Ciertamente, la posibilidad de controvertir una decisión que niega o concede la cautela permite controlar los errores en que puede incurrir una autoridad judicial al interpretar el derecho en el caso concreto. Sin embargo, tal solicitud debe guardar armonía con los razonamientos originales, para que la nueva evaluación verse sobre lo pedido, debatido y probado[23] como parte del derecho fundamental al debido proceso de los sujetos en contienda. 62.
Bajo este contexto normativo, el Despacho advierte que la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz, en su recurso de reposición, trae a colación argumentos facticos y jurídicos que, aunque concuerdan con los presentados en el libelo de la demanda, no fueron expuestos en la solicitud cautelar inicial. 63. En tal sentido, debe destacarse que el escrito cautelar de la parte actora de 24 de febrero de 2016 contenía una argumentación genérica sobre la presunta transgresión de los artículos 121, 189 (numeral 11) y 152 de la Constitución Política.
En esa oportunidad, los demandantes solicitaron la suspensión provisional aduciendo que los actos acusados «son de naturaleza reglamentaria habida cuenta que desarrollan el Convenio 169 de la OIT, protocolizado en el ordenamiento interno a través de la Ley 21 de 1991»[24]. 64. También agregaron que «la potestad reglamentaria […] tiene límites infranqueables que deben ser respetados al momento de expedir cada tipo de norma reglamentaria»[25], explicando, en tal sentido, que «existe el expreso mandato constitucional que prohíbe que el ejecutivo se ocupe de asuntos relacionados con la reglamentación y/o regulación de derechos fundamentales»[26]. 65.
Adujeron que «aceptar que un acto expedido por el Presidente regule cualquier aspecto relacionado con un derecho fundamental, consistiría en una legitimación de una manifestación contraria a los lineamientos constitucionales”[27]. 66. En ese orden, el único argumento de la solicitud cautelar se refiere a que ningún aspecto del derecho fundamental a la consulta previa puede ser objeto de reglamentación por parte del Presidente de la República. 67.
También se debe destacar que los demandantes en la solicitud cautelar en ningún momento cuestionaron apartes específicos de esos actos administrativos. Su argumento general reprochó la posibilidad de reglamentar cualquier aspecto del derecho fundamental a la consulta previa; premisa que no es válida, pues se insiste en que la restricción legal solo opera frente al núcleo central del derecho fundamental. 68.
Ahora bien, tal y como se explicó en el auto de 11 de septiembre de 2019, la Sala Unitaria prohijó el criterio sostenido por la Corte Constitucional en su sentencia C-818 de 2011, asociado a la interpretación restrictiva del literal a) del artículo 152 de la Constitución Política. 69. Según el citado precedente constitucional, el principio de reserva de ley estatutaria solo opera frente a la regulación de elementos estructurales de un derecho fundamental.
En esa medida, la primera lectura de los actos acusados efectuada por el Despacho condujo a considerar que el Presidente de la República puede reglamentar cuestiones accesorias del derecho a la consulta previa, como los son los «aspectos prácticos, administrativos, de gestión y logística» regulados en las Directivas 01 de 2010 y 10 de 2013. 70.
De allí que se consideró, prima facie, que las mencionadas directrices presidenciales desarrollan los parámetros legales previstos en el Convenio 169 de la OIT, en el artículo 330 de la Constitución Política, en las Leyes 21 de 1991 – aprobatorio del citado convenio –, 70 de 1993 y 99 de 1993 (artículo 76), y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin ahondar en el núcleo central de ese derecho fundamental, 71.
Sobre este aspecto, el auto recurrido explica lo siguiente: […] la misma Corte Constitucional ha defendido la tesis consistente en que la reserva de ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva, en el sentido de que no cualquier reglamentación que se ocupe de las materias mencionadas requiere ser expedida por medio de este tipo de leyes.
Además, ha indicado que “[…] el tipo de desarrollo y el grado de detalle de la regulación que la Constitución exige al legislador estatutario dependen de la clase de materia […]» – Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011. (…) De esta manera consideró, entonces, que debían tramitarse mediante ley estatutaria: «[…] (i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos […]» – Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011 –.
IV.3.2.2.- Las directivas acusadas se encuentran dentro de la categoría de actos administrativos reglamentarios, a través de los cuales se expidieron órdenes para la adecuada ejecución del Convenio 169 de la OIT, así como del artículo 330 de la Constitución Política y de las Leyes 21 de 1991 – aprobatorio del citado convenio –, 70 de 1993[28] y 99 de 1993[29] (artículo 76)[30], relacionados con el derecho fundamental a la consulta previa.
