54001-23-33-000-2017-00030-01 — Consejo de Estado

54001-23-33-000-2017-00030-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-03-18

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Gases Del Oriente S.A. E.S.P.·Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena

De qué trata

Síntesis: El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores. Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras». En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos». Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción -ocasional o permanentemente- y funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae: (a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos. Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió las Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012, las que en su artículo 6 prevén: (i) que deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y (ii) que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC. Al respecto, se reitera que la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante. (…) Teniendo en cuenta las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, la Sala concluye que no existe relación laboral entre Gases del Oriente S.A. E.S.P. (en su calidad de contratante) y los contratistas antes mencionados, toda vez que estos últimos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera en su desarrollo, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pago de la contribución FIC consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de octubre de 2019, Exp. 25000 - 23-37-000-2015-01721-01(23364), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; reiterada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-00755-01(23532), C.P. Milton Chaves GarcíaVULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO AL NO VINCULAR LOS CONTRATISTAS RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC - InexistenciaRespecto de la presunta violación del derecho al debido proceso por falta de vinculación de los contratistas en el proceso de fiscalización, se observa que, dicha omisión, de ser el caso, repercutiría en el derecho del no vinculado, pues es a este a quien se le estaría impidiendo su ejercicio. En todo caso, se pone de presente que, tanto en sede administrativa como judicial, Gases del Oriente S.A. E.S.P. podía aportar o solicitar la práctica de las pruebas que resultaran oportunas y conducentes para desvirtuar la legalidad de los actos demandados, pese a lo cual, no lo hizo.INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION - Está exonerada de contratar aprendices / APORTES AL FIC - Sujeto pasivoFinalmente, en lo que tiene que ver con la contratación de aprendices del SENA, se destaca que conforme con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, se exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratarlos y, en su lugar, los empleadores de ese ramo de la actividad económica están sujetos al pago de la contribución al FIC y, el hecho que la actora haya contratado aprendices, no lo exonera del pago de la citada contribución, pues como se advirtió en esta providencia, la sociedad ejerce el ramo de la construcción, además, no probó que en la totalidad de los contratos objeto de fiscalización, los contratistas asumieran el rol de empleadores.CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causaciónFinalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

EXONERACIÓN A LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN PARA CONTRATATAR APRENDICES – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN AL FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN (FIC) A FAVOR DEL SENA - Responsables. Reiteración de jurisprudencia El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores.

Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 1976, se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras».

En cuanto a la responsabilidad ante el SENA del pago de los aportes con destino al FIC, el inciso 3 del artículo 8 ibídem señaló que son responsables «el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos».

Conforme con lo expuesto, se concluye que: (i) son sujetos pasivos de la contribución a favor del Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la industria de la construcción –ocasional o permanentemente- y funjan como empleadores y (ii) la responsabilidad del pago de la contribución recae: (a) en el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y (b) en los contratistas o constructores principales en los contratos a precios unitarios fijos.

Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió las Resoluciones 2370 de 2008 y 1449 de 2012, las que en su artículo 6 prevén: (i) que deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y (ii) que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC.

Al respecto, se reitera que la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo, los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante.

(…) Teniendo en cuenta las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, la Sala concluye que no existe relación laboral entre Gases del Oriente S.A. E.S.P. (en su calidad de contratante) y los contratistas antes mencionados, toda vez que estos últimos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera en su desarrollo, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2375 DE 1974 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 083 DE 1976 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 083 DE 1976 - ARTÍCULO 8, INCISO 3 / DECRETO 1047 DE 1983 - ARTÍCULO 3 / RESOLUCION 2370 DE 2008 - ARTÍCULO 6 / RESOLUCION 1449 DE 2012 - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO - ARTÍCULO 34 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pago de la contribución FIC consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de octubre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2015-01721-01(23364), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; reiterada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de julio de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015-00755-01(23532), C.P. Milton Chaves García VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO AL NO VINCULAR LOS CONTRATISTAS RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC - Inexistencia Respecto de la presunta violación del derecho al debido proceso por falta de vinculación de los contratistas en el proceso de fiscalización, se observa que, dicha omisión, de ser el caso, repercutiría en el derecho del no vinculado, pues es a este a quien se le estaría impidiendo su ejercicio.

En todo caso, se pone de presente que, tanto en sede administrativa como judicial, Gases del Oriente S.A. E.S.P. podía aportar o solicitar la práctica de las pruebas que resultaran oportunas y conducentes para desvirtuar la legalidad de los actos demandados, pese a lo cual, no lo hizo. INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION - Está exonerada de contratar aprendices / APORTES AL FIC - Sujeto pasivo Finalmente, en lo que tiene que ver con la contratación de aprendices del SENA, se destaca que conforme con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, se exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratarlos y, en su lugar, los empleadores de ese ramo de la actividad económica están sujetos al pago de la contribución al FIC y, el hecho que la actora haya contratado aprendices, no lo exonera del pago de la citada contribución, pues como se advirtió en esta providencia, la sociedad ejerce el ramo de la construcción, además, no probó que en la totalidad de los contratos objeto de fiscalización, los contratistas asumieran el rol de empleadores.

CONDENA EN COSTAS - Integración / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00030-01(24600) Actor: GASES DEL ORIENTE S.A. E.S.P. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo expuesto anteriormente.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente (…)»[1].

