IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HA ER CONOCIDO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA – Fundado En primer lugar, se pone de presente que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (índice 16 Samai), por haber conocido del proceso en primera instancia, de modo que, estando probado el impedimento manifestado, se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del CGP.
Por consiguiente, queda separada del conocimiento del presente asunto. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141.2 PARTICIPACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia / PARTICIPACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Definición / PARTICIPACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA – Acción urbanística / ACCIÓN URBANÍSTICA Y ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Diferencias.
Sentencia de unificación jurisprudencial Ahora bien, en la sentencia de unificación del 03 de diciembre de 2020, exp. 23540, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, la Sala fijó un criterio de decisión frente a una litis de similares características al asunto que convoca la atención de la Sala en esta oportunidad, esto es, sobre el alcance de la expresión autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo contenida en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y sobre la posibilidad de que en el marco de un mismo POT, puedan haber más de una acción urbanística configuradora de hecho generador de la participación en la plusvalía, de modo que la decisión a adoptar se sujetará a los lineamientos plasmados en el comentado fallo. 3.1- La participación en la plusvalía tiene su fundamento en el artículo 82 de la Carta, que la concibe como el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el incremento en los precios de la tierra derivada de la acción urbanística por ellas adelantada.
La acción urbanística se encuentra definida en el artículo 8.° de Ley 388 de 1997, como una función pública de ordenamiento territorial, a cargo de las entidades distritales y municipales. Esta norma, lista una serie de actuaciones y decisiones administrativas no taxativas, relacionadas con el ordenamiento del territorio, tendentes a regularizar los usos del suelo y del espacio aéreo urbano, acciones estas que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en esta ley [parágrafo], puesto que son estos cuerpos normativos los que definen el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9.° ibid.).
En el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 se indican cuáles de esas acciones urbanísticas constituyen hechos generadores que dan derecho a participar en la plusvalía, estableciendo que, son las que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
En concreto, estas tres: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez, puesto que estas acciones generan un aumento en el valor del suelo.
En la sentencia de unificación la Sala acotó que la acción urbanística se diferencia sustancialmente de las actuaciones administrativas listadas en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 (parcelación, urbanización y edificación de inmuebles), en la medida en que estas no pueden interpretarse como parte del hecho generador de la plusvalía, dado que no son un instrumentos de ordenamiento territorial en los precisos términos del artículo 8.° de la Ley 388 de 1997.
Por tal razón, la licencia de construcción (actuación urbanística) o el trámite de englobe de los predios de manera alguna pueden considerarse como la autorización específica, a que referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, para destinar el predio a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada.
(…) 4.2- Ahora bien, aun cuando el Decreto 059 de 2007 constituyó una nueva acción urbanística, en este caso la Sala advierte que respecto del sector normativo 4, subsector de edificabilidad G y subsector de uso I, donde se encuentran los predios de la parte demandante que se sometieron a englobe, no hubo aumento de los índices de edificabilidad, pues se mantuvieron los fijados en la acción urbanística inmediatamente anterior, es decir, los que estableció el Decreto 075 de 2003 (ver fichas y planos de usos y edificabilidad permitida).
Como no hubo un incremento en los índices de la edificabilidad no se causó el hecho generador del instrumento urbanístico discutido de modo que prospera el cargo de apelación de la parte actora, sin que sea necesario estudiar el siguiente cargo, pues la prosperidad del primero es suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados. Por consiguiente, se revocará la providencia apelada para disponer tal nulidad y, a título de restablecimiento del restablecimiento del derecho se dispondrá que la parte actora no adeuda concepto alguno relacionado con la participación en plusvalía liquidada en los actos que se anularán. Igualmente, se ordenará la cancelación de la anotación que se hubiere efectuado sobre dicho respecto en el folio de matrícula inmobiliaria del predio resultante del englobe.