(…) Visto lo anterior, valga recordar que la Sección Primera de esta corporación judicial, en sentencia de 20 de mayo de 1999[31], sostuvo que la definición de los criterios participativos necesarios para el ejercicio del derecho a la consulta previa le compete al Gobierno Nacional, no solo por sus funciones reglamentarias, sino porque también es el órgano encargado de propiciar la participación de dichas comunidades, concluyendo que: “[…] Se está, entonces, ante una disposición constitucional que puede ser de ejecución directa por parte del Gobierno, y como quiera que un primer paso necesario para la ejecución de normas abstractas como la comentada, es su reglamentación, el decreto reglamentario, y cualquier otro que expida el Gobierno para el mismo objeto, viene a ser una forma necesaria de propiciar la participación de que se habla en dicho parágrafo y, por lo tanto, la efectividad de la consulta previa a las comunidades en mención para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
En consecuencia, la expedición del decreto acusado antes que opuesta, aparece concordante con la transcrita disposición. […]". En adición a lo anterior, nótese que esta corporación judicial ha precisado que “[…] la potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella […]”[32](Subraya el Despacho) Dicho criterio jurisprudencial, atiende a la postura sostenida por la Corte Constitucional, mediante sentencias C-432 de 2004 y C-1265 de 2005, según las cuales “[…] la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338) […]”[33], puesto que “[…] las materias objeto de reserva de ley no pueden ser ‘deslegalizadas’[…]”[34].
IV.3.2.3.- En este orden de ideas, de la lectura del texto de las directivas objeto del asunto sub examine, el Despacho no advierte, inicialmente, que el Ejecutivo careciera de competencia para expedirlas ni que resulten contrarias a las normas invocadas como violadas por los actores en la medida en que los preceptos en ella contenidos se refieren a aspectos prácticos, administrativos, de gestión y logística relacionados con el derecho a la consulta previa, esto es, no reglamentan el ejercicio del derecho, por lo que no sería necesario acudir al trámite de ley estatutaria – Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2011.
Resalta el despacho, en este análisis inicial de la controversia, que las mismas constituyen “órdenes” del Presidente de la República, dirigidas a las autoridades del nivel nacional: i) para establecer los roles que dichas autoridades deben cumplir cuando se deba acudir a este mecanismo; ii) para recoger lo regulado en instrumentos internacionales – Convenio 169 –, en leyes y en distintos pronunciamientos que frente a este derecho fundamental fueron proferidos por la Corte Constitucional para la fecha en fueron expedidas las directivas; y, iii) para precaver cuestiones de orden administrativo, de gestión y logísticas que deben surtirse al interior de las entidades públicas para la realización de las consultas.
IV.3.2.3.1.- Este despacho quiere destacar, en primer lugar, que las directivas presidenciales acusadas están dirigidas a las autoridades administrativas, a las cuales se les asignan ciertos roles para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa de los que denominan “[…] grupos étnicos nacionales […]”. (…) IV.3.2.2.2.- En segundo lugar, las directivas – en particular la Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010 –, contienen instrucciones para esas entidades, con las que se pretende darle cumplimiento al Convenio 169 de la OIT, a las leyes 21 de 1991, 70 y 99 de 1993, así como a las decisiones de la Corte Constitucional, para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa.
La Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010, en su ordinal 2°, destaca que la consulta procede antes de la ejecución o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los grupos étnicos nacionales o sus derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derecho Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o los instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación, lo cual se encuentra acorde con lo señalado en la jurisprudencia constitucional que ha indicado: Luego realiza una enunciación de las acciones que deberían consultarse con los mencionados grupos, la cual resulta ser la recopilación de disposiciones del Convenio 69 de la OIT; de las leyes 21 de 1991, 70 y 99 de 1993; así como de decisiones judiciales proferidas por la Corte Constitucional.
Para ejemplificar la anterior afirmación se tiene que: i) El literal a) sería la enunciación de lo previsto en artículo 6° ordinal 1° literal a) del Convenio 169 de la OIT que establece la obligación de los gobiernos de “[…] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente […]”. ii) El literal b) está en consonancia con el contenido del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política que indica que: “[…]
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades […]” y del artículo 76 de la Ley 99 de 1993 que señaló que: “[…]
ARTICULO 76. De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades […]”. iii) El literal c) corresponde a la obligación de consulta contenida en el artículo 17 del Convenio 169 – numeral 2° – “[…] a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras […]”. iv) El literal d) bien podría entenderse en consonancia con el artículo 38 de la Ley 70 de 1993[35] que, según la Corte Constitucional – Sentencia C-169 de 2001 –, prevé la realización de consulta a las comunidades negras en lo atinente a definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación, técnica, tecnológica y profesional para los miembros de las comunidades. v) El literal e) se encuentra previsto en el artículo 28 – numeral 1° – del Convenio 169 que resalta que “[…] Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan.
Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo […]”. vi) El literal h) recogería los planteamientos de la Corte Constitucional esbozados en la Sentencia SU-383 de 2003, en la que indicó que “[…] Las entidades accionadas, en los asuntos que a cada una compete, deberán consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que adelantan en sus territorios “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” –Convenio 169 Ley 21 de 1991- […]”.
Ahora bien, en lo que se refiere a los mecanismos para el desarrollo del proceso de consulta previa – ordinal 4° de la directiva 1 de 2010 – se establecen unas fases que deben surtirse en el mismo, las cuales “[…] se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado […]” (negrilla y resaltado fuera de texto).