ANTECEDENTES Mediante la Liquidación 542016-035-11 del 3 de mayo de 2016, proferida por el Director Administrativo Financiero y Contador del Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante, SENA), se determinó que la sociedad Gases del Oriente S.A. está obligada a pagar la suma total de $119.559.369[2], por concepto de la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción –FIC-, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio)[3].

Por medio de la Resolución 414 del 19 de mayo de 2016, el Director Regional del SENA resolvió: «[d]eterminar que el empleador GASES DEL ORIENTE S.A. identificado con NIT (…) le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA», la suma de $119.559.370, por concepto de la contribución FIC, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio)[4].

La anterior decisión se confirmó con la Resolución 665 del 10 de agosto de 2016, por la que el Director Regional del SENA decidió el recurso de reposición[5]. DEMANDA La sociedad Gases del Oriente S.A. E.S.P, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones[6]: «PRIMERO: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 414 de mayo 19 de 2016 proferida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA mediante la cual determinó que la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA la suma de ciento diecinueve millones quinientos cincuenta y nueve mil trescientos setenta pesos ($119.559.370) correspondiente a la contribución FIC por los contratos de obra civil que celebró la empresa demandante con contratistas independientes en los periodos comprendidos entre enero de 2011 y junio de 2015 según liquidación 542016-035-11 de 3 de mayo de 2016. - Resolución 665 de agosto 10 de 2016 notificada por correo certificado el 22 de diciembre de 2016 por medio de la cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA decidió el recurso de reposición interpuso por la empresa demandante contra la precitada resolución, confirmando el acto recurrido.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito: Exonerar a la empresa GASES DEL ORIENTE S.A. del pago de la contribución FIC por los contratos celebrados con contratistas independientes dedicados a la actividad de la construcción por los periodos comprendidos entre enero de 2011 y junio de 2015, relacionados en la liquidación N° 542016-035-11 de 3 de mayo de 2016, por no tener responsabilidad ni obligación en el pago de la contribución FIC y en su lugar haber dado cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto 2585 de 2003».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes[7]: • Artículos 29 y 363 de la Constitución Política • Decreto 2375 de 1974 • Decreto 083 de 1976 • Decreto 1047 de 1983 • Decreto 2585 de 2003 • Resolución 1449 de 2012 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente[8]: Violación al debido proceso Argumentó que, conforme con las normas aplicables al caso concreto, tanto los propietarios de las obras como los contratistas y subcontratistas son responsables por el pago de la contribución FIC, lo que implica que, ante un eventual incumplimiento de la obligación, el SENA debe exigir el pago a cada uno de los responsables, adelantando la vinculación directa al procedimiento administrativo de liquidación, determinación y cobro de la contribución. Precisó que el SENA no requirió a los contratistas responsables para que cumplieran con el pago de la contribución, tampoco les comunicó o notificó alguna actuación administrativa al respecto, a pesar de que, Gases del Oriente S.A. le suministró la información respecto de las personas con las que celebró contratos de obra civil durante los años 2011 a 2015 (enero a junio).

Manifestó que la anterior situación configura una violación al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que los contratistas afectados con los actos administrativos demandados no tuvieron la oportunidad de aportar las pruebas que permitieran establecer el cumplimiento de la obligación o en su defecto, exponer los argumentos por los cuales consideraban que no eran sujetos pasivos de la contribución. Sostuvo que se desconoce el ordenamiento legal, al fijarse como único responsable de la contribución a Gases del Oriente S.A, a pesar de que esta se encuentra a cargo de los contratistas.

Por otra parte, advirtió que en el trámite administrativo se presentaron las pruebas conducentes para acreditar los pagos de la contribución por parte de los contratistas. En todo caso, en lo que no fue posible probar, insistió en que aplica el principio de responsabilidad, puesto que son los contratistas quienes deben cumplir con la obligación, máxime si se tiene en cuenta que en cada uno de los contratos quedó plasmado que aquellos serían los responsables de cumplir con el pago de los aportes parafiscales.

Explicó que la obligación de contribuir emana de la circunstancia de tener trabajadores de la construcción bajo su mando, es decir, que si los trabajadores se encuentran en la nómina del contratista independiente, es a este a quien le corresponde el pago de la contribución y no al dueño de la obra[9]. Cuota de aprendices Indicó que, conforme con los artículos 32 y 33 de la Ley 789 de 2002 y desde la perspectiva de la empresa dedicada a la construcción, esta estará exonerada de contratar aprendices cuando realice la contribución al FIC.

Explicó que, en el caso particular, la sociedad tiene su nómina de empleados en la parte administrativa, puesto que la nómina de obra está a cargo de los contratistas independientes quienes, según se pudo establecer, pagaron de manera parcial la contribución al FIC. Señaló que durante los años 2011 a 2015, Gases del Oriente S.A. cumplió con la obligación de contratar la cuota de aprendices del SENA, de manera que, a su juicio, si se le consideraba sujeto pasivo de la contribución al FIC, se le debió exonerar de la cuota de aprendices, pues de lo contrario, se le impondría una doble carga.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[10]: Advirtió que en los actos demandados no se determinó obligación relacionada con la cuota de aprendices, por lo tanto, carecen de validez los argumentos de la demandante en ese sentido.

Manifestó que los propietarios o contratistas principales, como es el caso de la sociedad actora, son responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, cuando en el proceso de fiscalización no se pruebe que los subcontratistas pagaron la totalidad de la obligación. Sostuvo que, para integrar la base gravable de la contribución, se tomó en consideración la información contable de la empresa, a partir de la cual se determinó el valor de los costos globales de las obras ejecutadas durante los periodos de 2011 a junio de 2015.

