REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.
Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Encontrándose la presente providencia registrada para proferirse fallo, se advierte que fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.
La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000- 23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria.
Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso, la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario.
Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas.
Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.
A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no realizada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.
Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.
En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 135 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 370 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.
En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.
Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto.
Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.
Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble.
Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública. No es posible aplicar el criterio de la conexidad entre la obra y la destinación del inmueble para determinar la naturaleza del contrato y establecer si se trata de un contrato de obra pública o de exploración y explotación de recursos naturales / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Obligados.
Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial. Dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y debía retener al contratista su valor y trasladarlo inmediatamente al fisco En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000- 2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).
En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.
A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.
Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.
A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.
Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la sentencia de unificación, se resuelve el caso concreto.
(…) [L]a DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en los años 2008 y 2009, de 19 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. (…) [S]e encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.
Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.
Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.
En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.
(…) En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo.
Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la sentencia de unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.
De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública. FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 121 EXPEDICIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Competencia de la DIAN.
Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Obligaciones. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA Y FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto, la Administración expidió actos previos a la determinación oficial del tributo en los que explicó los fundamentos fácticos y jurídicos de la actuación administrativa y la demandante tuvo la oportunidad de controvertirlos [E]n cuanto al cargo relativo a la falta de expedición del acto previo, se encuentra que como se puso de presente en la referida sentencia de unificación, la DIAN cumplió con la expedición del acto previo a la determinación del tributo, por cuanto inició el procedimiento tributario con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos.
(…) Se advierte que frente a estos actos, ECOPETROL S.A. presentó respuesta controvirtiendo la configuración del hecho generador del tributo en los contratos relacionados por la DIAN. Lo que demuestra que se garantizó el derecho al debido proceso y a la defensa del administrado, por cuanto el oficio le puso en conocimiento los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la actuación administrativa que se seguía en su contra.
CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación. Reiteración de jurisprudencia. La contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable.
Reiteración de jurisprudencia. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable.
Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad.
En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil Respecto del cargo denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación (…) Sea lo primero destacar que esta Sala (Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 22937, C.P. Julio Roberto Piza) precisó que: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.” Está demostrado que los 19 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre los años 2008 y 2009; los pagos a los que ellos dieron lugar ocurrieron entre 2008 y 2011; y la Administración notificó en el año 2011 y 2013 los actos previos que dieron inicio a la actuación administrativa e informaron la existencia de la obligación tributaria, y entre los años 2013 y 2014, los actos de determinación del tributo.
De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria, diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 CONCEPTO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / CONCEPTOS DIAN 063832 DE 2008 Y 00202208 915 (048027) DE 2014 - Contenido y alcance.
Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de jurisprudencia. Al expedir los actos de determinación oficial de la contribución de obra pública acusados, la DIAN no desconoció la doctrina oficial contenida en los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 21 de agosto de 2014 En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008, y 00202208-915 (048027) de 2014.
La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido.
De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta al demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada Sentencia de Unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir “que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos”.
La misma conclusión se desprende del Concepto Nro. 00202208- 915 (048027) de 2014, en tanto lleva a considerar que para efectos de la sujeción de la contribución de obra pública, lo determinante es que se celebre un contrato de obra con una entidad de derecho público, independientemente del régimen jurídico aplicable. Como se observa, la interpretación realizada en esos conceptos fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada.
Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dichos conceptos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 / CONCEPTO DIAN 00202208-915 (048027) DE 21 DE AGOSTO DE 2014 FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto, la Administración explicó los fundamentos de hecho y derecho para considerar que se configuró el hecho generador de la contribución respecto de cada uno de los contratos y en atención a su objeto contractual / PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE EQUIDAD – No violación Respecto del cargo relativo a la falta de motivación de los actos demandados, sustentado en que la Administración omitió analizar individualmente el objeto de cada contrato y expresar las razones por las cuales consideraba que se trataban de contratos de obra pública, la Sala encuentra que no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la actuación demandada explicó los fundamentos de hecho y derecho que determinaban que se había configurado el hecho generador de la contribución de obra pública respecto de cada uno de los contratos y en atención a su objeto contractual, y que ECOPETROL había incumplido con la obligación de retener, consignar, informar y pagar el tributo.
En lo concerniente a la violación del principio de equidad, la demandante discute que la Administración haya iniciado procesos de fiscalización en su contra y no contra otras entidades de derecho público. La Sala advierte que la supuesta omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante.