Sin embargo, no se atenderá la petición de devolución de sumas pagadas con ocasión de la participación en plusvalía, dado que deberá seguir el trámite de devolución que establece la normativa distrital. FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 8 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 36 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 74 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, la Sala no impondrá costas en segunda instancia en la medida en que el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP señala que «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y en el plenario no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00246-01(22097) Actor: FIDUCIARIA CENTRAL S. A. - FIDUCENTRAL S. A. Demandado: DISTRITO CAPITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (ff. 489 a 518), que negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa solicitud de licencia de construcción sobre el globo de predios con folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-899263, 50C-102577 y 502C-41285, radicada el 27 de noviembre de 2008, por sus propietarios (f. 137), concedida por la Curaduría Urbana nro. 3 de Bogotá, a través del acto LC nro. 09-3-0476, del 03 de agosto de 2009 (ff. 138 y 138 vto.)[1], mediante la Resolución nro. 1722, del 20 de diciembre de 2011, la Secretaría Distrital de Planeación determinó oficialmente la plusvalía para el englobe de los referidos inmuebles, ubicados en la UPZ El Refugio Chicó - Lago, fijándola en $1.297.629,50 por metro cuadrado (ff. 54 a 57), decisión que, tras la interposición del recurso de reposición, fue confirmada por la Resolución nro. 0553, del 27 de abril de 2012 (ff. 77 a 86).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda[2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 15 y 16): Primera pretensión: que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 1722 del 20 de diciembre de 2011, proferida por la Secretaria Distrital de Planeación, por medio de la cual se liquidó el efecto plusvalía para el englobe de predios ubicados en la TV, 4A # 87 19 AP 101, 102 y 103;
KR 5 # 87 17 GJ 1, 2, 3, 4 y 5; KR 5 # 87-17 AP 101, 102, 201, 202 y 301 identificados con los folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-992745, 50C-992746, 50C- 992747, 50C-41285, 50C-989410, 50C-989411, 50C-989412, 50C-989413, 50C- 989414, 50C-989415, 50C-989416, 50C-989417, 50C-989418 y 50C-989419. Englobados en el inmueble ubicado en la KR 5 87-19 de folio de matrícula 50C-1767994 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá. Segunda pretensión: que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución 553 del 27 de abril de 2012, proferida por la Secretaría Distrital de Planeación, por medio de la que se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución 1722 del 20 de diciembre de 2011, en la cual se liquidé el efecto plusvalía para el englobe de predios ubicados en la TV. 43 # 87-19 AP101, 102 y 103;
KR 5 # 87-17 GJ 1, 2, 3, 4 y 5; KR 5 # 87-17 AP 101, 102, 201, 202 y 301 identificados con los folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C- 992746, 50C-992747, 50C-41285, 50C-989410, 50C-989411, 50C-989412, 50C- 989413, 50C-989414, 50C-989415, 50C-989416, 50C-989417, 50C-989418 y 50C-989419. Englobados en el inmueble ubicado en la KR 5 87-19 de folio de matrícula 50C-1767994 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá. Tercera pretensión: que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se declare que no hay lugar a la causación de la plusvalía para el englobe de los predios ubicados en la TV. 43 # 87-19 AP 101, 102 y 103;
KR 5 # 87-17 GJ 1, 2, 3, 4 y 5; KR 5 # 87-17 AP 101, 102, 201, 202 y 301 identificados con los folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-992746, 50C-992747, 50C-41285, 50C-989410, 50C-989411, 50C- 989412, 50C-989413, 50C-989414, 50C-989415, 50C-989417, 50C-989418 y 50C-989419. Englobados en el inmueble ubicado en la KR 5 87-19 de folio de matrícula 50C-1767994 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá. Cuarta pretensión: que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho de mis mandantes y se ordene a la Secretaría Distrital de Planeación la restitución de la suma de mil trescientos sesenta y ocho millones ciento cuarenta y dos mil pesos ($1.368.142.000,00), pagados por concepto de participación por plusvalía para los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-992745, 50C-992746, 50C-992747, 50C-41285, 50C- 989410, 50C-989411, 50C-989412, 50C-989413, 50C-989414, 50C-989415, 50C- 989416, 50C-989417, 50C-989418 y 50C-989419.
Englobados en el inmueble ubicado en la KR 5 87-19 de folio de matrícula 50C-1767994 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá. Quinta pretensión: que se condene a la Secretaría Distrital de Planeación a pagar a mis mandantes los valores señalados en la pretensión anterior, indexados y actualizados en los términos del inciso 4.° articulo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sexta pretensión: que se condene a la Secretaria Distrital de Planeación a pagar a mis mandantes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso sobre cualquier suma que sea reconocida a título de restablecimiento del derecho, en los términos del inciso 3.° del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Séptima pretensión: que se condene a la Secretaría Distrital de Planeación a las costas y agencias en derecho, de confinidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 82 y 363 de la Constitución; 8, 74, 79, 80 y 81 de la Ley 388 de 1997; 435 del Decreto Distrital 619 de 2000; 9 del Decreto Distrital 084 de 2004 y 334 del Decreto Distrital 190 de 2004.