Adicionalmente, se tuvieron en cuenta los gastos que se originaron en dichas vigencias. Precisó que en el expediente están aportados los contratos de obra civil para la construcción y/o ampliación de redes para la distribución de gas e instalación de tuberías, accesorios y obras civiles necesarias para la conexión de acometidas domiciliarias, lo que prueba la realización del hecho generador del tributo.

Destacó que el empleador o dueño de la obra era la demandante, quien suscribió contratos con sus subcontratistas de las obras civiles ejecutadas. Mencionó que entre las partes se estipuló que la contribución al FIC del SENA estaría a cargo del contratista, quien previa liquidación del contrato le debía entregar a Gases del Oriente S.A. una certificación de dicho pago, con el fin de que este último acreditara el cumplimiento del artículo 8 del Decreto 083 de 1976.

De modo que, si la subcontratista no cumple con la obligación, es la propietaria de la obra quien debe asumir el pago de la contribución. Por otra parte, propuso la excepción previa denominada inepta demanda por falta de requisitos formales, al incluirse en vía judicial argumentos que no fueron propuestos en sede administrativa, tales como la inexistencia del hecho generador y la base gravable como elementos esenciales del tributo.

Adicionalmente, expuso que no se explicó con suficiencia el concepto de la violación. AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 21 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[11]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades y, se declaró no probada la excepción de inepta demanda.

El litigio se fijó en determinar si procede la nulidad de los actos administrativos demandados, por los que el SENA determinó el monto de la contribución al FIC, por los periodos en discusión y a cargo de la demandante. Finalmente, se requirió a la parte actora para que aportara la prueba documental anunciada en la demanda, relacionada con los contratos de aprendizaje celebrados con el SENA durante los años 2011 a 2016, se dejó constancia de que la entidad demandada no solicitó la práctica de pruebas y, no se consideró necesario ordenar alguna de oficio.

La audiencia de pruebas tuvo lugar el 13 de abril de 2018. En desarrollo de esta diligencia se integraron al expediente los citados contratos y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente[12]. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos[13]: Expuso que conforme con los artículos 6 del Decreto 2375 de 1974 y, 7 y 8 del Decreto 083 de 1976, las empresas privadas que se encuentran en el territorio nacional y que se dedican a actividades de la construcción, en lugar de estar obligadas a contratar la cuota de aprendices del SENA, deben contribuir con el FIC.

Analizó el objeto de los contratos de obra civil aportados al expediente y destacó que en ellos se hace alusión a «construir», verbo conjugado del término construcción, que propiamente es el calificativo que recibe el sector que está legalmente obligado a cumplir con la contribución al FIC. Destacó que el objeto de los citados contratos es la instalación de tuberías para el suministro de gas natural y la ampliación de la red para la distribución de gas, es decir, la finalidad era contratar el personal para fundar, levantar o erigir un sistema de tuberías que le permitiera a la empresa un eficiente suministro y comercialización del servicio de gas, al igual que la ampliación de la red para una mayor cobertura en su prestación. A partir de lo anterior, concluyó que las obras contratadas son propias de la industria de la construcción y, en esa medida, la demandante realizó el hecho generador de la contribución al FIC.

Destacó que en el expediente no obra prueba de que las actividades desarrolladas en ejecución de los citados contratos no hagan parte del sector de la construcción. Puso de presente que no se evidencia violación al debido proceso, porque la decisión contenida en los actos administrativos demandados está plenamente fundamentada y sustentada en las normas vigentes que regulan el tema de la contribución al FIC.

Respecto de la exoneración de la cuota de aprendices, afirmó que, si la empresa contrató personal en etapa de aprendizaje, lo hizo de manera voluntaria y facultativa, puesto que las disposiciones legales son categóricas en señalar que la obligación a cargo de la demandante, conforme con su actividad, era la de contribuir al FIC, no la de contratar aprendices. indicó que el SENA no tiene la atribución de disponer quiénes están obligados o están exonerados de contratar aprendices.

Por otra parte, precisó que los aportes parafiscales son diferentes a la contribución al FIC[14], insistiendo en que esta última se origina por el hecho de hacer parte de las empresas del sector de la construcción. Destacó que conforme con el artículo 8 del Decreto 083 de 1976, tanto el propietario de la obra como el contratista o constructor, son responsables de la contribución al FIC.

Agregó que al tenor del artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012, norma aplicable al caso concreto, los propietarios de las obras son los responsables de contribuir al FIC, en los casos en los que no se pruebe que los subcontratistas pagaron la contribución. Expuso que Gases del Oriente S.A, era la responsable de las obras desarrolladas con tuberías, ductos y redes de gasoducto, por lo que estaba obligada a realizar el aporte al FIC, máxime si se tiene en cuenta que no probó que los contratistas con los que suscribió el contrato de obra hayan cumplido con dicha obligación. Por lo expuesto, concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, porque no están probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión del tribunal, interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados[15].

Manifestó que la obligación de contribuir emana de la circunstancia de tener trabajadores de la construcción bajo su mando, de modo que, si los trabajadores se encuentran en la nómina del contratista independiente, es este el responsable de su pago, no el dueño de la obra. Lo que no exime a la constructora de verificar la efectividad en el pago.

Agregó que cuando se subcontrata el suministro de mano de obra con un contratista, la obligación de pago al FIC no se predica del contratante, tampoco la responsabilidad solidaria. Puso de presente que el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de noviembre de 1991[16], concluyó que siempre que una empresa dedicada a la construcción desarrolle sus actividades por medio de contratistas independientes, son estos los empleadores y los obligados al pago de la contribución al FIC.

En igual sentido se ha pronunciado CAMACOL al interpretar el Decreto 083 de 1976. Advirtió que ante un eventual incumplimiento de la obligación por parte del empleador contratista, el SENA está autorizado para exigir el pago de la contribución al FIC y adelantar el respectivo procedimiento frente a cada responsable, vinculándolos de manera directa en el trámite administrativo de liquidación, determinación y cobro de la citada contribución. Procedimiento que, en el caso concreto, no se surtió, a pesar de que Gases del Oriente S.A. le suministró a la citada entidad toda la información requerida en relación con las personas con las que celebró contratos de obra civil en el periodo en discusión. Por lo anterior, insistió en la procedencia del cargo de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de contradicción. En cuanto a la obligación de vincular aprendices, expuso que la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no aplica para el pago de la contribución al FIC, pues esta norma solo se refiere al pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Discrepó de lo expuesto por el tribunal, en el sentido que la contratación de aprendices fue voluntaria y facultativa, porque insistió en que el contratista independiente era quien estaba obligado al pago de la contribución al FIC, no el propietario de la obra. Por ende, bajo ese entendido, vinculó aprendices. Finalmente, destacó que, está debidamente probado y no fue controvertido por el SENA, que la demandante, propietaria de la obra, en el periodo en discusión, ejecutó su objeto social exclusivamente a través de contratistas independientes.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación[17]. La parte demandada reiteró el análisis hecho en la contestación de la demanda y destacó que la contratación de aprendices realizada por la parte actora fue voluntaria y facultativa. Agregó que, por disposición legal, la demandante estaba obligada a pagar la contribución al FIC, tributo que no se debe confundir con los aportes parafiscales que están a cargo del empleador, sobre la nómina de salarios.

Concluyó que como Gases del Oriente S.A. era la responsable de las obras desarrolladas, indudablemente estaba obligada al pago de la contribución al FIC, máxime si se tiene en cuenta que no probó que los contratistas, con quienes suscribió el contrato de obra, hayan cumplido con dicha obligación[18]. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 414 del 19 de mayo de 2016, por medio de la cual el Director Regional del SENA determinó que Gases del Oriente S.A. E.S.P. le adeuda a esa entidad la suma de $119.559.370, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio) y (ii) Resolución 665 del 10 de agosto de 2016, por la que el citado funcionario decidió el recurso de reposición, confirmando la anterior decisión. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se debe determinar: (i) si Gases del Oriente S.A. está obligada al pago de la contribución al FIC, en atención a los contratos de obra civil celebrados durante los períodos objeto de discusión, (ii) si se vulneró el debido proceso de la actora por la falta de vinculación de los contratistas que, según se afirma, eran los responsables de la contribución al FIC y (iii) si la contratación de aprendices prueba que la parte actora no es el sujeto pasivo de la mencionada contribución. De la sujeción pasiva de la contribución al Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC) El artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974[19], exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices del SENA y, en su lugar, creó el Fondo Nacional de la Industria de la Construcción (FIC), para que los empleadores de ese ramo de la actividad económica destinaran un aporte mensual equivalente a un salario mínimo legal por cada 40 trabajadores.

Por su parte, el artículo 7 del Decreto 083 de 1976[20], se encargó de definir qué se entienden por personas dedicadas a la construcción y, para el efecto, indicó que son «quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras».

Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983[21], que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió las Resoluciones 2370 de 2008[22] y 1449 de 2012[23], las que en su artículo 6[24] prevén: (i) que deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y (ii) que los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC.

Al respecto, se reitera que la obligación contenida en el Decreto 2375 de 1974 se origina en el hecho de pertenecer al sector de la industria de la construcción y tener el carácter de empleador, además, como lo ha precisado la Sala[25], de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo[26], los contratistas independientes son verdaderos empleadores, por lo tanto, atendiendo dicha circunstancia, no existe solidaridad legal en el pago del FIC, que se pueda predicar en cabeza del contratante.

En el caso concreto, obran las siguientes pruebas: Gases del Oriente S.A. E.S.P.[27], conforme con el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cúcuta, tiene por objeto social «LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE Y EL DESARROLLO DE TODAS LAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS A LA PRESTACIÓN DE DICHO SERVICIO.

LA COMPRA, ADQUISICIÓN, ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE CON VEHÍCULO DE SU PROPIEDAD O DE EMPRESA LEGALMENTE CONSTITUÍDAS Y POR GASODUCTOS, DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS EN TODAS LAS FORMAS: (…), PUEDIENDO PARA ELLO CONSTITUIR O SER SOCIO O ACCIONISTA DE OTRAS SOCIEDADES: CONSTRUIR Y EXPLOTAR YACIMIENTOS, POZOS, GASODUCTOS, OLEODUCTOS Y EN GENERAL TODAS AQUELLAS OBRAS NECESARIAS PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO (…)».