Y, en todo caso, esa circunstancia no excusa al contribuyente del cumplimiento de la obligación tributaria que le impone la ley. CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00046-01 (22826) Actor: ECOPETROL S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por la Sección Cuarta- Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió (reverso fl.1295 c.p): 1.
Se DECLARA LA NULIDAD de las resoluciones enumeradas en el acápite I. PRETENSIONES de la presente sentencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: 2. A título de restablecimiento de derecho se DECLARA que la sociedad demandante no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados. 3.
Por no haberse causado, no se condena en costas.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de la entidad demandante, la DIAN profirió en contra de ECOPETROL S.A. las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, las cuales corresponden a contratos suscritos por esa entidad en los años 2008 y 2009.
Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, ECOPETROL S.A. interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN. Los números y fechas de los actos, cuya nulidad se pretende, se detallan en el siguiente acápite de antecedentes procesales, al igual que los números y fechas de las resoluciones a través de las cuales se decidieron los recursos de reconsideración.
ANTECEDENTES PROCESALES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.28 c.p): A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: |Resolución de determinación |Resolución que Resuelve | | |Recurso de Reconsideración | |900280 del 15 de octubre de |900256 del 15 de septiembre | |2013 |de 2014 | |900219 del 19 de septiembre |900251 del 15 de septiembre | |de 2013 |de 2014 | |900332 del 1 de noviembre de |900269 del 17 de septiembre | |2013 |de 2014 | |900340 del 6 de noviembre de |900271 del 19 de septiembre | |2013 |de 2014 | |900314 del 25 de octubre de |900297 del 21 de octubre de | |2013 |2014 | |900298 del 22 de octubre de |900302 del 23 de octubre de | |2013 |2014 | |900326 del 1 de noviembre de |900307 del 27 de octubre de | |2013 |2014 | |900004 del 20 de enero de |900191 del 28 de octubre de | |2014 |2014 | |900245 del 4 de octubre de |900330 del 4 de noviembre de | |2013 |2014 | |900354 del 7 de noviembre de |900328 del 30 de octubre de | |2013 |2014 | |900238 del 3 de octubre de |900313 del 27 de octubre de | |2013 |2014 | |900382 del 15 de noviembre de|900341 del 12 de noviembre de| |2013 |2014 | |900003 del 20 de enero de |900349 del 12 de noviembre de| |2014 |2014 | |900045 del (sic) 4 de abril |900195 del 19 de noviembre de| |de 2014 |2014 | |900049 del 8 de abril de 2014|900201 del 20 de noviembre de| | |2014 | |900385 del 22 de noviembre de|900357 del 18 de noviembre de| |2013 |2014 | |900410 del 4 de diciembre de |900370 del 21 de noviembre de| |2013 |2014 | |900366 del 7 de noviembre de |900359 del 18 de noviembre de| |2013 |2014 | |900011 del 24 de febrero de |900384 del 2 de diciembre de | |2014 |2014 | […] B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos.
A los anteriores efectos, invocó como normas violadas las siguientes: artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política; 42 de la Ley 1437 de 2011; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario; 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 3º de la Ley 548 de 1999; 6º de la Ley 1106 de 2006. Ley 1150 de 2007; Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011.
Conceptos contenidos en los oficios Nos. 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 del 4 de julio de 2008 y 100202208-915 del 6 de agosto de 2014. El concepto de violación de estas disposiciones se resume así (fls.30-56 c.p): 1. Falta de competencia de la DIAN para expedir los actos administrativos demandados En relación con esta causal expuso que la DIAN vulneró los artículos 6º y 123 de la Constitución Política, así como el Decreto 4048 de 2008 toda vez que si bien la Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución para los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, como tampoco existe norma que le atribuya a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de ese tributo.
Ello aunado a que dentro de las competencias residuales que tiene asignadas la entidad en el Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de administrar contribuciones, como la que recae sobre los contratos de obra pública. Adicionalmente, adujo que la falta de competencia de la DIAN es tan evidente que el Ministerio del Interior, a través de Circular Externa CIR 13-000000007-2013, reconoció que, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011, ese ministerio era el competente para el control y recaudo de la contribución. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante la Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012. 2.