El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (ff. 20 a 40): Expresó que, con posterioridad al Acuerdo 6 de 1990, el distrito expidió el POT (Decreto 619 del 2000) y, al amparo de este, el Decreto 075 de 2003 reglamentó la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó - Lago, que otorgó mejores condiciones de edificabilidad para los predios allí ubicados desde su entrada en vigor, el 26 de febrero de 2003, fecha para cual, el concejo distrital no había adoptado la participación en plusvalía, puesto que esta fue establecida en el Acuerdo 118 del 2003, que entró a regir el 30 de diciembre de ese mismo año. En ese entendido, manifestó que, aunque sus predios estaban ubicados en la referida UPZ y se vieron beneficiados del Decreto 075 de 2003 en un incremento de los índices de edificabilidad, ello no concretó la realización del hecho generador de la participación en la plusvalía en los términos establecidos en la Ley 388 de 1997 y en el Acuerdo 118 de 2003, porque en ese momento el gravamen todavía no había sido implementado en la ciudad, por lo que, una interpretación contraria, quebrantaría el principio constitucional de no retroactividad en materia tributaria.
Sin perjuicio de ello, recalcó que lo relevante era que ese decreto fue el que aumentó los índices de edificabilidad, a pesar de que no constituyera hecho generador del tributo pues aún no se había adoptado. Agregó que, posteriormente, el Decreto 059 del 2007 subrogó el Decreto 075 del 2003, de modo que aquella norma continuó la reglamentación de la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago.
Anotó que, en el año 2009, estando vigente el Decreto 059 del 2007, los predios con folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-899263, 50C-102577 y 502C-41285, fueron sometidos a englobe y, dado que sobre los mismos se había solicitado licencia para demoler y construir obra nueva, el ente demandado, en el trámite de la expedición de la licencia, consideró que se había causado la participación en plusvalía porque el Decreto 059 de 2007 constituyó la acción urbanística que aumentó los índices de edificabilidad en comparación con los previstos en el Acuerdo 6 de 1990 (anterior norma que regulaba el ordenamiento territorial).
Planteó que no se causó la plusvalía discutida, en tanto que el Decreto 059 de 2007 no otorgó un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, pues mantuvo los mismos índices de edificabilidad que traía el Decreto 075 de 2003 para el sector normativo en el que se encontraban estos predios. En ese sentido, consideró que el distrito erró al comparar los índices de edificabilidad del Acuerdo 6 de 1990 con los del Decreto 059 de 2007, pues la comparabilidad para corroborar si hubo acción urbanística que brindara mejor aprovechamiento del uso del suelo, debió hacerse entre los decretos 075 de 2003 y el 059 de 2007, por tratarse de normas que, aunque expedidas en el contexto de un mismo POT, comportan acciones distintas, la cual no arroja hecho generador de la plusvalía porque no se mejoraron los índices de edificabilidad concedidos en el año 2003.
Por último, sostuvo que los actos acusados fueron expedidos de forma irregular, dado que el cálculo del efecto plusvalía no se sujetó al procedimiento y al término previsto en los artículos 80 de la Ley 388 de 1997 y 1.° del Decreto Distrital 084 de 2004. Contestación de la demanda El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (ff. 300 a 319): Formuló las siguientes excepciones[3]: (i) inepta demanda por omitirse la citación de normas violadas;
(ii) inepta demanda por acumularse la pretensión de nulidad de los actos demandados con la pretensión de devolución de sumas de dinero; (iii) inepta demanda por no agotarse el requisito de procedibilidad de conciliación. En lo que atañe a la defensa de los cargos de nulidad, consideró que sostuvo que, el POT (Decreto 619 de 2000) y los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007 son una misma acción urbanística, de manera que, a efectos de determinar la concreción del hecho generador de la participación en la plusvalía, resulta improcedente que estas normas se comparen entre sí. Acotó que, teniendo en cuenta esto, y siendo que este último decreto era la norma vigente para cuando se tramitó la licencia y se realizó el englobe, por lo mismo debe ser esta norma la que se compare con el Acuerdo 06 de 1990.
Acotó que, teniendo en cuenta que el hecho generador se dio en el 2009, con la expedición de la licencia construcción, porque hizo efectiva las mejores condiciones de edificabilidad concedidas por la norma vigente (Decreto 059 de 2007) no se configura la presunta aplicación retroactiva del Acuerdo 118 de 2003. Por último, adujo que el hecho de que la Administración no hubiera liquidado de forma general el efecto plusvalía para toda la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago, dentro de los términos fijados en los artículos 80 de la Ley 388 de 1997 y 1.° del Decreto Distrital 084 de 2004, no significaba que no lo pudiera hacer con ocasión de la expedición de la licencia de construcción, puesto que, según el entendimiento del Consejo de Estado, los términos procesales que tiene la Administración para adoptar sus decisiones son perentorios, mas no preclusivos.