Lo expuesto en la directiva recoge lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-461 de 2008 – como expresamente lo indica en la página 5 –, decisión judicial en la cual se destacó la necesidad de que las bases del procedimiento a seguir en cada caso particular sean definidas a través de un proceso preconsultivo y mencionó que las disposiciones procedimentales de orden legal o reglamentario constituyen pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado.
Al respecto (…) IV.3.2.2.3.- Se observa, en tercer lugar, que las directivas precaven cuestiones de orden administrativo, de gestión y logísticas que deben surtirse en el interior de las entidades públicas para la realización de las consultas. Es así que la directiva presidencia 1 de 2010 destaca que deben expedirse los actos administrativos pertinentes para conminar al cumplimiento de los acuerdos a los que se llegó en el proceso de consulta – ordinal 4°, literal c) – y que se debe contar con los recursos y apropiaciones presupuestales para financiar los proyectos o acciones que requieren del proceso de consulta así como para apoyar las funciones del Grupo de Consulta Previa del Ministerio – ordinal 4°, literal e) y f) -.
Por su parte, la directiva presidencial 10 de 2013 establece la guía para la realización de consulta previa con comunidades éticas como un protocolo con el cual “[…] busca regular la coordinación interna de las entidades públicas involucradas, a efectos de garantizar la integración de las competencias correspondientes y la distribución eficaz de los recursos, así como la eficiente circulación de la información relevante, la transparencia en los procesos, y permitir el seguimiento al cumplimiento de los deberes de las entidades responsables […]”, esto es, se refiere a cuestiones de orden administrativo, de gestión y logísticas al interior de las entidades públicas para la realización de las consultas.
IV.3.2.2.4.- El análisis anterior permite afirmar que las directivas no constituyen una regulación integral, completa y sistemática del derecho fundamental a la consulta previa; ni desarrollan el régimen de ese derecho fundamental; ni reglamentan mecanismos de protección de ese derecho; ni afectan o desarrollan elementos estructurales de aquel.
Como se pudo evidenciar, cierto es que determinan roles de las entidades públicas en los procesos de consulta; recogen aspectos del derecho fundamental contenidos en normas de orden legal y en decisiones judiciales de la Corte Constitucional y los erigen como derroteros de acción del Gobierno Nacional; y se refieren a aspectos de orden administrativo, de gestión y de logística que se deben tener en cuenta en los procesos de consulta […] 72.
Como puede observarse, la Sala Unitaria, en el auto de 11 de septiembre de 2019, hizo un análisis sumario del contenido de ambas directivas para concluir que los aspectos reglamentados no eran objeto de reserva de ley estatutaria. Tal examen partió del hecho consistente en que los demandantes no hicieron ningún reproche sobre apartes específicos de las directivas, sino que cuestionaron las competencias presidenciales en su conjunto. 73.
No obstante lo expuesto, la hoy recurrente, en su escrito de reposición, trae a colación argumentos jurídicos y facticos nuevos, que fueron propuestos en la demanda, pero no en la solicitud cautelar; argumentos nuevos que cuestionan, en apartes específicos, el alcance de las Directivas números 01 y 10. 74. Para ratificar la anterior afirmación, se trae a colación el contenido del escrito de demanda presentado el 24 de febrero de 2016 en donde se consignan las siguientes consideraciones: - La Directiva Presidencial 01 de 2010: Aunque haya sido presentada como un instructivo, su naturaleza propia es la de un de acto administrativo reglamentario.
Este acto, contiene órdenes de ejecución emanadas del Presidente de la República, que define de forma clara las situaciones en las cuales se deberá agotar el procedimiento consultivo a las comunidades étnicas y en cuáles no. También, señala las reglas a través de las cuales el Ministerio del Interior debe agotar la consulta previa, y esto lo hace a través de tases que han sido diseñadas especialmente para garantizar este procedimiento.
Igualmente, deposita en cabeza del Ministerio del Interior diferentes aspectos valorativos como la determinación de características técnicas que deben tener los documentos de proyectos para establecer el diálogo intercultural que permita la cabal comprensión del proyecto, obra o actividad, o medida que se esté consultando. - La Directiva Presidencial 10 de 2013: Regula los aspectos relacionados con el procedimiento que se debe surtir para garantizar el derecho fundamental.
De ahí que su estructura se divida en: i) Certificación presencia comunidades, ii) Coordinación y preparación, iii) Preconsulta, iv) Consulta previa, v) Seguimiento de acuerdos5-. En este texto, tras su lectura es fácil encontrar desarrolladas las etapas que se deben surtir en cada fase, y las consecuencias de que se llegue o no a un acuerdo, ligándolo con la forma en la que debe actuar la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del interior.