Violación al debido proceso por falta de expedición de acto previo y prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución Discutió que la DIAN no notificó al contribuyente emplazamiento o requerimiento especial para suspender el término de caducidad del proceso de determinación o el término de prescripción de la acción de cobro, dado que solo se limitó a solicitar información sobre los contratos y facturas, mediante requerimiento de información, por lo que antes de la determinación del tributo, la parte demandante no conoció las razones de tal decisión, ni tuvo la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas.
Por esa razón, adujo que, si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 717, y 817 del Estatuto Tributario y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. 3.
La Administración establece la obligación tributaria con fundamento en un hecho generador no establecido en la Ley. Desconocimiento de la exclusión del tributo sobre las actividades de exploración, explotación y demás relacionadas con el sector de hidrocarburos. Indicó que, en los actos acusados, la DIAN desconoció que, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL S.A., como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, y el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, se halla excluida de la Ley 80 de 1993.
Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley. En tal sentido, ECOPETROL no realiza el hecho generador de la contribución, porque conforme con la Ley 1106 de 2006, la contribución grava los contratos suscritos con entidades de derecho público, que además estén sometidos a la Ley 80 de 1993.
Así las cosas, adujo que la DIAN, al considerar como hecho generador del tributo la suscripción de contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de hidrocarburos desarrolladas por ECOPETROL, creó un nuevo hecho generador no previsto en la ley, con lo cual vulneró el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta Política. 4.
Aplicación e interpretación indebida del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 Para sustentar esta causal de nulidad, advirtió que según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993, dentro de los que no pueden incluirse los suscritos por ECOPETROL S.A. Con base en ello, afirmó que los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no realiza contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.
Y, adicionalmente, consideró que ECOPETROL S.A. no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública, por cuanto, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas y no en la entidad contratante. Para el efecto, explicó que la citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, por lo que la obligación de pago surge solo para el contratista. 5.
Desconocimiento de la doctrina oficial de la DIAN contenida en los Conceptos Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008, y 00202208-915 de 2014. La parte demandante indicó que la DIAN, al no dar aplicación a los Conceptos DIAN Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008, y 00202208-915 de 2014 vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Frente al punto, sostuvo que mediante el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN sostuvo que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993 y que tal criterio es aplicable al caso de ECOPETROL, como quiera que esa entidad tampoco está sujeta a la Ley 80 de 1993.
Por otra parte, señaló que los actos demandados desconocen el Concepto Nro. 063832 de 2008, en el cual, la DIAN concluyó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades. Y, advirtió que mediante el Concepto Nro. 00202208-915 de 2014, la DIAN concluyó que no solo los contratos de exploración y explotación celebrados por ECOPETROL no están sometidos a la contribución de obra pública sino que, también los contratos conexos a estos. 6.
Falta de motivación de los actos demandados La parte demandante afirmó que la DIAN motivó indebidamente los actos acusados, pues no indicó por qué los contratos analizados son de obra pública y no de otra naturaleza. Lo anterior, dado que, en casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contratos son de servicios y no de obra pública. 7.
Violación al principio de equidad tributaria Reprochó que la demandada no hubiera iniciado procedimientos de determinación análogos a los aquí debatidos respecto de otras entidades públicas, omisión que contrariaría los principios de igualdad y equidad del sistema tributario. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (fls.1073-1127 c.p), por las siguientes razones: En cuanto a la falta de competencia, indicó que de conformidad con las Sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto y por virtud del artículo 3 numeral 1º del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de dicho tributo.
En relación con la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, afirmó que la misma no se configura, porque conforme con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas.
Que en este caso se está frente a un proceso de determinación por la omisión de retener y consignar la contribución de contratos de obra pública, no en un proceso de cobro, y que se encuentra acreditado que las resoluciones de determinación de la contribución se expidieron dentro de los 5 años siguientes, contados a partir del respectivo pago.
Advirtió que al inicio del procedimiento seguido por la contribución de los contratos de obra pública celebrados por ECOPETROL S.A., la DIAN expidió el Oficio Nro. 1 31 201 241 201 de 27 de mayo de 2011, mediante el cual le solicitó la prueba del pago de la contribución por los contratos de obra pública suscritos durante los años 2007 y 2008.
El 14 de junio de 2011, ECOPETROL S.A. contestó el citado oficio, oponiéndose a la obligación de practicar la retención y pago de la contribución por la suscripción de contratos de obra pública, lo que evidencia que ejerció su derecho de defensa. Además, la demandante interpuso el recurso de reconsideración contra el acto de determinación de la contribución y este le fue resuelto oportunamente.