La UAE Catastro no contestó la demanda. Sentencia apelada El a quo negó las pretensiones de la demanda para lo cual (ff. 489 a 518): Señaló que, de conformidad con los artículos 43, 49 y 334 del Decreto 190 de 2004, mediante el cual se compilaron los decretos 619 de 2000 y 469 de 2003 (normas que conforman el POT) las UPZ no pueden constituir una decisión autónoma del POT, por cuanto, son la herramienta de ejecución de las políticas y directrices señaladas en estos planes.
Así, consideró que, el POT y los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007, constituyen la acción urbanística que debe compararse con el Acuerdo 06 de 1990, a efectos de corroborar la existencia de hechos generadores de la participación en la plusvalía. Sostuvo que, en el caso específico, el hecho generador de la participación en plusvalía no lo constituyó la expedición de la UPZ 88/97 El Refugio - Chicó Lago, dado que esa actuación no constituyó la autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo, a que hace referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, sino, la expedición de la licencia, que tuvo ocurrencia en el año 2009, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 2003, lo que descarta la posibilidad de una aplicación retroactiva de esta norma.
Por último, estableció que era imposible que se hubiera cumplido el procedimiento fijado en los artículos 80 de la Ley 388 de 1997 y 1.° del Decreto Distrital 084 de 2004, ya que para cuando se expidió el Decreto 075 de 2003, aún no se había adoptado el tributo en el Distrito Capital. Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia de primera instancia (ff. 519 a 551), así: Reprochó que el tribunal hubiera considerado que la autorización específica a que hace referencia el artículo 74 de Ley 388 de 1997, como hecho generador de la participación en la plusvalía, corresponda a la expedición de la licencia de construcción, ya que, por disposición legal, la autorización específica para desarrollar usos más rentables o aumentar el potencial edificatorio de un predio solo puede darse por el ejercicio de la función pública del ordenamiento territorial, esto es, a través del POT y/o los instrumentos que lo complementan y desarrollan, como las Unidades de Planeamiento Zonal (UPZ).
Al efecto, realizó la distinción entre actuación urbanística (licencia de construcción) y acción urbanística, para indicar que solo esta última puede configurar el hecho generador de la referida participación. Agregó que, en el caso específico, esa acción urbanística está contenida en el Decreto 075 de 2003, que adoptó la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago, porque fue la norma que permitió una mayor edificabilidad de la zona, en relación con lo que autorizaba el Acuerdo 06 de 1990, pero que, como a la entrada en vigencia de ese decreto no se había establecido en el Distrito Capital la participación en la plusvalía, ese aumento de edificabilidad no concretó ningún hecho generador de este gravamen, a menos que se haga una aplicación retroactiva del tributo.
Luego, insistió en que el POT y la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago son acciones urbanísticas autónomas e independientes, aun cuando las UPZ dependan del POT. En ese entendido, reiteró que, para efectos de liquidar el efecto plusvalía, el estudio de comparabilidad debe efectuarse entre los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007 y que, como este último no estableció usos más favorables en relación con la norma anterior, no hubo hecho generador de la participación. A continuación, reprodujo el cargo relacionado con que la liquidación del plusvalor no se expidió dentro del término fijado en los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997.
Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró en los argumentos de la apelación (ff. 22 a 46 c 2). La demanda insistió en los razonamientos planteados en la contestación de la demanda (ff. 12 a 21 c 2). El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada (ff. 47 a 50 c 2). Al efecto, consideró que las decisiones adoptadas por el POT o los instrumentos que lo desarrollan respecto de determinada zona no constituyen una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria; estos actos determinan de forma general las zonas o subzonas que se beneficiaran con la acción urbanística, requiriéndose, para la materialización de la autorización específica, de un acto subjetivo que, en este caso, corresponde a la licencia de urbanismo, constitutiva de hecho generador de la participación en la plusvalía. De otra parte, afirmó que carece de lógica que la demandante insista en la aplicación del Decreto 075 de 2003, puesto que el Decreto 059 de 2007, era la norma vigente para cuando se tramitó la licencia de construcción, siendo este decreto y el Acuerdo 06 de 1990 las normas que deben compararse a efectos de establecer el cálculo del efecto plusvalía, valores que no fueron objetados por la actora.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En primer lugar, se pone de presente que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (índice 16 Samai), por haber conocido del proceso en primera instancia, de modo que, estando probado el impedimento manifestado, se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del CGP.
Por consiguiente, queda separada del conocimiento del presente asunto. 2- La Sala decide sobre la legalidad de los actos acusados, de conformidad con los cargos formulados por la parte actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que negó su nulidad. En esos términos, corresponde analizar si se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía liquidada en las resoluciones demandadas.