Por esto, es subsumible que el texto de las directivas pretendía regular aspectos detallados del derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, para reglar estos asuntos se debe pretender a través de ley estatutaria y no a través de un acto puramente administrativo. 75. Por su parte, el escrito que contiene la solicitud de decreto de la medida cautelar se fundamenta en un argumento genérico sobre los límites de la competencia reglamentaria del Presidente, según el cual: «existe el expreso mandato constitucional que prohíbe que el ejecutivo se ocupe de asuntos relacionados con la reglamentación y/o regulación de derechos fundamentales»[36]. 76.
A lo anterior, los demandantes agregaron que «aceptar que un acto expedido por el Presidente regule cualquier aspecto relacionado con un derecho fundamental, consistiría en una legitimación de una manifestación contraria a los lineamientos constitucionales»[37], de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121, 189 (numeral 11) y 152 de la Constitución Política. 77.
También afirmaron que el Presidente de la Republica no puede expedir «normas que en principio parecieren garantistas, pero que en el fondo desconocen el ordenamiento constitucional sin fundamento alguno» dado que «la administración ignoró el procedimiento constitucional para expedir normas que desbordan las facultades otorgadas al Presidente»[38]. 78.
Finalmente, concluyeron lo siguiente: […]al suspenderse dicho actos, no se generaría un estado de desprotección constitucional a las comunidades étnicas del territorio nacional, pues antes de que se expidieran estos textos administrativos, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Interior, en su Subdirección de Consulta Previa, atendían los procesos consultivos en virtud de los principios y pronunciamientos constitucionales prexistentes.
Luego suspender estos actos, no genera perse un detrimento en el derecho fundamental a la consulta previa, sino que concluye en una garantía constitucional frente a procedimientos ilegales, y que se desarrollan por fuera del marco de las funciones constitucionalmente establecidas […]. 79. Teniendo en cuenta las anteriores transcripciones, el Despacho reconoce que las razones esbozadas en el recurso de reposición desarrollan uno de los reparos de la demanda, a partir de distintos precedentes jurisprudenciales y normativos.
Sin embargo, tal aspecto de la controversia fue omitido al momento de requerir la cautela. 80. Como puede observase, el argumento principal de la solicitud cautelar se soporta en una premisa equivocada, según la cual el presidente no puede reglamentar ningún aspecto de un derecho fundamental. Este razonamiento desconoce que el principio de reserva de ley estatutaria solo opera frente a la regulación de elementos estructurales de un derecho fundamental (sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional).
Es decir que el presidente si puede reglamentar los aspectos accidentales y procedimentales de tales derechos, como lo es en caso concreto, los temas operativos internos de la consulta previa. 81. Nótese que el escrito de la solicitud cautelar no incluye ningún argumento dirigido a cuestionar apartes de los actos acusados que versen sobre aspectos medulares.
En otras palabras, los demandantes no presentaron ninguna crítica sobre los artículos específicos de la directiva, como si lo hace la ciudadana Nathalia Hurtado Díaz. 82. En esa medida, efectuar el estudio que pretende la recurrente desconocería las cargas probatorias y el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda, pues, en esta instancia inicial, ya se surtió el traslado de las razones que fundamentaron el estudio cautelar. 83.
Valga señalar que el principio de congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todas las actuaciones judiciales susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición, pues de otra manera se desconocería el derecho de defensa de la parte demandada[39]. 84.
Este razonamiento previo resulta determinante en el análisis del caso concreto, en tanto los argumentos de la solicitud cautelar inicial, difieren de las razones fácticas y jurídicas aducidas en el recurso de reposición, con lo cual se desborda el marco dentro del cual debe pronunciarse este juez. 85. En efecto, el control de legalidad que pretende la recurrente se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos en la demanda. 86.
De manera que, aun cuando la parte actora sostiene que la providencia de 11 de septiembre de 2019 carece de motivación, lo cierto es que el análisis judicial inicial responde exactamente a la amplitud de la carga argumentativa planteada por los demandantes en la solicitud provisional de 24 de febrero de 2016. 87. Si el extremo procesal activo pretendía cuestionar acápites específicos de las directivas presidenciales al momento de fundamentar su solicitud de cautela, debió aducir esas razones concretas en el escrito petitorio de la medida. 88.
Es por lo anterior que el Despacho estima importante resaltar que la accionante Nathalia Hurtado Díaz no estaba facultada para proponer argumentos fácticos y jurídicos distintos a los planteados originalmente, pues un pronunciamiento sobre el particular desconocería las cargas procesales y el derecho a la contradicción y defensa de las entidades demandadas. 89.
Además, como puede observarse de las anteriores citas in extenso, las razones propuestas en el auto de 11 de septiembre de 2019 son suficientes para deducir que las Directivas Presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 (i) regulan el comportamiento de las autoridades administrativas, (ii) reglamentan el contenido de las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 99 de 1993, (iii) recopilan criterios jurisprudenciales y (iv) versan sobre aspectos accesorios al núcleo fundamental del derecho a la consulta previa, tal y como lo son los asuntos administrativos y de logística. 90.