Respecto al hecho generador de la contribución, precisó que el mismo fue consagrado en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación. Para el efecto, hizo alusión a la Sentencia C-1153 de 2008, que analizó la exequibilidad del artículo 6º ibídem y en la cual la Corte Constitucional aclaró que los contratos de obra pública a que se refiere dicha norma son los regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, los que celebren las entidades estatales, independientemente de que estén sujetas o no al estatuto de contratación. Señaló, además, que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 previó una excepción solo para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, de lo que puede inferirse que los contratos que no estén directamente relacionados con las referidas actividades, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, al configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra por parte de una entidad de derecho público.
Explicó que, en el presente caso, se encuentra acreditado que los contratos que suscribió ECOPETROL y que dieron lugar a la actuación administrativa de la DIAN, son contratos de obras civiles, eléctricas y mecánicas que no corresponden a contratos de exploración y explotación petrolera, configurándose así el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública.
En cuanto a la vulneración del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, aseguró que la DIAN interpretó debidamente la Ley 1106 de 2006 pues esta norma pretende la extensión de la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública, con el fin de garantizar mayores recursos a los municipios del país para la formulación e implementación de la política de seguridad democrática.
Resaltó, además, que la contribución no está limitada a los contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías, como lo precisó la DIAN en el Concepto Nro. 63832 de 2008, confirmado por el Oficio Nro. 20260 de 2012. Igualmente, explicó que, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para que se configure un contrato de obra pública no se requiere que el bien o servicio resultante deba ser puesto a disposición del público en general.
Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que este se celebre con una entidad pública, como lo es ECOPETROL S.A., de manera que no es determinante el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que esta recaiga. Indicó que de conformidad con lo reglado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es la entidad pública contratante y su recaudo y pago es responsabilidad exclusiva de esta.
En consecuencia, por mandato legal, ECOPETROL es sujeto pasivo de la contribución. Consideró que la DIAN no desconoció las aludidas normas ni la doctrina oficial plasmada en los Conceptos Nros. 36803 de 2007 y 063832 de 2008, pues estos aluden al Banco de la República, que tiene un régimen especial. Por las razones expuestas, concluyó que los actos acusados están debidamente motivados, en tanto indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos que celebró la parte demandante están relacionados con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, así como las razones por las cuales, respecto de ellos debía practicarse la retención del 5%, correspondiente a la contribución por contrato de obra pública.
Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, y no condenó en costas (fls.1278-1296 c.p), con fundamento en los siguientes planteamientos: Expuso un marco legal en relación con la contribución de los contratos de obra pública, donde señaló que corresponde a la entidad pública contratante descontar el 5% del valor del contrato o su adición y consignarlo en la institución que señale el Ministerio de Hacienda.
Que esa Corporación en un caso idéntico se pronunció en Sentencia del 22 de octubre de 2015, Exp. 2014-00730, en la que, además de señalar que la DIAN es la competente para proferir los actos de determinación de esa contribución, señaló que en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se estableció una excepción, que los contratos relacionados con la exploración y/o explotación de hidrocarburos y minerales se regirán por disposiciones especiales, no por la Ley 80 de 1993, por lo tanto, no dan lugar al pago de la contribución. Lo cual, agregó, es concordante con los conceptos Nos. 063832 de 2008 y 048027 de agosto de 2014.
Con fundamento en esa jurisprudencia y en el objeto de los contratos gravados con la contribución, el Tribunal concluyó que en los mencionados acuerdos no se configura el hecho generador del tributo por cuanto se encuentran directamente relacionados con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, así como operaciones complementarias a esa actividad, razón por la cual se enmarcan en la excepción prevista en el artículo 76 ibidem.
Recurso de apelación La demandada apeló el fallo del Tribunal para que se revoque y se confirme la legalidad de los actos acusados (fls.1305-1342 c.p). A esos efectos, reprodujo los argumentos planteados en la contestación de la demanda y, añadió: Que independientemente de la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, lo que da el carácter de contrato de obra pública gravado con el tributo, es que tenga por objeto la realización de una obra y se celebre con una entidad pública, como lo es Ecopetrol.