De ser así, se pasará a estudiar si la expedición de estos actos desconoció el procedimiento fijado para liquidar este gravamen. 2.1- En relación con el primer punto del problema jurídico planteado, la apelante considera que la comparación normativa, a efectos de establecer si hubo hecho generador de participación en plusvalía, debe hacerse entre los decretos 075 de 2003 y el 059 de 2007, en tanto que son acciones urbanísticas distintas.
Acotó que, como este no ofreció al sector normativo de la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago donde se asientan sus predios unos mayores índices de edificabilidad de los que concedió aquel, no hubo hecho generador del gravamen. 2.2- En contraste, el distrito sostiene que los referidos decretos, junto con el Decreto 619 de 2000 (POT), conformaron una sola acción urbanística que aumentó los índices de edificabilidad en relación con los establecidos en el Acuerdo 6 de 1990, de modo que la comparación normativa debe hacerse entre el Decreto 059 de 2007 y el Acuerdo 06 de 1990, en tanto que aquella norma, por ser la vigente para cuando se expidió la licencia de construcción, fue la que permitió hacer uso del mejor aprovechamiento del suelo, a través de ese instrumento que perfeccionó el hecho generador de la participación en la plusvalía. 2.3- El tribunal dio la razón al demandado, tras considerar que la autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo, a que hace referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, la constituyó la expedición de la licencia en el año 2009, en vigencia del Decreto 059 de 2007, de manera que, debe ser esta norma la que debe compararse con el Acuerdo 06 de 1990, a efectos de determinar si hubo o no hecho generador de la participación en la plusvalía, puesto que no podría aquella norma compararse con el Decreto 075 de 2003 por integrar, junto con el POT, una misma acción urbanística. 3- Ahora bien, en la sentencia de unificación del 03 de diciembre de 2020, exp. 23540, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, la Sala fijó un criterio de decisión frente a una litis de similares características al asunto que convoca la atención de la Sala en esta oportunidad, esto es, sobre el alcance de la expresión autorización específica de un mayor aprovechamiento del suelo contenida en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y sobre la posibilidad de que en el marco de un mismo POT, puedan haber más de una acción urbanística configuradora de hecho generador de la participación en la plusvalía, de modo que la decisión a adoptar se sujetará a los lineamientos plasmados en el comentado fallo. 3.1- La participación en la plusvalía tiene su fundamento en el artículo 82 de la Carta, que la concibe como el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el incremento en los precios de la tierra derivada de la acción urbanística por ellas adelantada.
La acción urbanística se encuentra definida en el artículo 8.° de Ley 388 de 1997, como una función pública de ordenamiento territorial, a cargo de las entidades distritales y municipales. Esta norma, lista una serie de actuaciones y decisiones administrativas no taxativas, relacionadas con el ordenamiento del territorio, tendentes a regularizar los usos del suelo y del espacio aéreo urbano, acciones estas que deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en esta ley [parágrafo], puesto que son estos cuerpos normativos los que definen el «conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo» (art. 9.° ibid.).
En el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 se indican cuáles de esas acciones urbanísticas constituyen hechos generadores que dan derecho a participar en la plusvalía, estableciendo que, son las que autorizan específicamente a destinar el inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo reglado en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
En concreto, estas tres: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez, puesto que estas acciones generan un aumento en el valor del suelo.
En la sentencia de unificación la Sala acotó que la acción urbanística se diferencia sustancialmente de las actuaciones administrativas listadas en el artículo 36 de la Ley 388 de 1997 (parcelación, urbanización y edificación de inmuebles), en la medida en que estas no pueden interpretarse como parte del hecho generador de la plusvalía, dado que no son un instrumentos de ordenamiento territorial en los precisos términos del artículo 8.° de la Ley 388 de 1997.
Por tal razón, la licencia de construcción (actuación urbanística) o el trámite de englobe de los predios de manera alguna pueden considerarse como la autorización específica, a que referencia el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, para destinar el predio a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada.
Teniendo en cuenta lo anterior, y a que en el pasado hubo disparidad de criterios jurisprudenciales en la interpretación de la acepción autorización específica, que, inclusive, llevaron a la Sección apoyar la tesis sostenida por el a quo, la Sala condensó la siguiente la siguiente regla de unificación jurisprudencial: A efectos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997, la autorización específica que configura el hecho generador de la participación en plusvalía es la acción urbanística, entendida en los términos del artículo 8.º ibidem, que permita la destinación del predio a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo, en los eventos señalados en la disposición. La acción urbanística podrá estar contenida en los planes de ordenamiento territorial, o en los instrumentos que lo desarrollan o complementan (art. 9 Ley 388 de 1997) e, incluso, se podrá generar una nueva acción urbanística en vigencia de un mismo plan.