Mediante la Liquidación 542016-035-11 del 3 de mayo de 2016, proferida por el Director Administrativo Financiero y Contador del SENA, se determinó que la sociedad Gases del Oriente S.A. está obligada a pagar la suma total de $119.559.369, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio), como se observa a continuación[28]: |Concepto |2011 |2012 |2013 |2014 |2015 | | |Ene - dic |Ene - dic |Ene - dic |Ene - dic |Ene - jun | |Base |1.628.373.6|1.126.827.8|10.305.911.5|12.146.740.1|7.434.458.8| |liquidación|16 |80 |76 |45 |85 | |: Contrato | | | | | | |todo costo | | | | | | |Valor FIC |4.070.934 |2.817.070 |25.764.779 |30.366.850 |18.586.147 | |0,25% | | | | | | |Factor por |13.390 |14.168 |14.738 |15.400 |16.109 | |cada | | | | | | |trabajador | | | | | | |SMMLV/40 | | | | | | |Valor FIC |0 |0 |0 |0 |0 | |No. de | | | | | | |trabajadore| | | | | | |s | | | | | | |Valor |4.070.934 |2.817.070 |25.764.779 |30.366.850 |18.586.147 | |total FIC | | | | | | |Menos: |0 |0 |0 |0 |0 | |valor | | | | | | |pagado | | | | | | |Intereses |4.504.994 |2.765.144 |17.357.654 |11.605.520 |1.720.278 | |de mora | | | | | | |Deuda valor|8.575.928 |5.582.213 |43.122.433 |41.972.370 |20.306.425 | |actualizado| | | | | | |TOTAL FIC |119.559.369 | En esa liquidación consta lo siguiente: «Esta liquidación se hace atiendo solicitud de la empresa mediante radicado Nro. 1-2016-001585 y posteriormente derecho de petición radicado 1-2016-002199 de fecha 20 de abril de 2016.

Esta liquidación modifica parcialmente la liquidación Nro. 542016-035-11 de fecha 5 de febrero de 2016, se toma como base la liquidación inicial y se procede a reajustarla teniendo en cuenta las bases por los que realizaron pagos por terceros y que fueron enviados posteriormente a la fecha de la liquidación. También se tiene en cuenta lo liquidado para el periodo comprendido entre enero y junio de 2015, del cual la empresa también tiene conocimiento, se había aplazado en común acuerdo mientras se completaba información para dejar saneada la empresa a dic 31 de 2015.

Teniendo en cuenta lo anterior y como no se recibió más información se procede como inicialmente se había anunciado mediante radicado de Fiscalización integral Nro. 2-2015-004937 del 14 de julio de 2015. Dejamos constancia que se tomó como base lo certificado por la empresa 2011, 2012 y por los balances de prueba enviados por la empresa de enero de 2013 a junio de 2015, por los cuales no se había cancelado FIC Documentación aportada como base: Rue, cámara de comercio, declaraciones de renta de 2011 a 2014, balances de comprobación de la empresa por los periodos de 2011, al 30 de junio de 2015, relación de contratos de obras civiles realizadas con terceros para estos mismos periodos.

No anexaron copia de los contratos, actas de inicio, actas de terminación, adiciones o suspensiones de los mismos, como se había solicitado». Por medio de la Resolución 414 del 19 de mayo de 2016 y, con fundamento en la anterior liquidación, el Director Regional del SENA resolvió: «[d]eterminar que el empleador GASES DEL ORIENTE S.A. identificado con NIT (…) le adeuda al FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN FIC – SENA», la suma de $119.559.370, por concepto de la contribución al FIC, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio)[29] [Se destaca].

Contra la anterior decisión, el gerente de Gases del Oriente S.A. interpuso recurso de reposición, alegando: (i) que no procede la responsabilidad solidaria consagrada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y, que es al contratista independiente, en su calidad de empleador, a quien le corresponde asumir el pago de la contribución al FIC, por lo que solicitó su desvinculación del proceso de fiscalización y cobro, (ii) que como se verificó en las visitas realizadas por el SENA en el proceso de fiscalización, en los contratos de obra civil de acometidas y de redes suscritos por la sociedad y sus contratistas, se acordó que el valor de la contribución al FIC estaba a cargo del contratista, (iii) que se revise el cobro teniendo en cuenta los pagos de la contribución sobre contratos ejecutados con contratistas en los años 2011 y 2014, por la suma de $34.191.537, que según afirmó el recurrente, están incluidos en la base de liquidación, lo que genera intereses sobre valores pagados La Resolución 414 del 19 de mayo de 2016, se confirmó con la Resolución 665 del 10 de agosto de 2016, por la que el Director Regional del SENA decidió el recurso de reposición[30].

En esa oportunidad se expuso: (i) que conforme con lo previsto en el artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012, es «responsabilidad directa del dueño de la obra»[31] el pago del FIC; por lo tanto, no es procedente transferir el proceso a los contratistas, (ii) los propietarios y/o dueños de las obras son los obligados a verificar el pago de la contribución, respecto de sus contratistas, cualquiera que sea su naturaleza y responder al SENA por el valor total, con cargo a cada obra, (iii) «Gases del Oriente como dueño único de las obras no ha presentado ante esta entidad la cancelación al FIC de las construcciones a todo costo que han realizado sus subcontratistas, que originaron periodos por cancelar, en la liquidación Número 542016-035-11 del 3 de mayo de 2016 (…)»[32] (Se subraya) y (iv) en la liquidación 542016-035-11 del 3 de mayo de 2016, se descontaron los valores pagados de las bases generales de los periodos correspondientes a los pagos del FIC, presentados por Gases del Oriente S.A. E.S.P, donde se restó lo pagado por los contratistas de las bases de generales contenidas en la liquidación, dando como resultado la base real pendiente de pago del FIC[33] -hecho no controvertido-.

Para controvertir la legalidad de los actos demandados, la sociedad actora aportó los contratos de obra civil celebrados en los años 2013, 2014 y 2015[34] y en relación con los mismos, el SENA no presentó oposición alguna. En dichos contratos consta lo siguiente: i) Todos se suscribieron bajo la modalidad de precios unitarios. ii) Unos con el objeto de la ampliación de la red para la distribución de gas en diferentes municipios, consistente en «la construcción de una red o malla de tubería en polietileno para la gasificación, con su respectiva obra civil para distribuir domiciliariamente gas natural, incluyendo los anillos, troncales, accesorios y obras indispensables para cruces de arroyos, puentes y cruces encamisados entre otros»[35] y, otros, con el objeto de «realizar trabajos de instalación de tuberías y accesorios y obras civiles necesarias para la conexión de las acometidas domiciliarias, para el suministro de gas natural a los usuarios»[36].

El objeto de los contratos y su relación con la contribución FIC, no es motivo de controversia. iii) Las partes acordaron autonomía administrativa en los siguientes términos: «EL CONTRATISTA actuará con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera en el desarrollo del presente contrato, sin que en ningún caso exista subordinación de carácter laboral entre EL CONTRATISTA y LA COMPAÑÍA, ni solidaridad alguna entre esta y el personal que el contratista utilice para la ejecución del presente contrato»[37]. iv) También se pactó en todos los contratos que durante la ejecución de la obra «(…) [t]odos los salarios, las prestaciones sociales del personal de EL CONTRATISTA y los aportes parafiscales, así como la afiliación de todos y cada uno de los trabajadores al sistema de seguridad social integral serán exclusivamente a su cargo, sin que la COMPAÑÍA adquiera obligación alguna con esos trabajadores, en los contratos de trabajo se expresará esto claramente (…)»[38]. v) El valor de cada contrato corresponde al siguiente: |AÑO 2013 | |No. de contrato y |Valor |Contratista | |fecha[39] | | | |GT-CR-004 de |100.000.000 | | |23-01-2013 | |R.A. Ingeniería Ltda. | |GT-CR-029 de |100.000.000 | | |15-03-2013 | | | |GT-CR-037 de |100.000.000 | | |15-04-2013 | | | |GT-CR-044 de |100.000.000 | | |15-05-2013 | | | |GT-CR-042 de |50.000.000 |Proyectos JM S.A.S | |22-05-2013 | | | |GT-CR-015 de |30.000.000 | | |04-03-2013 | | | |GT-CR-095 de |100.000.000 |INCIMEL Ltda. | |21-11-2013 | | | |TOTAL |580.000.000 | | |AÑO 2014 | |No. de contrato y |Valor |Contratista | |fecha[40] | | | |GT-CR-024 de |500.000.000 |JCG Ingeniería S.A.S. | |15-05-2014 | | | |GT CA-21 de |20.000.000 |Redegas M.P. | |10-06-2014 | | | |GT CA-028 de |200.000.000 | | |25-08-2014 | | | | | |RE&PO Redes y Perforaciones| | | |Horizontales Ltda. | |46-GT-CR de |100.000.000 | | |26-12-2014 | | | |47-GT-CR de |200.000.000 | | |26-12-2014 | | | |GT-CR-031 de |500.000.000 | | |10-07-2014 | | | |GT-CR-036 de |500.000.000 | | |11-08-2014 | | | |GT-CA-023 de |500.000.000 | | |25-07-2014 | | | |38-GT-CR de |200.000.000 | | |14-11-2014 | | | | | |Focus Ingeniería Ltda. | |38-GT-CR de |500.000.000 | | |01-08-2014 | | | |GT-CA-029 de |500.000.000 | | |16-08-2014 | | | |GT-CR-003 de |100.000.000 |CHI Ingeniería S.A.S. | |27-01-2014 | | | |GT-CR-025 de |500.000.000 |SILAR S.A. | |04-06-2014 | | | |GT-CR-023 de |500.000.000 |Conservigas Ltda. | |28-05-2014 | | | |35-GT-CR de |500.000.000 | | |11-08-2014 | | | | | |Ingertelsa CO S.A.S. | |GT-CR-12 de |30.000.000 | | |03-03-2014 | | | |GT-CR-002 de |50.000.000 | | |07-02-2014 | | | |GT-CR-001 de |50.000.000 | | |23-01-2014 | | | |GT-CA-026 de |200.000.000 | | |26-07-2014 | | | |33 GT-CR de |500.000.000 |INCIMEL Ltda. | |01-07-2014 | | | |GT-CR-015 de |100.000.000 | | |04-04-2014 | | | |TOTAL |6.250.000.000| | |AÑO 2015 | |(Enero a junio) | |No. de contrato y |Valor |Contratista | |fecha[41] | | | |05-GT-CR de |300.000.000 |RE&PO Redes y Perforaciones| |04-02-2015 | |Horizontales Ltda. | |GT-CA-001 de |30.000.000 | | |24-01-2015 | |Focus Ingeniería Ltda. | |012-GT-CR de |300.000.000 | | |24-04-2015 | | | |03-GT-CR de |300.000.000 | | |04-02-2015 | | | |04-GT-CR de |300.000.000 |Ingertelsa CO S.A.S. | |04-02-2015 | | | |010-GT-CR de |300.000.000 |INCIMEL Ltda. | |24-04-2015 | | | |TOTAL |1.530.000.000| | Teniendo en cuenta las obligaciones pactadas entre las partes intervinientes en los anteriores contratos, la Sala concluye que no existe relación laboral entre Gases del Oriente S.A. E.S.P. (en su calidad de contratante) y los contratistas antes mencionados, toda vez que estos últimos se comprometieron a ejecutar los contratos con total autonomía técnica, administrativa, directiva, laboral y financiera en su desarrollo, de modo que, se trata de contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores.