Alegatos de conclusión Las partes insistieron en los argumentos esbozados en sede judicial (fls.1354-1358 y fls.1365-1373 c.p). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público rindió concepto en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia (fls.1359-1364 c.p). En su sentir, es acertada la interpretación del Tribunal, que lo llevó a declarar la nulidad de los actos demandados con fundamento en la inobservancia del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Además, señaló que en el evento que los contratos estuvieran gravados, no existe responsabilidad solidaria de la actora, toda vez que la obligación del pago de esa contribución corresponde al contratista. CONSIDERACIONES 1. Encontrándose la presente providencia registrada para proferirse fallo, se advierte que fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.
La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º[1] del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria.
Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso[2], la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario.
Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas.
Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.
A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario[3] establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no realizada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.
Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.
En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante 2. Ahora, atendiendo el cargo de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos demandados, la Sala debe determinar si se configura el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 19 contratos que celebró ECOPETROL S.A., con particulares durante los años 2008 y 2009.
En el evento de que prospere el cargo de apelación de la demandada, la Sala realizará el estudio de los cargos de nulidad de la demanda que no fueron abordados por el Tribunal. Estos cargos son: i. Falta de expedición de acto previo a la determinación del tributo. ii. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación. iii.
Violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 en tanto la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo sobre la entidad contratante Ecopetrol. iv. Desconocimiento de los Conceptos DIAN Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008, y 00202208-915 de 2014. v. Falta de motivación y violación a los principios de equidad e igualdad. 3.
En relación con la configuración del hecho generador de la contribución, se pone de presente que en esta providencia se dará aplicación a la regla jurisprudencial establecida por la Sala Plena de esta corporación (Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez).
En esa providencia se definieron las reglas jurisprudenciales respecto del hecho generador de la contribución de obra pública, en los casos en que el contrato de obra se celebre con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación, como lo es Ecopetrol. De acuerdo con la sentencia de unificación, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se suscriban con entidades de derecho público, en la cual, el contratista tiene la calidad de contribuyente, y la entidad de derecho público contratante, es la responsable del tributo, esto es, quien se encarga de retener y consignar el tributo.
A partir de lo anterior, sentó el criterio según el cual el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual, en tanto la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.
Y, advirtió que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo. Lo anterior, bajo el argumento de que el contrato de obra pública es diferente al contrato de exploración y explotación de recursos naturales, por tener características y finalidades propias, encontrándose gravado con el tributo solo el primero, por disposición legal.
A esos efectos, la Sala realizó una delimitación conceptual del contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales, definiendo el primero, en términos generales, como el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, y el segundo, como contratos típicos que tienen por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos de determinar la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
Al respecto, consideró que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución. También, en la providencia se indicó, de forma explícita, el criterio general que debe aplicarse para determinar si un contrato está o no gravado con el tributo, y que consiste en examinar que el objeto del contrato encuadre dentro de la definición del contrato de obra.
Además, se dijo que para ello, el juez en cada caso en concreto podrá atender al análisis de aspectos tales como el objeto, las cláusulas contractuales y las reglas de interpretación de los contratos. Las anteriores consideraciones, llevaron a la Sala Plena a fijar las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.
El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.
La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Así las cosas, con base en las consideraciones expuestas y las reglas de unificación definidas por la Sala Plena en la sentencia de unificación, se resuelve el caso concreto. 3.1.
En el caso concreto, la DIAN determinó que ECOPETROL S.A. era responsable de retener la contribución de los contratos de obra pública, por la celebración en los años 2008 y 2009, de 19 contratos que, en su criterio, están gravados con el tributo por ser contratos de obra. Para ECOPETROL S.A. los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no celebró contratos de obras públicas, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.