Como se aprecia, esta regla también avaló la procedencia de que, en el marco de un mismo POT, pueda haber más de una acción urbanística, según ello le permita desarrollar o complementar el plan de ordenamiento. Sin embargo, para que esa acción urbanística constituya hecho generador de la participación en plusvalía, es necesario que este gravamen sea preexistente, su causación se dará desde el mismo momento en que los usos del suelo y los índices de edificabilidad muten a unos potencialmente más favorables, independientemente de que esas mejores condiciones sean o no materializadas por el propietario, o se requiera de la ejecución de alguna otra actuación administrativa, como las señaladas en el aludido artículo 36 de la Ley 388 de 1997, referidas a parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. 4- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala pone de presente que, en el caso concreto, los hechos relevantes que contextualizan la controversia son los siguientes: (i) En vigencia del Acuerdo 06 de 1990, desarrollado en parte por el Decreto 736 de 1993, «Por el cual se asigna y reglamenta el Tratamiento Especial de conservación urbanística en las áreas urbanas y se dictan otras disposiciones», el sector sobre el que se asentaban los predios englobados, objeto de la plusvalía liquidada en los actos demandados, presentaba el siguiente tratamiento (f. 149 ca): C-RE-CN/Conservación de norma - Decreto 125 de 1960 Tratamiento urbanístico: de conservación urbanística.
Área de actividad: residencial especial. Altura máxima: 2 pisos. Tipología de construcción: aislada. Según el artículo 1.° del Decreto 736 de 1993, el tratamiento de conservación urbanística tenía por finalidad la protección de edificaciones, zonas, conjuntos de edificios y su entorno, con un alto valor urbanístico, arquitectónico, ambiental y de identidad urbana, en aras de garantizar su permanencia y recuperación. Dentro de las categorías de conservación que traía este artículo, destaca la de continuidad de norma (CN), la cual estaba orientada a mantener las normas originales que generaban desarrollos homogéneos en cuanto a usos, volumetría y espacio público, en particular, las contenidas en el Decreto 125 de 1960, que solo permitía una altura máxima de las edificaciones de dos pisos, provocando una poca edificabilidad en el sector.
(ii) El Acuerdo 06 de 1990 estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 619 de 2000 (POT) proferido conforme a los lineamientos de la Ley 388 de 1997, en cual dispuso, en su artículo 446, la creación de las unidades de planeamiento zonal (UPZ) como instrumentos que desarrollaban el POT, conformadas por un barrio o conjunto de barrios que tuvieran una unidad morfológica o funcional, dentro de estas, la UPZ 88/97 El Refugio Chicó Lago, en las que quedaron inmersos los predios de la parte actora.
Esta UPZ fue regulada en el Decreto 075 de 2003, disposición que, entre otras cosas, estableció los índices de edificabilidad de los distintos sectores normativos que la integraban. De acuerdo con las fichas y planos de usos y edificabilidad permitida, los predios de la parte actora quedaron comprendidos en el sector normativo 4, subsector de edificabilidad G y subsector de uso I de la UPZ, con las siguientes características de edificabilidad que implicaron un incremento de los índices de edificabilidad (ver cuaderno de planos): |Concepto |Frente menor|Frente mayor a |Frente mayor a | | |o igual a 25|25 mts y/o área |35 mts y/o área | | |mts |mínima de 1200 |mínima de 2500 | | | |m2 |m2 (nota 1[4]) | |Índice máximo de |0,7 |0,6 |0,5 | |ocupación | | | | |Índice máximo de |3,0 |3,5 |4,0 | |construcción | | | | |Altura máxima permitida |7 (Nota |8 |10 | |(pisos) |3[5]) | | | |Tipología edificatoria |Aislada |Aislada |Aislada | A pesar de que el precitado decreto, por primera vez, aumentó los parámetros de edificabilidad de la zona en la que se encontraban los inmuebles de la demandante, lo cierto es que para el momento en que empezó a regir esa disposición —i. e. 26 de febrero de 2003— en el distrito aún no se había adoptado la participación en plusvalía, pues ello tuvo lugar el 30 de diciembre de 2003, a través del Acuerdo 118 del mismo año. Lo anterior no desdibuja el hecho de que el Decreto 075 de 2003 constituyó una acción urbanística en los términos del artículo 8.º de la Ley 388 de 1997, al margen de que no tuvo la entidad de realizar el hecho generador de la participación en plusvalía, pues fuerza concluirse que la causación del instrumento urbanístico dependía de su previa adopción por parte del concejo distrital del ente demandado[6].