Por todo lo anterior, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la decisión impugnada debe reponerse, dado que el análisis que pretende se efectúe, será llevado a cabo al momento en que se profiera la sentencia definitiva. 91. Sobre este punto, la Sección Primera del Consejo de Estado pacíficamente ha diferenciado el deber argumentativo encomendado por el artículo 222 del CPACA en la etapa cautelar, respecto de las cargas del accionante referidas a la fundamentación de la demanda, en los siguientes términos: “[…] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”[40], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. […]"[41]. 92.
En virtud de lo anterior, y como la solicitud cautelar se presentó en escrito separado, las nuevas razones que propone el recurrente, por estar contenidas en el libelo de demanda, se itera, serán analizadas al momento de decidir definitivamente esta controversia. V.3.3. De los argumentos del recurso sobre el presunto incumplimiento del deber de consultar previamente a las comunidades étnicas 93.
En el recurso de reposición, la parte actora sostuvo que el auto de 11 de septiembre de 2019 inaplica «los lineamientos de la Corte Constitucional sobre la obligatoriedad del ejercicio de la Consulta Previa». En su sentir, «es evidente que las pretensiones de la Directivas Presidenciales en cuestión, como iniciativas legislativas afectan de manera directa a las comunidades al versar sobre el procedimiento y las situaciones en las cuales si debe o no debe agotarse la Consulta Previa como procedimiento consultivo, ya que como se mencionaba, limita el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa y se constata la existencia de restricciones y condicionamientos en la esencia del ejercicio del derecho mencionado». 94.
La recurrente, además, reiteró que los lineamientos previstos para adelantar la consulta son de obligatorio acatamiento, especialmente, en los eventos en que no hay acuerdo respecto de los asuntos consultados, lo que pone de presente que las directivas cumplen con el criterio de afectación directa a los grupos étnicos. 95. Finalmente, concluyó su intervención argumentando que: […] Se puede deducir de manera clara, la existencia de una afectación directa a las comunidades a quienes se les debe garantizar el derecho a la consulta previa […] al no existir el agotamiento del derecho a la consulta previa para la propuesta e implementación de las iniciativas legislativas que cobijan a las comunidades étnicas[42], por ser los principales titulares del derecho a la consulta previa y todo lo concerniente al desarrollo de este derecho, por ende aquellas iniciativas legislativas que pretenden modificar y regular la esencia del derecho a la consulta previa, poniendo en duda el cumplimiento de su fundamentalidad por las limitaciones y condicionamientos que suponen dichas iniciativas legislativas. […] 96.
Es preciso resaltar que el Despacho, en el auto recurrido, estudió el concepto de afectación directa como criterio para determinar qué tipo de decisiones administrativas deben ser consultadas a los grupos étnicos y, con fundamento en lo anterior, concluyó lo siguiente: […] [E]n esta etapa inicial del proceso, no se advierte una afectación directa de las comunidades étnicas toda vez que las directivas acusadas - en lo que se refiere a los mecanismos para el desarrollo de la consulta - parten del supuesto consistente en que las mismas son un protocolo sugerido y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado.
Es así que la Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010 resalta que «[ ] Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado [ ]» y, a su tumo, la Directiva Presidencial 10 de 7 de noviembre de 2013, contempla que el objeto de la etapa de preconsulta es «[ ] realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas […].
(Resalta el Despacho) 97. Específicamente, la providencia destacó que los actos enjuiciados «parten del reconocimiento de que son precisamente tales comunidades, junto con el ejecutor del proyecto, obra o actividad y las autoridades públicas, los que deben definir la ruta metodológica del proceso de consulta». Es decir que «las directivas están dirigidas a los organismos y entidades que en ellas se indican a las cuales les asignan roles en los procesos de consulta y recogen aspectos del derecho fundamental que están previstos en normas de orden legal y en decisiones judiciales de la Corte Constitucional, refiriéndose, además, a aspectos de orden administrativo, de gestión y de logística que se deben tener en cuenta en aquellos procesos». 98.
Ahora bien, para resolver es necesario poner de presente que el derecho fundamental a la consulta previa que la recurrente considera conculcado, tiene como fundamento lo dispuesto en los artículos 1º, 7º, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007, y en otras normas e instrumentos de orden interno y supranacional. 99.
Precisamente, el artículo 7° superior enuncia que «El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana». Y el inciso 2º del artículo 13 ibidem agrega que es su deber promover condiciones de igualdad para favorecer a los grupos más desprotegidos. 100. Así las cosas, esta prerrogativa prohíbe a la sociedad mayoritaria adoptar decisiones que tengan incidencia en la existencia de las comunidades indígenas[43] y de los pueblos tribales[44], sin contar con su participación. 101.
Ahora bien, con el propósito de delimitar los asuntos que son susceptibles de consulta, la Corte Constitucional desarrolló el concepto de «afectación directa», como un término que permite diferenciar los limites de este derecho subjetivo. 102. En las sentencias C-418 de 2002[45], C-891 de 2002[46], C-208 de 2007[47], C-030 de 2008[48], C-461 de 2008[49], C-175 de 2009[50], C-615 de 2009[51], C-702 de 2010[52], C-196 de 2012, C-389 de 2016 y C-007 de 2018, el máximo Tribunal constitucional explicó que tal afectación refiere al evento en que el grupo étnico sea objeto de una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. 103.