Los contratos objeto de discusión por las partes, son los siguientes: |Contrato No./ fecha |Objeto contractual | |1 |4019659 del |Movimiento de tierras y obras para la | | |07/11/2008 |adecuación de un patio de | | | |almacenamiento de tubería del poliducto| | | |Mansilla -Tocancipá de la estación | | | |Mansilla para la Gerencia de Desarrollo| | | |de transporte de Ecopetrol S.A. | |2 |4018162 del 04/06/ |Obras para la instalación de | | |2008 |recubrimiento con concreto de | | | |Fireproofing en las unidades de proceso| | | |de la Gerencia Refinería de | | | |Barrancabermeja ubicada en | | | |Barrancabermeja-Santander | |3 |5203348 del |Obras civiles para la construcción y/o | | |08/082008 |mantenimiento de vías de acceso y | | | |localización para un (1) pozo con | | | |opción de tres (3) adicionales ubicados| | | |en la Gerencia Regional Sur de | | | |Ecopetrol S.A | |4 |5203523 del |Obras civiles para el mantenimiento de | | |27/11/2008 |vías en los campos Castilla y | | | |Chichimene, de la Superintendencia de | | | |Operaciones Central, ubicada en los | | | |municipios de Castilla la Nueva, Guamal| | | |y Acacías, en el Departamento del Meta,| | | |durante las vigencias 2008, 2009 y 2010| |5 |4019608 del |Obras mecánicas, civiles y afines para | | |05/11/2008 |la construcción de un tanque metálico | | | |para el almacenamiento de crudo con | | | |capacidad de 1000 BLS en campo Sogamoso| | | |del campo Cantagallo de la | | | |Superintendencia de Operaciones del | | | |Río, de la Gerencia Regional Magdalena | | | |Medio de Ecopetrol S.A, con sede en el | | | |Municipio de Cantagallo Bolívar. | |6 |4018872 del |Suministro de obras de mantenimiento de| | |15/08/2008 |los tanques atmosféricos de las plantas| | | |de Puerto Salgar, Villeta, Albán, | | | |Mansilla, Puente Aranda y Tocancipá, a | | | |cargo del Departamento de Mantenimiento| | | |Andino de la Gerencia de Poliductos VIT| | | |año 2008 | |7 |4018373 del |Construcción de obras de geotécnica | | |17/06/2008 |para la estabilización de la planta de | | | |bombeo de Villeta de la Vicepresidencia| | | |de Transporte de Ecopetrol S.A. fase | | | |III | |8 |4020790 del |Obras de inspección, mediciones y | | |08/01/2009 |trabajos preliminares para la puesta en| | | |servicio del tanque 4103 del terminal | | | |Néstor Pineda de Ecopetrol S.A | |9 |5203310 del |Construcción para líneas eléctricas de | | |01/07/2008 |media y baja tensión para la | | | |energización de pozos en la | | | |Superintendencia de Operaciones Mares, | | | |para la Gerencia Regional Magdalena de | | | |Ecopetrol S.A, con opción de 20 pozos | | | |en la Gerencia Regional Magdalena | | | |Medio. | |10 |4019610 del |Obras eléctricas, civiles y mecánicas | | |06/11/2008 |del proyecto de reposición de equipos y| | | |sistemas contra incendio de las plantas| | | |térmicas de la Superintendencia de | | | |Operaciones Central de Ecopetrol S.A. | | | |vigencia 2008 | |11 |4021855 del |Obras generales para la adecuación de | | |13/03/2009 |la planta de agua U-830 ubicada en la | | | |Gerencia Refinería Barrancabermeja de | | | |Ecopetrol S.A. | |12 |4018158 del |Obras de construcción de líneas de | | |04/06/2008 |flujo en los campos de Castilla y | | | |Chichimene y catorce (14) opciones | | | |correspondientes a la campaña de | | | |perforación y reacondicionamiento de | | | |pozos petroleros de la Superintendencia| | | |de operaciones Apiay de la Gerencia | | | |Regional Central de Ecopetrol S.A. | |13 |5203704 del |Obras para el montaje de bombas P-4025 | | |12/12/2008 |C en la planta Ptar y P-3063 D/D en el | | | |separador SE-3060 en casa bombas C | | | |ubicadas en la GRB de la ciudad de | | | |Barrancabermeja - Santander | |14 |5204780 del |Obras de mantenimiento integral de las | | |21/01/2009 |áreas operativas de balance, casa bomba| | | |A/B/C/ SE-3060/ SE-3090.
Demex/VBK II/ | | | |H2/ unibon TTO/ AMNA/ azufre/UOPI/ | | | |planta eléctrica cafetería balance de | | | |la Gerencia Refinería Barrancabermeja | | | |de Ecopetrol S.A. ubicada en | | | |Barrancabermeja - Santander, durante | | | |las vigencias 2009 y 2010 | |15 |4022082 del |Obras de adecuación y reforzamiento | | |01/04/2009 |sísmico de estructuras para la | | | |construcción de la caseta de | | | |compresores en la batería uno de la | | | |Superintendencia de Operaciones de | | | |Putumayo ubicadas en el Departamento de| | | |Putumayo | |16 |5203770 del |Obras mecánicas para la construcción | | |12/12/2008 |del gaseoducto de suministro (longitud | | | |13,2 KM y diámetro 21/2) y Citygate, | | | |(II) obras para la construcción y | | | |montaje de las facilidades mecánicas, | | | |civiles, eléctricas y de control en la | | | |planta Araguaney necesarias para la | | | |reposición de las unidades de bombeo, | | | |(III) obras civiles para la restitución| | | |geotécnica de derecho de vía | | | |intervenido por la construcción del | | | |gaseoducto de suministro, para el | | | |departamento de mantenimiento llanos de| | | |la Gerencia de oleoductos, | | | |Vicepresidencia de Transporte de | | | |Ecopetrol S.A. | |17 |4019540 del |Obras civiles de mantenimiento y | | |28/10/2008 |adecuación de las instalaciones físicas| | | |del Instituto Colombiano del Petróleo | | | |de Ecopetrol S.A. ubicado en | | | |Piedecuesta-Santander | |18 |5203526 del |Obras de mantenimiento de las | | |27/11/2008 |instalaciones de los barrios y oficinas| | | |Gerencia Refinería Barrancabermeja, | | | |ubicado en el municipio de | | | |Barrancabermeja, vigencias 2008-2010 | |19 |5204777 del |Obras de mantenimiento de tanques y | | |20/01/2009 |vasijas pertenecientes a la | | | |Superintendencia de Operaciones de | | | |Mares de la Gerencia Regional Magdalena| | | |Medio de Ecopetrol S.A. durante la | | | |vigencia 2008-2010 | Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.
Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra.
El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.
Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural”. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.
En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.
En conclusión, prospera la apelación de la parte demandada. 4. Ahora, en cuanto al cargo relativo a la falta de expedición del acto previo, se encuentra que como se puso de presente en la referida sentencia de unificación, la DIAN cumplió con la expedición del acto previo a la determinación del tributo, por cuanto inició el procedimiento tributario con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos.
En el acto administrativo se indicó lo siguiente: “De conformidad con lo señalado en la Ley 1106 de 2006 por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, y en especial lo establecido en su artículo 6o inciso 1o cuyo texto reza “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición ”, en armonía con el contenido del Decreto 3461 de 2007, esa entidad se encontraba en la obligación de retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra pública y sus respectivas adiciones, celebrados a partir de la vigencia de la ley.
Conforme con lo anterior y de acuerdo al listado anexo de contratos y adiciones suscritos por Ecopetrol durante los años 2007 y 2008, en uso de las facultades consagradas en los artículos 684, 686 y 691 del Estatuto Tributario, le solicito suministrar dentro de los 15 días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación, la prueba de pago de la respectiva contribución. En su defecto, sírvase rendir la explicación a la omisión de dicha obligación. (Resaltado fuera de texto)” Igual solicitud hizo la DIAN respecto de los contratos suscritos en el año 2009, a través de Oficio Nro. 1 31 201 241 580 del 16 de octubre de 2013 y Requerimiento ordinario de información Nro. 312412013000005 del 2 de diciembre del mismo año. Se advierte que frente a estos actos, ECOPETROL S.A. presentó respuesta controvirtiendo la configuración del hecho generador del tributo en los contratos relacionados por la DIAN.
Lo que demuestra que se garantizó el derecho al debido proceso y a la defensa del administrado, por cuanto el oficio le puso en conocimiento los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la actuación administrativa que se seguía en su contra. No prospera el cargo para la demandante. 5. Respecto del cargo denominado prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, se encuentra que para la actora varios de los actos de determinación acusados, fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la suscripción de los contratos.
La DIAN discute que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, que corresponde a la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, y no desde la suscripción de los contratos. Sea lo primero destacar que esta Sala (Sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 22937, C.P. Julio Roberto Piza) precisó que: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.” Está demostrado que los 19 contratos gravados con el tributo fueron suscritos entre los años 2008 y 2009; los pagos a los que ellos dieron lugar ocurrieron entre 2008 y 2011[4]; y la Administración notificó en el año 2011 y 2013 los actos previos que dieron inicio a la actuación administrativa e informaron la existencia de la obligación tributaria, y entre los años 2013 y 2014, los actos de determinación del tributo.
