ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nulidad de acto administrativo que revoca de acto administrativo de adjudicación de una alianza estratégica para convenio de patrocinio / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Acreditación de la calidad de representante legal de la unión temporal cuando acude al proceso una persona solamente / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Aclaración de aplicación de sentencia de unificación sobre capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los integrantes de los consorcios o uniones temporales, individualmente considerados, sean personas naturales o jurídicas, pueden comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s) / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los consorcios o uniones temporales pueden acudir a un juicio a pesar de carecer de personería jurídica / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Cuando al proceso acude sólo una persona de las que integran el consorcio o la unión temporal, el juez debe valorar si deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos / LITISCONSORCIO NECESARIO – Presupuestos / LITISCONSORCIO FACULTATIVO – Presupuestos / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO – Presupuestos / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Acreditada / UNIÓN TEMPORAL – No configurada / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado constituidas como sociedades anónimas / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Ámbito de actuación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Pueden contener la forma societaria que dispongan sus actos de creación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Conformación como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Al estar sujetas el régimen de derecho privado, deben cumplir con la normatividad y requisitos atenientes a su creación, así como los deberes que la ley dispone a las diferentes formas societarias / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Requisitos cuando se crea como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Se deben separar las funciones administrativas de las actividades de desarrollo económico / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El Estado como agente activo en el mercado y no solamente como regulador / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado expedidos como entidad estatal propiamente dicha / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado excepcionalmente se aplica el derecho público / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Definición de las zonas de certeza positiva y negativa / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplican el derecho privado cuando desarrollen actividades que tengan por objeto el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica o empresarial, cuando estén en competencia con el sector privado nacional o internacional y cuando su actividad se lleve a cabo en mercados monopolísticos o regulados / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplican el derecho público en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa autorizada y ordenada por la ley, apliquen políticas públicas, ejerzan funciones de policía y sancionatorias y deban usar cláusulas excepcionales / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Se debe determinar la naturaleza del acto expedido para determinar el régimen jurídico aplicable / ACTO PRECONTRACTUAL - Proferido por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procede cuando el daño se origina en un acto precontractual sometido al régimen de derecho privado / ACTO PRECONTRACTUAL – Aplicación de sentencia de unificación en relación con la acción procedente / OFERTA – Se diferencia de la invitación a presentación ofertas porque la aceptación en la participación no implica la celebración del contrato / CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Condición para la suscripción de convenio / CONVENIO – No se configura ninguna obligación si no se cumplen los requisitos para la suscripción del convenio / BUENA FE PRECONTRACTUAL – Aplicación SÍNTESIS DEL CASO: El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad parcial de los actos demandados y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que se le revocó ilegalmente la resolución mediante la cual se le adjudicó una alianza estratégica para convenio de patrocinio.

El a quo emitió un fallo inhibitorio, al considerar que se configuró la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación en la causa del actor; mientras que el apelante insiste en que sí está legitimado para demandar y en la prosperidad de sus pretensiones. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SOCIEDAD ANÓNIMA – Sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado / SOCIEDAD ANÓNIMA – Naturaleza pública de la sociedad / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO El artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006, consagra que a la Jurisdicción Contencioso Administrativa le compete dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades públicas, es decir, a esta jurisdicción le corresponde conocer los litigios y controversias originados en el actuar de “las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate –contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgánico, en el cual lo determinante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la actividad que cumple” […].

Comoquiera que Metro Cali S.A., parte demandada, es una sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con el Acuerdo 16 del 27 de noviembre de 1998, acto mediante el cual el Concejo Municipal de Santiago de Cali dispuso su creación, no existen dudas de su naturaleza pública, razón por la cual el conocimiento de esta controversia está sujeta al juzgamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

A su vez, esta Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso asciende a la suma de $2.962’883.090 –folio 158 del cuaderno 1, estimación de las “utilidades dejadas de percibir por el concepto de medios masivos”- y para la época de interposición de la demanda -2 de diciembre de 2004-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $51’730.000 –en los términos del Decreto 597 de 1988-monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Igualmente, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A. FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN DE HECHO / LEGITIMACIÓN MATERIAL La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa), o contradecir (pasiva), las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

Este instituto transita por dos niveles: la legitimación de hecho, la cual surge desde el momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues tiene origen en el despliegue de un acto procesal que corresponde a la interposición de la demanda y la notificación de la misma; y la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, lo que significa que para su definición se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa […] Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda; en consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, como ya se dijo, una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta invoca o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 40039. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Acreditación de la calidad de representante legal de la unión temporal cuando acude al proceso una persona solamente / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Aclaración de aplicación de sentencia de unificación sobre capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los integrantes de los consorcios o uniones temporales, individualmente considerados, sean personas naturales o jurídicas, pueden comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s) / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los integrantes de la unión temporal pueden comparecer individualmente a procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Los consorcios o uniones temporales pueden acudir a un juicio a pesar de carecer de personería jurídica / REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Cuando al proceso acude sólo una persona de las que integran el consorcio o la unión temporal, el juez debe valorar si deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos El Tribunal de origen consideró que el señor Guillermo Lombana Zapata, al acudir de forma individual al proceso, no probó su calidad de representante legal de la unión temporal y que, además, debieron comparecer al mismo todos aquellos que supuestamente integrarían dicha forma de asociación, razón por la cual concluyó que al actor no le asistía legitimación para demandar y, como consecuencia, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, ante la ausencia de dicho presupuesto procesal.

Al respecto, hay que señalar que la Sala no comparte el criterio esbozado por el a quo, quien se refirió, como soporte de su decisión, a la sentencia de unificación relacionada con la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales que profirió esta Corporación, conforme a los siguientes razonamientos: A través de sentencia del 25 de septiembre de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos –en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes– en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares, o que discuten, o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.

En la referida sentencia de unificación, esta Corporación aclaró que, el hecho de reconocer que a los consorcios y a las uniones temporales les asista capacidad para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales existe alguna controversia relacionada con su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera implica que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados (sean personas naturales o jurídicas), no puedan comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s). […] En ese orden de ideas, los integrantes de una unión temporal pueden, como siempre lo han podido hacer, y lo hacían aún antes de la sentencia de unificación, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes, comparecer individualmente a los procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado -en sentido amplio-.

No se trata entonces de que bajo la sentencia de unificación se determinó que la legitimación para acudir al proceso sólo reside en los consorcios o las uniones temporales, pues lo que se definió es que esas formas asociativas tienen la posibilidad de acudir al juicio a pesar de carecer de personería jurídica, lo que no excluye las reglas procesales que habilitan a los sujetos de derecho de acudir a juicio. […] De acuerdo con lo anterior, en el caso de las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente y, además, en razón de las particularidades de cada asunto, el juez valorará si los demás integrantes de la forma asociativa deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos, de manera que esta posibilidad, que siempre ha estado disponible en el ordenamiento jurídico, continúa vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933. LITISCONSORCIO – Definición / CONFIGURACIÓN DEL LITISCONSORCIO – