25000-23-37-000-2014-00023-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-00023-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-03-11

Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello

Actor: Ecopetrol S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, por haber conocido del proceso en primera instancia.?Corroborada esa afirmación, se declara fundado el referido impedimento. En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual, la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública[S]e advierte que encontrándose la presente providencia registrada para proferirse fallo, fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso. La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria. Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso , la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario. Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas. Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no practicada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad. Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos. En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante.CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación. Reiteración de jurisprudencia / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código CivilEn relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación (…) [D]ebe observarse que esta Sala (Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 22937, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) precisó que: “Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública. Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias. Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.” (Resaltado fuera de texto) En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato. De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos. Por lo anterior, se advierte que en el presente caso no operó la prescripción, toda vez que los 31 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre el mes de julio y noviembre de 2007, respecto de estos se aportaron algunas pruebas de pago de los años 2007, 2008 y 2009, y la Administración notificó entre los meses de agosto y diciembre de 2012 los actos de determinación del tributo. De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria, diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, prospera el cargo para la parte demandada.SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor y trasladarlo inmediatamente al fiscoEn relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez). En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo. A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos -como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos mismos se encuentran gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal. A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados. Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra. Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la Sentencia de Unificación, se resuelve el caso concreto. 5.1. La DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2007, de 31 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. (…) [S]e encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos. Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble. Tampoco -la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo. En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública. (…) 6. En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo. Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la Sentencia de Unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública suscritos durante el año 2007, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública. De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública.CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / CONCEPTOS DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 / PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE EQUIDAD - No violaciónEn cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, y 063832 de 2008. La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido. De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta a la demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada Sentencia de Unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos». Como se observa, la interpretación realizada en este concepto fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada. Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dicho concepto. En consecuencia, no prospera el cargo para la demandante. 8. En lo concerniente a la violación del principio de equidad, la demandante discute que la Administración haya iniciado procesos de fiscalización en su contra y no contra otras entidades de derecho público. La Sala advierte que la supuesta omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante. Y, en todo caso, esa circunstancia no excusa al contribuyente del cumplimiento de la obligación tributaria que le impone la ley. Por esas razones, no prospera el cargo de la demandante.CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causaciónNo se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Declara fundado / CONFIGURACIÓN DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Efectos jurídicos / QUORUM DECISORIO – Existencia [L]a Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declara fundado el referido impedimento.

En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual, la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública [S]e advierte que encontrándose la presente providencia registrada para proferirse fallo, fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.

La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria.

Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso, la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario.

Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas.

Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no practicada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.

Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.

En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 135 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370 CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación. Reiteración de jurisprudencia / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable.

Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable.

Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad.

En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación (…) [D]ebe observarse que esta Sala (Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 22937, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) precisó que: “Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.” (Resaltado fuera de texto) En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos. Por lo anterior, se advierte que en el presente caso no operó la prescripción, toda vez que los 31 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre el mes de julio y noviembre de 2007, respecto de estos se aportaron algunas pruebas de pago de los años 2007, 2008 y 2009, y la Administración notificó entre los meses de agosto y diciembre de 2012 los actos de determinación del tributo.

De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria, diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, prospera el cargo para la parte demandada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.

En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Obligados.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor y trasladarlo inmediatamente al fisco En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos mismos se encuentran gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal.

A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.

Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la Sentencia de Unificación, se resuelve el caso concreto. 5.1.

La DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2007, de 31 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. (…) [S]e encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.

Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.

(…) 6. En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo.

Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la Sentencia de Unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública suscritos durante el año 2007, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.

De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública. FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121 CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / CONCEPTOS DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 / PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE EQUIDAD – No violación En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, y 063832 de 2008.

La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido.

De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta a la demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada Sentencia de Unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Como se observa, la interpretación realizada en este concepto fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada. Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dicho concepto. En consecuencia, no prospera el cargo para la demandante. 8.

En lo concerniente a la violación del principio de equidad, la demandante discute que la Administración haya iniciado procesos de fiscalización en su contra y no contra otras entidades de derecho público. La Sala advierte que la supuesta omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante.