Adicionalmente, es necesario destacar que la Sección Primera de esta corporación judicial, mediante sentencia de 20 de mayo de 1999[53], efectuó el control de legalidad del Decreto 1320 de 1998, «por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio», afirmando que no es necesario consultar el acto reglamentario que señala el procedimiento tendiente a materializar el derecho fundamental a la consulta previa, en la medida en que el ejecutivo no desconoce ninguna norma específica, ni tampoco afecta directamente a alguna comunidad en una situación concreta. 104.
Concretamente la decisión de la Sección precisó lo siguiente: “[…] La lectura de la norma que se dice violada permite inferir que con el decreto acusado se implementan los mecanismos o procedimientos apropiados para realizar la consulta, sin que pueda decirse válidamente que para el establecimiento de dicho procedimiento la ley exija también la consulta.
Al punto, cabe poner de presente que el precepto legal invocado como violado no especifica las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposición alguna que precise tales circunstancias, por lo cual lo pertinente es que el Gobierno provea a la reglamentación requerida de tales procedimientos y a ello atiende el decreto acusado.
Además, en el expediente militan documentos demostrativos de la voluntad del gobierno tendiente a crear las condiciones marco para este tipo de consulta, pudiendo apreciar la Sala que se trata de un propósito complejo y que no es fácil de concretar en la práctica, habida cuenta de la multiplicidad de comunidades indígenas y de la ausencia, precisamente, de mecanismos con carácter general, previamente institucionalizados para tal efecto.
Para el caso concreto de la expedición del decreto acusado, y dada la ausencia de una reglamentación previa de los procedimientos, una forma válida de atender cabalmente al requerimiento legal de la consulta, es la prevista en el artículo 21 del acto acusado, bajo el título ”MECANISMOS DE SEGUIMIENTO”, en el sentido de que el Gobierno propiciará reuniones con las mentadas comunidades dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, sin perjuicio de su plena aplicación, a fin de conocer sus observaciones e introducirle los correctivos que sean necesarios. […]”.
(Subraya el Despacho) 105. Con fundamento en lo anterior, y previo análisis de los actos acusados, el Despacho observó dos razonamientos que, en principio, sugerían que las Directivas números 01 de 2010 y 10 de 2013 no comportan una intromisión en las dinámicas sociales, económicas y culturales de los grupos étnicos del país. 106. En primer orden, al margen de la naturaleza jurídica y del carácter vinculante de las directivas presidenciales, es menester destacar que los actos demandados tienen como destinatarios a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y que su inobservancia no deja sin efectos la validez de la consulta previa. 107.
Tales reglas, como lo indica su texto, pretenden dar instrucciones a las entidades públicas sobre el procedimiento interno que deben llevar a cabo al momento de dialogar con las comunidades indígenas y con los grupos afrodescendientes, raizales o rom, en aquellos asuntos que les impactan directamente. 108. La Directiva No. 01 de 2010 establece claramente que sus destinatarios (vicepresidente de la República, ministros del despacho, directores de los departamentos administrativos, superintendentes, directores, gerentes y organismos del sector central y descentralizado del orden nacional) «deben atender las siguientes instrucciones».
Mientras que, según la Directiva No. 10 de 2013, los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo, «deberán seguir, en lo que les concierne, las etapas previstas en la "Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas». 109. Resulta innegable que los actos acusados contienen tanto disposiciones reglamentarias como circulares del servicio.
En ambos componentes, las herramientas al servicio de la administración orientan el ejercicio de la función pública en aras de cumplir con los fines del Estado en la materialización del derecho a la consulta previa. 110. Ciertamente la consulta previa implica, per se, la participación de dos extremos: las comunidades y las autoridades públicas; procedimiento que debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las partes, lo cual necesariamente, deriva en que las órdenes que siga el Estado para su desarrollo no pueden reglar el comportamiento de las minorías étnicas. 111.
En segundo lugar, el Despacho consideró que, en esta etapa preliminar de la controversia, se observa que el texto de las directivas acusadas respeta el margen de libertad que tienen los grupos étnicos en el desarrollo de la consulta. 112. Sobre el particular, el auto de 11 de septiembre de 2019 explica lo siguiente: […] Este despacho, en esta etapa inicial del proceso, no advierte una afectación directa de las comunidades étnicas toda vez que las directivas acusadas – en lo que se refiere a los mecanismos para el desarrollo de la consulta – parten del supuesto consistente en que las mismas son un protocolo sugerido y, en todo caso, su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado.
Es así que la Directiva Presidencial 1 de 26 de marzo de 2010 resalta que “[…] Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa, y su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos por la comunidad en consulta y el interesado […]” y, a su turno, la Directiva Presidencial 10 de 7 de noviembre de 2013, contempla que el objeto de la etapa de preconsulta es “[…] realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que será realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas […]”.