De tal manera que, la actuación administrativa fue proferida de manera oportuna, antes de que culminara el plazo de prescripción ordinaria, diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, no prospera el cargo del demandante. 6. En lo relativo a la violación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 alegada porque la Administración impone la obligación de liquidar y pagar el tributo a la entidad contratante ECOPETROL, se precisa que conforme con la citada norma, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, pues es él quien realiza el hecho gravado con el tributo.
Pero, cuando fija las condiciones en las que la obligación tributaria debe ser satisfecha, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) impone a la entidad contratante el deber de retener el importe de la deuda tributaria a cargo del contratista. Practicada la retención, es la entidad estatal quien tiene la obligación de trasladar «inmediatamente» al fisco la suma que haya sido descontada del pago efectuado al sujeto pasivo principal, de manera que esta también resulta obligada al pago del tributo, aunque en virtud de una calidad diferente: la de agente de retención. Tales conclusiones fueron expuestas por la Sala Plena de esta judicatura en la parte motiva de la sentencia de unificación a la que aquí se le da aplicación. En tal sentido, ECOPETROL, como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.
De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad -agente retenedor-, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública. En consecuencia, no prospera el cargo para el demandante. 7. En cuanto al cargo referente al desconocimiento de la doctrina oficial, el demandante discute que la DIAN no dio aplicación a los Conceptos Nros. 036803 de 2007, 063832 de 2008, y 00202208-915 (048027) de 2014.
La Sala pone de presente que en el Concepto Nro. 036803 de 2007, la DIAN conceptuó que “al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), “los contratos de obra suscritos con el Banco de la República” no dan lugar al tributo debatido.
De lo que se deduce que el mencionado oficio versó sobre el caso específico de las contrataciones realizadas por una entidad pública concreta -el Banco de la República-, distinta al demandante. Tanto así, que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la interpretación dada no son aplicables a la demandante, que fundamentó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
Respecto del Concepto Nro. 063832, del 4 de julio de 2008, en la citada Sentencia de Unificación, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir “que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos”.
La misma conclusión se desprende del Concepto Nro. 00202208-915 (048027) de 2014, en tanto lleva a considerar que para efectos de la sujeción de la contribución de obra pública, lo determinante es que se celebre un contrato de obra con una entidad de derecho público, independientemente del régimen jurídico aplicable. Como se observa, la interpretación realizada en esos conceptos fue la misma aplicada por la DIAN para determinar la obligación tributaria sobre ECOPETROL en la actuación demandada.
Y, en la medida que la demandante discrepa de esas interpretaciones, es evidente que no puede amparar su actuación en dichos conceptos. En consecuencia, no prospera el cargo para la demandante. 8. Respecto del cargo relativo a la falta de motivación de los actos demandados, sustentado en que la Administración omitió analizar individualmente el objeto de cada contrato y expresar las razones por las cuales consideraba que se trataban de contratos de obra pública, la Sala encuentra que no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la actuación demandada explicó los fundamentos de hecho y derecho que determinaban que se había configurado el hecho generador de la contribución de obra pública respecto de cada uno de los contratos y en atención a su objeto contractual, y que ECOPETROL había incumplido con la obligación de retener, consignar, informar y pagar el tributo.
En lo concerniente a la violación del principio de equidad, la demandante discute que la Administración haya iniciado procesos de fiscalización en su contra y no contra otras entidades de derecho público. La Sala advierte que la supuesta omisión de la Administración para determinar oficialmente la contribución de obra púbica causada en contratos celebrados por otras entidades del Estado no entraña una violación de los principios de igualdad y de equidad que permita anular los actos acusados, en la medida en que se trataría de una circunstancia externa al contenido de la decisión administrativa juzgada, que, por demás, no fue acreditada por la demandante.
Y, en todo caso, esa circunstancia no excusa al contribuyente del cumplimiento de la obligación tributaria que le impone la ley. Por esas razones, no prosperan estos cargos de la demandante. 9. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 10. No se condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1. Rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada por la parte demandante. 2. Revocar la sentencia apelada. En su lugar: “Negar las pretensiones de la demanda” 3.
Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | |Aclaro el voto | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO) | ----------------------- [1] Código General del Proceso.
Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. [2] Artículo 135.
Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. [3] Estatuto Tributario.
Artículo 370. Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad. [4] Así se deriva de actas de liquidación de los contratos, que se ven en los antecedentes administrativos, toda vez que no obran facturas de todos y cada uno de los pagos.