(iii) Una vez entró en vigencia el Acuerdo 118 de 2003, que incorporó la participación en plusvalía en Bogotá, fue expedida su reglamentación en el Decreto 084 de 2004 que reguló lo atinente al procedimiento de liquidación del efecto de plusvalía y el momento de exigibilidad de este. Vale indicarse que, en relación con los supuestos en que la acción urbanística causa el hecho generador, el artículo 3.º del acuerdo los redujo a dos: (i) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo a uno más rentable y (ii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.
(iv) De forma paralela a la regulación e implementación de la participación en plusvalía en el distrito, el POT del Decreto 619 de 2000 fue objeto de revisión a través del Decreto 469 de 2003 (posteriormente ambos decretos del POT fueron compilados en el Decreto 190 de 2004), lo que conllevó a que las regulaciones efectuadas tenían que ser ajustadas y, por ello, el Decreto 059 de 2007 subrogó el mencionado Decreto 075 de 2003, reglamentario de la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago. 4.1- En el fallo del 03 de diciembre de 2020, exp. 23540, la Sala determinó que, al revisarse el Decreto 059 de 2007 —el cual estuvo vigente al momento de la liquidación del efecto plusvalía—, esta norma comportó una nueva acción urbanística en relación con lo que establecía el Decreto 075 de 2003, por lo que la comparación normativa, a efectos de verificar la ocurrencia del hecho generador de la participación en la plusvalía, debió hacerse entre estas dos normas, y no entre el Decreto 059 del 2007 y el Acuerdo 06 de 1990, de acuerdo con el siguiente análisis: - La revisión del POT del Decreto 619 de 2004 conllevó la actualización de la reglamentación inicial de la UPZ 88/ 97 El Refugio, Chicó Lago, por medio del Decreto 059 de 2007.
Esta nueva reglamentación se sometió al mismo proceso de concertación2 con la comunidad (artículo 4.º de la Ley 388 de 1997) al que se había plegado el decreto de 2003, dispuso «incorporar actividades consolidadas en la zona que no fueron contempladas en la reglamentación del Decreto 075 de 2003, cuya importancia y consolidación en la zona son relevantes para canalizar dinámicas urbanas positivas que contribuyan a los propósitos generados por el POT y a las políticas y estrategias trazadas por el presente ordenamiento».
Al tiempo, dispuso subrogar el Decreto 075 de 2003 (artículo 17). - En comparación con la anterior reglamentación de las referidas UPZ, el Decreto 059 de 2007 modificó los índices máximos de ocupación, de construcción y de altura máxima de las edificaciones de los predios ubicados en ambas UPZ. Al respecto: (i) Sector Normativo 1, Subsector 1-A, se redujo el IMC de predios de frente mayor a 35 metros y área mínima de 2.500 de 5.5. a 5.0.
Subsector 1- E, se redujo el IMC establecido para todos los predios de 3.8 a 3.5. (ii) Sector Normativo 3. Se crea un nuevo subsector: el 3-E, al cual se le asignó unos IMO, IMC y AMPP diferentes a los establecidos para los subsectores 1-A, 1-B y 1-C, los cuales, permanecieron incólumes es esos aspectos en relación con lo que establecía el Decreto 075 de 2003.
(iii) Sector Normativo 9. Subsector 9-A, se redujo el IMC y la AMPP de 4 a 3.8 y de 7 a 6, respectivamente. Subsector 9-B, se reducen esos mismos patrones de 3.8 a 2.5 y de 6 a 4, respectivamente, significando una desmejora en las condiciones de edificabilidad establecidas en el Decreto 075 de 2003, para estos subsectores. Asimismo, en relación con el subsector 9-C se aumentó el IMC y la AMPP de 2.5 a 3.5 y de 8 a 10, respectivamente.
(iv) Sector Normativo 22. En el Decreto 075 de 2003 era un único sector sin subsectores, pero con el nuevo decreto se divide en subsectores 22-A, 22-B, 22-C y 22-D, cada uno con IMC, IMO y AMPP distintos a los establecidos originalmente para el único sector (ya sea aumentándolos o disminuyéndolos). (v) Sector Normativo 23. Dividida originalmente en 31 manzanas, número que se mantuvo con el Decreto 059 de 2007.