En consecuencia, al tenor del artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, la parte actora no es responsable de la contribución al FIC, asociada a los mencionados contratos, por lo que su valor será detraído de la Liquidación 542016-035-11 del 3 de mayo de 2016 en la casilla base liquidación contrato todo costo, para el año correspondiente. En lo que atañe con los contratos de 2011 y 2012, la Sala advierte que la parte actora no los aportó, tampoco allegó otros medios de prueba que desvirtuaran lo expuesto por el SENA en los actos administrativos demandados, respecto a que la sociedad ostentaba la calidad de «empleador» responsable del pago de la contribución al FIC (ver Resolución 414 de 2016).

Además, tal como consta en los actos demandados, la liquidación del FIC tiene como sustento la información suministrada por la propia sociedad, quien, conforme con su objeto social, ejerce la actividad de construcción asociada a gasoductos y oleoductos (artículo 7 del Decreto 083 de 1976). Respecto de la presunta violación del derecho al debido proceso por falta de vinculación de los contratistas en el proceso de fiscalización, se observa que, dicha omisión, de ser el caso, repercutiría en el derecho del no vinculado, pues es a este a quien se le estaría impidiendo su ejercicio.

En todo caso, se pone de presente que, tanto en sede administrativa como judicial, Gases del Oriente S.A. E.S.P. podía aportar o solicitar la práctica de las pruebas que resultaran oportunas y conducentes para desvirtuar la legalidad de los actos demandados, pese a lo cual, no lo hizo. Finalmente, en lo que tiene que ver con la contratación de aprendices del SENA, se destaca que conforme con el artículo 6 del Decreto Ley 2375 de 1974, se exoneró a la industria de la construcción de la obligación de contratarlos y, en su lugar, los empleadores de ese ramo de la actividad económica están sujetos al pago de la contribución al FIC y, el hecho que la actora haya contratado aprendices, no lo exonera del pago de la citada contribución, pues como se advirtió en esta providencia, la sociedad ejerce el ramo de la construcción, además, no probó que en la totalidad de los contratos objeto de fiscalización, los contratistas asumieran el rol de empleadores.

En conclusión, se anularán parcialmente los actos administrativos demandados y se procederá a practicar la correspondiente liquidación del FIC a cargo de la actora, por los años objeto de discusión, advirtiendo que, en cuanto al porcentaje tenido en cuenta por el SENA para liquidar la contribución, conforme con la modalidad contractual a todo costo (0.25%), la Sala no se referirá, toda vez que, frente al mismo, no se propuso reparo concreto que amerite su estudio de legalidad. | | | | | | | | | | |ENE – DIC.

AÑO 2011 | | | | | | | | | |Concepto base | | | | |Valor | | | | |Operación | | | | |Resultado | | | | | | | | | |Contrato a todo costo | | | | |1.628.373.616 | | | | |1.628.373.616 x 0.25% | | | | |4.070.934 | | | | | | | | | |TOTAL CONTRIBUCIÓN (A) | | | | |4.070.934 | | | | | | | | | |TOTAL INTERESES (B) | | | | |4.504.994 | | | | | | | | | |TOTAL (A+B) | | | | |8.575.928 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |ENE – DIC.

AÑO 2012 | | | | | | | | | |Concepto base | | | | |Valor | | | | |Operación | | | | |Resultado | | | | | | | | | |Contrato a todo costo | | | | |1.126.827.880 | | | | |1.126.827.880 x 0.25% | | | | |2.817.070 | | | | | | | | | |TOTAL CONTRIBUCIÓN (A) | | | | |2.817.070 | | | | | | | | | |TOTAL INTERESES (B) | | | | |2.765.144 | | | | | | | | | |TOTAL (A+B) | | | | |5.582.213[42] | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |ENE – DIC.

AÑO 2013 | | | | | | | | | |Concepto base | | | | |Valor CE | | | | |Operación | | | | |Resultado | | | | | | | | | |Contrato a todo costo | | | | |9.725.911.576[43] | | | | |9.725.911.576 x 0.25% | | | | |24.314.778 | | | | | | | | | |TOTAL CONTRIBUCIÓN (A) | | | | |24.314.778 | | | | | | | | | |TOTAL INTERESES (B) | | | | |16.380.792 | | | | | | | | | |TOTAL (A+B) | | | | |40.695.570 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |ENE – DIC.

AÑO 2014 | | | | | | | | | |Concepto base | | | | |Valor CE | | | | |Operación | | | | |Resultado | | | | | | | | | |Contrato a todo costo | | | | |5.896.740.145[44] | | | | |5.896.740.145 x 0.25% | | | | |14.741.850 | | | | | | | | | |TOTAL CONTRIBUCIÓN (A) | | | | |14.741.850 | | | | | | | | | |TOTAL INTERESES (B) | | | | |5.634.000 | | | | | | | | | |TOTAL (A+B) | | | | |20.375.850 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |ENE – JUN.

AÑO 2015 | | | | | | | | | |Concepto base | | | | |Valor CE | | | | |Operación | | | | |Resultado | | | | | | | | | |Contrato a todo costo | | | | |5.904.458.885[45] | | | | |5.904.458.885 x 0.25% | | | | |14.761.147 | | | | | | | | | |TOTAL CONTRIBUCIÓN (A) | | | | |14.761.147 | | | | | | | | | |TOTAL INTERESES (B) | | | | |1.366.247 | | | | | | | | | |TOTAL (A+B) | | | | |16.127.394 | | | | | | | | | Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos acusados.