Y, en todo caso, esa circunstancia no excusa al contribuyente del cumplimiento de la obligación tributaria que le impone la ley. Por esas razones, no prospera el cargo de la demandante. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00023-01 (22839) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación promovido por la demandada contra la Sentencia del 10 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A (ff. 1464 a 1507), que dispuso: 1.

Declárase la nulidad de los siguientes actos administrativos: |Resolución de determinación |Resolución que resuelve | |Nro. |recurso de reconsideración | | |Nro. | |900089 de 6 de agosto de 2012|900.078 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900086 de 6 de agosto de 2012|900.077 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900082 de 6 de agosto de 2012|900.076 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900088 de 6 de agosto de 2012|900.075 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900102 de 19 de septiembre de|900.064 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900103 de 19 de septiembre de|900.065 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900098 de 18 de septiembre de|900.066 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900101 de 18 de septiembre de|900.067 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900110 de 25 de septiembre de|900.068 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900173 de 6 de noviembre de |900.069 de 2 de septiembre de| |2012 |2013 | |900123 de 18 de octubre de |900.070 de 2 de septiembre de| |2012 |2013 | |900087 de 6 de agosto de 2012|900.074 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900152 de 6 de noviembre de |900.006 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900159 de 6 de noviembre de |900.041 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900175 de 9 de noviembre de |900.042 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900184 de 9 de noviembre de |900.046 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900221 de 22 de noviembre de |900.047 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900208 de 22 de noviembre de |900.051 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900202 de 22 de noviembre de |900.053 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900220 de 22 de noviembre de |900.055 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900214 de 22 de noviembre de |900.008 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900280 de 12 de diciembre de |900.059 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900244 de 10 de diciembre de |900.060 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900248 de 10 de diciembre de |900.061 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900097 de 12 de septiembre de|900.082 de 1 de octubre de | |2012 |2013 | |900105 de 25 de septiembre de|900.083 de 1 de octubre de | |2012 |2013 | |900109 de 24 de septiembre de|900.084 de 1 de octubre de | |2012 |2013 | |900134 de 1 de noviembre de |900.085 de 31 de octubre de | |2012 |2013 | |900141 de 1 de noviembre de |900.086 de 31 de octubre de | |2012 |2013 | |900167 de 6 de noviembre de |900.087 de 31 de octubre de | |2012 |2013 | |900116 de 25 de septiembre de|900.079 de 30 de septiembre | |2012 |de 2013 | Resoluciones de Determinación proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y confirmadas por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de los cuales determina y liquida la contribución por contratos de obra pública a cargo de ECOPETROL S.A., identificada con NIT 899.999.068-1. 2.

A título de restablecimiento de derecho, declárase que la sociedad ECOPETROL S.A. identificada con NIT 899.999.068-1, no adeuda suma alguna por concepto de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública, en relación con los actos que aquí se anulan. 3. No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 4.

En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y de gastos del proceso a la parte demandante, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias del caso.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de la entidad demandante, la DIAN profirió en contra de ECOPETROL S.A. las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, las cuales corresponden a contratos suscritos por esa entidad en el año 2007.

Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, ECOPETROL S.A. interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN. Los números y fechas de los actos, cuya nulidad se pretende, se detallan en el siguiente acápite de antecedentes procesales, al igual que los números y fechas de las resoluciones a través de las cuales se decidieron los recursos de reconsideración.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones (f.10 a 12). 1. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y las resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: |Resolución de determinación |Resolución que resuelve | |Nro. |recurso de reconsideración | | |Nro. | |900089 de 6 de agosto de 2012|900.078 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900086 de 6 de agosto de 2012|900.077 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900082 de 6 de agosto de 2012|900.076 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900088 de 6 de agosto de 2012|900.075 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900102 de 19 de septiembre de|900.064 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900103 de 19 de septiembre de|900.065 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900098 de 18 de septiembre de|900.066 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900101 de 18 de septiembre de|900.067 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900110 de 25 de septiembre de|900.068 de 22 de agosto de | |2012 |2013 | |900173 de 6 de noviembre de |900.069 de 2 de septiembre de| |2012 |2013 | |900123 de 18 de octubre de |900.070 de 2 de septiembre de| |2012 |2013 | |900087 de 6 de agosto de 2012|900.074 de 12 de septiembre | | |de 2013 | |900152 de 6 de noviembre de |900.006 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900159 de 6 de noviembre de |900.041 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900175 de 9 de noviembre de |900.042 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900184 de 9 de noviembre de |900.046 de 27 de agosto de | |2012 |2013 | |900221 de 22 de noviembre de |900.047 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900208 de 22 de noviembre de |900.051 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900202 de 22 de noviembre de |900.053 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900220 de 22 de noviembre de |900.055 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900214 de 22 de noviembre de |900.008 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900280 de 12 de diciembre de |900.059 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900244 de 10 de diciembre de |900.060 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900248 de 10 de diciembre de |900.061 de 27 de septiembre | |2012 |de 2013 | |900097 de 12 de septiembre de|900.082 de 1 de octubre de | |2012 |2013 | |900105 de 25 de septiembre de|900.083 de 1 de octubre de | |2012 |2013 | |900109 de 24 de septiembre de|900.084 de 1 de octubre de | |2012 |2013 | |900134 de 1 de noviembre de |900.085 de 31 de octubre de | |2012 |2013 | |900141 de 1 de noviembre de |900.086 de 31 de octubre de | |2012 |2013 | |900167 de 6 de noviembre de |900.087 de 31 de octubre de | |2012 |2013 | |900116 de 25 de septiembre de|900.079 de 30 de septiembre | |2012 |de 2013 | 2.

Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 6º, 13, 29, 83, 121, 123, 338, y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 264 de la Ley 223 de 1995; 76 de la Ley 80 de 1993; 3º de la Ley 548 de 1999; la Ley 1106 de 2006; el Decreto 3461 de 2007; el Decreto 399 de 2011; y el Decreto 4048 de 2008.

El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (ff. 15 a 66): 1. Falta de competencia de la DIAN para expedir los actos administrativos demandados   En relación con esta causal expuso que la DIAN vulneró los artículos 6º y 123 de la Constitución Política, así como el Decreto 4048 de 2008 toda vez que si bien la Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución para los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, como tampoco existe norma que le atribuya a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de ese tributo.

Ello aunado a que dentro de las competencias residuales que tiene asignadas la entidad en el Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de administrar contribuciones, como la que recae sobre los contratos de obra pública. Adicionalmente, adujo que la falta de competencia de la DIAN es tan evidente que el Ministerio del Interior, a través de Circular Externa CIR 13-000000007-2013, reconoció que, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011, ese ministerio era el competente para el control y recaudo de la contribución. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012. 2.

Violación al debido proceso por falta de expedición de acto previo y prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución Discutió que la DIAN no notificó al contribuyente emplazamiento o requerimiento especial para suspender el término de caducidad del proceso de determinación o el término de prescripción de la acción de cobro, dado que solo se limitó a solicitar información sobre los contratos y facturas, mediante requerimiento de información, por lo que antes de la determinación del tributo, la parte demandante no conoció las razones de tal decisión, ni tuvo la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas.

Por esa razón, adujo que, si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 717, y 817 del Estatuto Tributario y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. 3.

La Administración establece la obligación tributaria con fundamento en un hecho generador no establecido en la Ley. Desconocimiento de la exclusión del tributo sobre las actividades de exploración, explotación y demás relacionadas con el sector de hidrocarburos. Indicó que, en los actos acusados, la DIAN desconoció que, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL S.A., como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, y el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, se halla excluida de la Ley 80 de 1993.

Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley. En tal sentido, ECOPETROL no realiza el hecho generador de la contribución, porque conforme con la Ley 1106 de 2006, la contribución grava los contratos suscritos con entidades de derecho público, que además estén sometidos a la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, adujo que la DIAN, al considerar como hecho generador del tributo la suscripción de contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de hidrocarburos desarrolladas por ECOPETROL, creó un nuevo hecho generador no previsto en la ley, con lo cual vulneró el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta Política. 4.

Aplicación e interpretación indebida del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 Para sustentar esta causal de nulidad, advirtió que según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993, dentro de los que no pueden incluirse los suscritos por ECOPETROL S.A. Con base en ello, afirmó que los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no realiza contratos de obras públicas, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Y, adicionalmente, consideró que ECOPETROL S.A. no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública, por cuanto, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas y no en la entidad contratante. Para el efecto, explicó que la citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, por lo que la obligación de pago surge solo para el contratista. 5.

Desconocimiento de la doctrina oficial de la DIAN contenida en los Conceptos Nros. 063832 de 2008 y 036803 de 2007. La parte demandante indicó que la DIAN, al no dar aplicación a los Conceptos DIAN Nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Frente al punto, sostuvo que mediante el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN sostuvo que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993 y que tal criterio es aplicable al caso de ECOPETROL, como quiera que esa entidad tampoco está sujeta a la Ley 80 de 1993.

Por otra parte, señaló que los actos demandados desconocen el Concepto Nro. 063832 de 2008, en el cual, la DIAN concluyó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades. 6. Falta de motivación de los actos demandados La parte demandante afirmó que la DIAN motivó indebidamente los actos acusados, pues no indicó por qué los contratos analizados son de obra pública y no de otra naturaleza.

Lo anterior, dado que, en casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contras son de servicios y no de obra pública. 7. Violación al principio de equidad tributaria Reprochó que la demandada no hubiera iniciado procedimientos de determinación análogos a los aquí debatidos respecto de otras entidades públicas, omisión que contrariaría los principios de igualdad y equidad del sistema tributario.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 1266 a 1289), por las siguientes razones: En cuanto a la falta de competencia, indicó que de conformidad con las Sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto y por virtud de los artículos 1º y 3º -numeral 1º- del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de dicho tributo.

En relación con la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, afirmó que la misma no se configura, porque conforme con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas.

Precisó que en este caso, no se está frente a un proceso de cobro, sino de un proceso de determinación, por la omisión de un deber legal, como es el de retener y consignar a favor del Estado la contribución de los contratos de obra pública. En cuanto a la discusión sobre la expedición de acto previo, advirtió que la Administración profirió el oficio Nro. 1 31 201 241 201 de 27 de mayo de 2011, en el que le informa al demandante el incumplimiento de la obligación de practicar retención y consignar la contribución de obra pública.

Frente a este acto, ECOPETROL presentó respuesta, en la que ejerció su derecho de defensa y contradicción. Respecto al hecho generador de la contribución, precisó que el mismo fue consagrado en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación. Para el efecto, hizo alusión a la Sentencia C-1153 de 2008, que analizó la exequibilidad del artículo 6º ibídem y en la cual la Corte Constitucional aclaró que los contratos de obra pública a que se refiere dicha norma son los regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, los que celebren las entidades estatales, independientemente de que estén sujetas o no al estatuto de contratación. Señaló, además, que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 previó una excepción solo para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, de lo que puede inferirse que los contratos que no estén directamente relacionados con las referidas actividades, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, al configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra por parte de una entidad de derecho público.

Explicó que, en el presente caso, se encuentra acreditado que los contratos que suscribió ECOPETROL y que dieron lugar a la actuación administrativa de la DIAN, son contratos de obras civiles, eléctricas y mecánicas que no corresponden a contratos de exploración y explotación petrolera, configurándose así el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública.

En cuanto a la vulneración del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, aseguró que la DIAN interpretó debidamente la Ley 1106 de 2006 pues esta norma pretende la extensión de la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública, con el fin de garantizar mayores recursos a los municipios del país para la formulación e implementación de la política de seguridad democrática.

Resaltó, además, que la contribución no está limitada a los contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías, como lo precisó la DIAN en el Concepto Nro. 63832 de 2008, confirmado por el Oficio Nro. 20260 de 2012. Igualmente, explicó que, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para que se configure un contrato de obra pública no se requiere que el bien o servicio resultante deba ser puesto a disposición del público en general.

Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que este se celebre con una entidad pública, como lo es ECOPETROL S.A., de manera que no es determinante el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que esta recaiga. Indicó que de conformidad con lo reglado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública, en calidad de responsable, es la entidad pública contratante, en tanto su recaudo y pago es responsabilidad exclusiva de esta.