Este nuevo decreto permitió el englobe de predios que estaba prohibido en varias de estas manzanas. Asimismo, elevó el IMC, IMO y AMPP, pasando en ocasiones en este último patrón de una altura máxima permitida de 4 a 10 pisos. (vi) Sector Normativo 24. Dividida en seis manzanas que se mantienen con la nueva norma. Presentó una nueva regulación similar a la fijada para el Sector Normativo 23. 4.2- Ahora bien, aun cuando el Decreto 059 de 2007 constituyó una nueva acción urbanística, en este caso la Sala advierte que respecto del sector normativo 4, subsector de edificabilidad G y subsector de uso I, donde se encuentran los predios de la parte demandante que se sometieron a englobe, no hubo aumento de los índices de edificabilidad, pues se mantuvieron los fijados en la acción urbanística inmediatamente anterior, es decir, los que estableció el Decreto 075 de 2003 (ver fichas y planos de usos y edificabilidad permitida).
Como no hubo un incremento en los índices de la edificabilidad no se causó el hecho generador del instrumento urbanístico discutido de modo que prospera el cargo de apelación de la parte actora, sin que sea necesario estudiar el siguiente cargo, pues la prosperidad del primero es suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados. Por consiguiente, se revocará la providencia apelada para disponer tal nulidad y, a título de restablecimiento del restablecimiento del derecho se dispondrá que la parte actora no adeuda concepto alguno relacionado con la participación en plusvalía liquidada en los actos que se anularán. Igualmente, se ordenará la cancelación de la anotación que se hubiere efectuado sobre dicho respecto en el folio de matrícula inmobiliaria del predio resultante del englobe.
Sin embargo, no se atenderá la petición de devolución de sumas pagadas con ocasión de la participación en plusvalía, dado que deberá seguir el trámite de devolución que establece la normativa distrital. 5. Finalmente, la Sala no impondrá costas en segunda instancia en la medida en que el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP señala que «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y en el plenario no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.
Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso. 2. Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Declarar la nulidad de las resoluciones nros. 1722, del 20 de diciembre de 2011 y 0553, del 27 de abril de 2012, proferidas por la Secretaría Distrital de Planeación, a través de la cual liquidó la participación en plusvalía sobre los predios identificados con matrículas inmobiliarias nros. 50C-899263, 50C- 102577 y 502C-41285, ubicados en la UPZ Chicó Lago, de la parte demandante, conforme a lo considerado en la sentencia de segunda instancia. A título de restablecimiento del derecho, declarar que la parte actora no adeuda suma alguna correspondiente a la participación en plusvalía liquidada en los actos anulados, de manera que se cancelará la respectiva anotación que se hubiere efectuado en el folio de matrícula inmobiliaria del predio resultante del englobe.
Segundo. Negar las demás pretensiones. Tercero. Sin condena en costas. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Con posterioridad a la expedición de la licencia de construcción, los propietarios de los inmuebles constituyeron una fiducia mercantil, mediante Escritura Pública nro. 5501, del 29 de septiembre de 2009, en la cual transfirieron el dominio de los predios a un patrimonio autónomo representado por la ahora demandante (ff. 139 a 179 y 179 vto.). [2] La demanda fue reformada para demandar a la UAE Catastro Distrital.
El tribunal aceptó la reforma y, mediante auto del 29 de mayo de 2013, ordenó la notificación de la demanda a esa entidad; sin embargo, en audiencia inicial ordenó su desvinculación, al hallar probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva. [3] Las excepciones propuestas fueron declaradas no probadas por el tribunal en la audiencia inicial celebrada el 27 de noviembre de 2013.
En esa diligencia se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la UAE Catastro, por lo cual, se le desvinculó del proceso. Ninguna de las decisiones anteriores fue recurrida. [4] Nota 1: Aplica únicamente a predios con sección mayor a de 22,00 m: los aislamientos laterales y posteriores se deben plantear desde el nivel del terreno o de la placa superior del semisótano. En ese nivel se ubicará el 40 % del equipamiento comunal privado con destino a zona verde arborizada como mínimo. [5] Los predios existentes con frente menor a 11 mts localizados en subsectores de tipología aislada que no puedan aplicar pareamiento, quedan eximidos de aislamientos laterales y su edificabilidad será la resultante de aplicar una altura máxima de 2 pisos con una ocupación máxima de 0,70. [6] Cabe registrarse que, aun cuando los artículos 467 y siguientes del Decreto 619 de 2000 anunciaba la participación en plusvalía como un mecanismo de financiación del ordenamiento territorial y reprodujo la definición del hecho generador que establece el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, lo cierto es que el POT no fue el acto que incorporó ese instrumento urbanístico al distrito, pues no especificó todos los elementos de la obligación tributaria (la tarifa), a más de que dicho POT fue expedido por el alcalde, ante el incumplimiento del plazo que fijó la Ley 388 de 1997 para que el concejo distrital emitiera ese plan.