A título de restablecimiento del derecho se fija la contribución al FIC a cargo de la demandante, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio), en la suma de $91.356.955 (incluidos intereses hasta la fecha de la liquidación oficial). Los intereses que se causen hasta cuando se realice del pago total de la obligación, serán liquidados por el SENA.

Costas Finalmente, se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1.

REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 414 del 19 de mayo de 2016, proferida por el Director Regional del SENA, por medio de la cual se determinó la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC a cargo de Gases del Oriente S.A. E.S.P, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio) y, de la Resolución 665 del 10 de agosto de 2016, por la que el citado funcionario resolvió el recurso de reposición, confirmándola.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la contribución al FIC a cargo de la demandante, por los años 2011 a 2014 y 2015 (enero a junio), en la suma de $91.356.955 (incluidos intereses hasta la fecha de la liquidación oficial), conforme a la liquidación que obra en la parte considerativa de esta sentencia. Los intereses que se causen hasta cuando se realice del pago total de la obligación, serán liquidados por el SENA. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | [pic] ----------------------- [1] Fl. 790 del cuaderno 4. [2] Esta suma incluye los intereses de mora. [3] Fl. 28 del cuaderno 1. [4] Fls. 25 a 27 del cuaderno 1. [5] Fls. 29 a 43 del cuaderno 1. [6] Fl. 300 del cuaderno 2 (Reforma a la demanda). [7] Fl. 302 del cuaderno 2. [8] Fls. 302 a 306 del cuaderno 2. [9] Consejo de Estado, sentencia del 15 de noviembre de 1991, Exp. 3122, C.P. Jaime Avella Zárate. [10] Fls. 316 a 328 del cuaderno 2 (contestación demanda) y 572 a 577 del cuaderno 3 (contestación reforma a la demanda). [11] Fls. 585 a 589 del cuaderno 3. [12] Fls. 769 a 771 del cuaderno 4. [13] Fls. 784 a 790 del cuaderno 4. [14] Consejo de Estado, sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 17585, C.P. William Giraldo. [15] Fls. 792 a 796 del cuaderno 4. [16] Expediente 3122. [17] Fls. 17 a 20 del cuaderno 5. [18] Fls. 21 a 24 del cuaderno 5. [19] «ARTÍCULO 6º.

Exonérese a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes (…)». [20] Reglamentario del Decreto Ley 2375 de 1974. [21] «Artículo tercero. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como administrador del fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo». [22] Vigente desde su publicación el 29 de agosto de 2008 hasta el 23 de julio de 2012, fecha en que fue derogada por el artículo 26 de la Resolución 1449 de 2012. [23] Vigente desde su publicación el 26 de julio de 2012 hasta la fecha de esta providencia. [24] «ARTÍCULO 6o.

RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC. Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7º del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen. De conformidad con el artículo 8º del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC». [25] Sentencia del 16 de octubre de 2019, Exp. 23364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Reiterada en la sentencia del 3 de julio de 2020, Exp. 23532, C.P. Milton Chaves García. [26] CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. [27] Fls. 20 a 23 del cuaderno 1. [28] Fl. 28 del cuaderno 1. [29] Fls. 25 a 27 del cuaderno 1. [30] Fls. 29 a 43 del cuaderno 1. [31] Página 5 de la Resolución 665 de 2016.

Fl. 33 del cuaderno 1. [32] Página 4 de la Resolución 665 de 2016. Fl. 32 del cuaderno 1. [33] Ver tablas 5 y 6 de la resolución que decidió el recurso de reposición. Esos contratos están relacionados con las siguientes sociedades o empresas: (i) Dimelco S.A.S, ii) Todo Redes S.A.S, Prograsur S.A. y (iii) RA Ingeniería (LIQ 34102). Fl. 40 del cuaderno 1. [34] Fls. 44 a 275 de los cuadernos 1 y 2. [35] 28 contratos. [36] 6 contratos. [37] Ver cláusula séptima en todos los contratos, excepto en los contratos nros. 021, 023, 026, 028 y 029 de 2014 y, 001 de 2015, en los que consta en la cláusula décimo segunda. [38] Ver cláusula décimo cuarta en todos los contratos, excepto en los nros. 021, 023, 026, 028 y 029 de 2014 y, 001 de 2015, en los que consta en la cláusula décimo tercera. [39] Fls. 50 a 55, 62 a 67, 56 a 61, 68 a 73, 175 a 180, 181 a 186 y 257 a 260 cuadernos 1 y 2. [40] Fls. 44 a 49, 74 a 78, 84 a 90, 91 a 97, 112 a 117, 118 a 125, 150 a 156, 126 a 130, 164 a 169, 187 a 192, 193 a 198, 199 a 206, 207 a 212, 213 a 218, 219 a 224, 239 a 243, 251 a 256 y 264 a 269 cuadernos 1 y 2. [41] Fls. 98 a 104, 131 a 135, 136 a 142, 143 a 149, 225 a 231 y 244 a 250 cuadernos 1 y 2. [42] Cifra tomada de la liquidación oficial. [43] 10.305.911.576 - 580.000.000 = 9.725.911.576. [44] 12.146.740.145 - 6.250.000.000 = 5.896.740.145. [45] 7.434.458.885 - 1.530.000.000 = 5.904.458.885.