Consideró que la DIAN no desconoció las aludidas normas ni la doctrina oficial plasmada en los Conceptos Nros. 36803 de 2007 y 063832 de 3 de julio de 2008, pues estos aluden al Banco de la Republica, que tiene un régimen especial. Afirmó que no se presenta una violación al principio de equidad, toda vez que la obligación tributaria de ECOPETROL por la contribución de obra pública se determinó con fundamento en lo dispuesto en ley, que le imponía el deber de practicar retención a los contratos de obra pública que suscribiera como entidad contratante.

Por las razones expuestas, concluyó que los actos acusados están debidamente motivados, en tanto indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos que celebró la parte demandante están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, así como las razones por las cuales, respecto de ellos debía practicarse la retención del 5%, correspondiente a la contribución por contrato de obra pública.

Sentencia apelada El a quo declaró la nulidad de los actos demandados (ff. 1464 a 1507), con fundamento en los siguientes planteamientos: Indicó que la competencia para determinar la contribución corresponde a la DIAN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 (modificado por el Decreto 1321 de 2011). Y, encontró que no se configura una violación al debido proceso, por cuanto la DIAN previo a la determinación oficial de la contribución, envió un oficio a ECOPETROL en el que le informó que había incumplido la obligación tributaria, y frente al cual, el demandante ejerció su derecho de contradicción y defensa.

Advirtió que los actos administrativos no están viciados por falta de motivación, toda vez que en los mismos se verifican las razones de hecho y derecho que llevaron a la determinación de la obligación tributaria sobre ECOPETROL, y que se concretan en el análisis de los artículos 6º de la Ley 1106 de 2006, 1º y 32 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia, la doctrina oficial de la DIAN y el objeto de cada uno de los contratos.

Manifestó que para realizar el cálculo de prescripción de la actuación demandada, no es aplicable el artículo 817 del Estatuto Tributario, toda vez que esa norma se refiere a las acciones de cobro, y en este caso, se tratan de actos de determinación del tributo. Consideró que al no existir norma específica respecto del plazo que tiene la Administración para determinar la contribución de los contratos de obra pública, debe darse aplicación al término de cinco años de prescripción extintiva de las obligaciones señalado en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil.

Con fundamento en lo anterior, anuló por extemporáneos los actos administrativos expedidos respecto de los contratos Nros. 4015333, 4015222, y 4015998, tras juzgar que la Administración los expidió por fuera del término de cinco años, pero solo en cuanto al primer pago efectuado en cada uno de estos. Advirtió que en el plenario no existen pruebas sobre las fechas de pago de los contratos Nros. 4014687, 4014866, 4016123, 4014906, y 4015045, a pesar de que era deber de la actora demostrar la ocurrencia de la prescripción respecto de los citados contratos.

Por tanto, frente a estos actos no se configura la prescripción alegada por la parte demandante. Y, declaró la nulidad de los demás actos por considerar que respecto de los contratos no se realizaban los supuestos que dan lugar a la obligación tributaria. Explicó que el hecho generador de la contribución se configura respecto de una persona de derecho público, sin distinguir el régimen de contratación al cual se encuentra sujeta.

Sin embargo, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prevé una exclusión tributaria sobre los contratos relacionados con la explotación, exploración de hidrocarburos, como los que realizó Ecopetrol en el caso analizado. Ordenó no condenar en costas toda vez que en este proceso se ventila un asunto de interés público, como son los de carácter tributario.

Recurso de apelación La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia (ff. 1515 a 1519). A esos efectos, reprodujo los argumentos planteados en la contestación de la demanda y, añadió: Que en el caso concreto no aplica el término del artículo 817 del Estatuto Tributario, toda vez que no se atacan actuaciones propias de un proceso de cobro de deudas fiscales, sino de determinación del tributo.

Afirmó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el término que tiene la Administración para proferir los actos de determinación de la contribución debe contarse a partir de la fecha de pago del contrato. Señaló que independientemente de la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, lo que da el carácter de contrato de obra pública gravado con el tributo, es que tenga por objeto la realización de una obra y se celebre con una entidad pública, como lo es Ecopetrol.

Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos esbozados en sede judicial (ff. 1569 a 1573). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Como cuestión previa, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto[1], por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declara fundado el referido impedimento.