Ciertamente, es menester anotar que la Corte Constitucional ha reconocido que cada proceso consultivo debe ser diferente[54], en la medida en que debe ajustarse a las necesidades de la comunidad a la cual va dirigida, delineando exclusivamente el marco general, los principios y las subreglas específicos que deberían guiarlo[55]. Conforme a lo anterior, el despacho no encuentra que exista una afectación directa de las comunidades étnicas puesto que, en primer lugar, parten del reconocimiento de que son precisamente tales comunidades, junto con el ejecutor del proyecto, obra o actividad y las autoridades públicas, los que deben definir la ruta metodológica del proceso de consulta.
En segundo lugar y en consonancia con lo ya expuesto líneas atrás, las directivas están dirigidas a los organismos y entidades que en ellas se indican a las cuales les asignan roles en los procesos de consulta y recogen aspectos del derecho fundamental que están previstos en normas de orden legal y en decisiones judiciales de la Corte Constitucional, refiriéndose, además, a aspectos de orden administrativo, de gestión y de logística que se deben tener en cuenta en aquellos procesos.
Con base en las anteriores premisas, el Despacho respalda la postura sostenida por el apoderado de la entidad demandada según la cual “[…] los actos por sus alcances, limitados a definir un procedimiento interno del Gobierno que en nada afecta el núcleo esencial del derecho constitucional, ni el de los grupos étnicos y raizales objeto de esa protección […]”[56]. 113.
Como puede observarse, las directivas demandadas contienen un conjunto de reglas de carácter interno, emanadas del superior -expedidas en ejercicio de sus atribuciones legales y destinadas a los funcionarios de la administración- y orientadas a que los funcionarios de la administración ajusten su actuar durante el dialogo con los grupos étnicos.
Sin embargo, en cada caso concreto el procedimiento de consulta previa es moldeable conforme al contexto específico de los grupos minoritarios. 114. En una primera revisión, es posible afirmar que el lineamiento no va en contravía de los elementos medulares del derecho a la consulta previa fijados en la ley, cuyo marco de ejecución ha sido definido por la Corte Constitucional. 115.
No obstante lo anterior, esta autoridad judicial reconoce que las directivas presidenciales impugnadas guardan relación con un comportamiento institucional que será adoptado respecto de todas las comunidades étnicas durante el ejercicio de su derecho fundamental a ser consultadas; premisa que genera una duda razonable respecto de la vinculatoriedad en el caso concreto del deber de acatar el requisito de la consulta previa, circunstancia que únicamente puede ser resuelta en la sentencia que ponga fin al proceso. 116.
Es bajo este presupuesto que, tal y como lo ha sostenido este Despacho, en las providencias de 4 de marzo[57] y de 9 de julio de 2020[58], y la Sección Quinta de esta Corporación en los autos de 18 de septiembre de 2012[59], 17 de marzo de 2016[60] y 27 de junio de 2018[61], no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar, dado que la duda derivada del análisis del material probatorio o del contexto normativo, impide al juzgador suspender los efectos de una acto respecto del cual no tiene certeza sobre su ilegalidad. 117.
Finalmente, en lo que atañe a los argumentos asociados a la configuración de un perjuicio irremediable, y respecto del posible cumplimiento del principio de proporcionalidad de la medida, el Despacho se releva del estudio en tanto la solicitud de 24 de febrero de 2016 no cumplió con el primer requisito de procedencia exigido por el artículo 231 del CPACA, en los términos anteriormente consignados en esta decisión. 118.
Por lo anteriormente expuesto, es menester confirmar la decisión contenida en el auto 11 de septiembre de 2019, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: NO REPONER el auto 11 de septiembre de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de las Directivas Presidenciales: 01 de 2010, “Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales” y 10 de 2013, “Guía para la realización de consulta previa”, expedidas por el Presidente de la República.
SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (7-17-2-22) ----------------------- [1] Folios 24 a 33 del cuaderno de medidas cautelares [2] Jaime Enrique Arias Arias, José de los Santos Saunas Limaco, José María Royo Izquierdo y Víctor José Loperena Mindiola [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón. Sentencia de 12 de marzo de 2015, Radicación 11001032600020090004100, Expediente 36760. [4] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, 20 de mayo de 1999, Radicación número: 5091, Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA – UNIPA. [5] Folio 61 a 82 del cuaderno de medidas cautelares. [6] Folio 72 del cuaderno de medida cautelar [7] Folio 76 del cuaderno de medida cautelar. [8] Folio 83 del Cuaderno de medida cautelar. [9] Artículo 233.
Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. [10] Artículo 236. Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. [11] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE.4 de abril de 2016. Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00017-00. [12] “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. […] El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.
El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. […]” [13] Folios 61 a 82 del cuaderno de medida cautelar. [14] Folio 61 expediente de medida cautelar. [15] Folio 60 expediente de medida cautelar. [16] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, 20 de mayo de 1999, Radicación número: 5091, Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA – UNIPA. [17] Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, 12 de diciembre de 2016.
Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: María Margarita Fernández Cáceres y Otros.
Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La República. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina.
Demandado: Contraloría General De La República. Referencia: Medio de control de Nulidad. [19] Berrocal Guerrero, Luís Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Bogotá D.C., Séptima Edición, 2016. Pág. 507-508. [20] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [21] «En el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.
En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000-2000- 06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [23] Corte Constitucional. Sentencias T-450 del 04 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-773 del 1.º de agosto de 2008.
M.P.: Mauricio González Cuervo y T-714 del 17 de octubre de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. [24] Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. [25] Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. [26] Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. [27] Folio 7 del cuaderno de medidas cautelares. [28] “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” (Ley de comunidades negras). [29] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones” [30] “La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”. [31] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, 20 de mayo de 1999, Radicación número: 5091, Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA – UNIPA. [32] Sentencia de 23 de noviembre de 2005, expediente 14501;
M.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterada en auto proferido el 12 de diciembre de 2007, expediente 34.144. En el mismo sentido fue reiterada en auto de mayo 27 de 2009, radicación110010326000200900035-00, expediente 36601. Magistrado ponente: Mauricio Fajardo Gómez, actor: Martín Bermúdez Muñoz, demandado: Presidencia de la República y otros. [33] Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004.
Rodrigo Escobar Gil. [34] Corte Constitucional. Sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [35] “[…]
ARTICULO 38. Los miembros de las comunidades negras deben disponer de medios de formación técnica, tecnológica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos […] El Estado debe tomar medidas para permitir el acceso y promover la participación de las comunidades negras en programas de formación técnica, tecnológica y profesional de aplicación general […] Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras.
Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con las comunidades negras las cuales serán consultadas sobre la organización y funcionamiento de tales programas. Estas comunidades asumirán progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación […]”. [36] Folio 6 del cuaderno de medidas cautelares. [37] Folio 7 del cuaderno de medidas cautelares. [38] Folio 8 del cuaderno de medidas cautelares. [39] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de agosto de 2002. Radicación: 76001-23-24-000- 1997-4345-01(12668). M.P.: Juan Ángel Palacio Hicapié. Actor: Municipio de Yumbo. [40] Folio 94 cuaderno principal. [41] Proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala [42] Corte Constitucional, sentencia Y 713/17 [43] Entendidas como aquellas que desciendan «de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas». [44] Son aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”; por tanto conviene precisar que las comunidades negras encuadran dentro del concepto de “pueblos tribales”, por cuanto se enmarcan en los elementos objetivos y subjetivos previstos en el Convenio para su aplicación. [45] La Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, “[…] bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991 […]” [46] La Corte señaló que el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas y se concreta en el derecho de consulta que se desprende del artículo 330 de la Constitución y que corresponde a las previsiones del Convenio 169 de la OIT, en particular, a lo que sobre la materia se dispone en su artículo 6º. [47] El máximo tribunal constitucional precisó que la consulta previa, al consagrar expresamente en su artículo 27 que “[…]Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales […]”.
Expresó la Corte que “[…] [e]n esa medida, no cabe duda que la consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia […]” [48] En dicha oportunidad se declaróinexequible la Ley Forestal, puesto que “[…] el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley […]”. [49] La Corte declaró la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, “[…] en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional […]” [50] Al respecto la Corte precisó que: “[…] la obligación que, prosiguió, se refuerza por la existencia de materias específicas que cumplen con el requisito previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, según el cual deben someterse al procedimiento de consulta previa aquellas medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y afrodescendientes, en cuanto que versan, entre otros aspectos, sobre la determinación del régimen jurídico predicable de los resguardos indígenas y los territorios de propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes.
Para la Corte, por consiguiente, no existía duda alguna acerca de la exigibilidad de la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales para el caso del EDR […]”. [51] La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por el incumplimiento del requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados internacionales [52] la sentencia C-702 de 2010,[38] la Corte declaró inexequible el inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009 extendiendo el deber de consulta a los actos reformatorios de la Constitución. [53] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, 20 de mayo de 1999, Radicación número: 5091, Actor: APOLINAR PASCAL CABEZAS Y ASOCIACION DE AUTORIDADES TRADICIONALES AWA - ORGANIZACIÓN UNIDAD INDIGENA DEL PUEBLO AWA – UNIPA. [54] En la sentencia C-461 de 2008 se señaló que: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo” [55] Ver sentencias T-737 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008, T-1253 de 2008, T-154 de 2009, C-175 de 2009, T-691 de 2009, T-129 de 2011, C-641 de 2012, T-376 de 2012 y C-194 de 2013, entre muchas otras. [56] Folio 19 del cuaderno de medidas cautelares. [57] Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y LABORATORIOS BIOPAS S.A. [58] Expediente: 11001032400020180028900, Actor: JUAN CARLOS SALAZAR TORRES Y GUIDO ALEJANDRO MACHADO PELÁEZ [59] CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00 [60] CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01577-01 [61]CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00