En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual, la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. 2. A su vez, se advierte que encontrándose la presente providencia registrada para proferirse fallo, fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.

La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º[2] del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721- 01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria.

Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso[3], la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario.

Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas.

Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario[4] establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no practicada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.

Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.

En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante. 3. Así las cosas, atendiendo el cargo de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia del a quo que declaró la nulidad de los actos demandados, la Sala debe determinar si: i. opera la prescripción declarada por el Tribunal sobre ciertos actos demandados y, ii. se configura el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 31 contratos que celebró ECOPETROL S.A. con particulares durante el año 2007.

En el evento de que prosperen los cargos de apelación de la demandada, la Sala realizará el estudio de los cargos de nulidad de la demanda que no fueron abordados por el Tribunal. Estos cargos son: i. Violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 en tanto la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo sobre la entidad contratante Ecopetrol. ii.

Desconocimiento de los Conceptos DIAN Nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008. iii. Violación a los principios de equidad e igualdad 4. En relación con el cargo de nulidad denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, sostuvo la actora que la actuación debió ser proferida dentro del término establecido en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, esto es, cinco años, los cuales deben contarse a partir de la suscripción de cada contrato.

En la sentencia de primera instancia, el cargo prosperó parcialmente para la demandante, con fundamento en que algunos actos fueron proferidos por fuera del término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. La DIAN apeló esa decisión, por considerar que los actos demandados fueron expedidos dentro de la oportunidad legal, plazo que debe computarse desde la fecha en que la demandante efectuó los pagos a sus contratistas.

Al respecto, debe observarse que esta Sala (Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 22937, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) precisó que: “Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil[5], que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997[6] (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.” (Resaltado fuera de texto) En tal sentido, atendiendo la naturaleza de las actuaciones demandadas y conforme con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se considera que el término de prescripción para la determinación de la contribución de obra pública corresponde a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 2536 del Código Civil, la cual debe contarse desde la fecha de pago del contrato.

De ahí que no sea procedente la declaratoria de prescripción que ordenó el Tribunal sobre ciertos actos. Por lo anterior, se advierte que en el presente caso no operó la prescripción, toda vez que los 31 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre el mes de julio y noviembre de 2007, respecto de estos se aportaron algunas pruebas de pago de los años 2007, 2008 y 2009, y la Administración notificó entre los meses de agosto y diciembre de 2012 los actos de determinación del tributo.

De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria, diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, prospera el cargo para la parte demandada. 5. En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta Corporación (Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).

En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la Sentencia de Unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos mismos se encuentran gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravados con el tributo solo el primero, por disposición legal.

A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.

Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la Sentencia de Unificación, se resuelve el caso concreto. 1.

La DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en el año 2007, de 31 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se trata de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.

En conclusión, prospera la apelación de la parte demandada. 6. En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo.

Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la Sentencia de Unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública suscritos durante el año 2007, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.

De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública. En consecuencia, no prospera el cargo para el demandante. 7. En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, y 063832 de 2008.

La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido.

De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta a la demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada Sentencia de Unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Como se observa, la interpretación realizada en este concepto fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada. Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dicho concepto. En consecuencia, no prospera el cargo para la demandante. 8.

En lo concerniente a la violación del principio de equidad, la demandante discute que la Administración haya iniciado procesos de fiscalización en su contra y no contra otras entidades de derecho público. La Sala advierte que la supuesta omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante.

Y, en todo caso, esa circunstancia no excusa al contribuyente del cumplimiento de la obligación tributaria que le impone la ley. Por esas razones, no prospera el cargo de la demandante. 9. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. 10. No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Aceptar el impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente proceso. 2.

Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. 3. Revocar la sentencia apelada, en su lugar: “Negar las pretensiones de la demanda” 4. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | |Presidente de la Sección | | |Aclaro voto | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Samai, índice 23. [2] Código General del Proceso.

Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. [3] Artículo 135.

Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. [4] Estatuto Tributario.

Artículo 370. Los agentes que no efectuen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. [5] Código Civil.

Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. [6] Ley 418 de 1997.

Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del corrxy‚espondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.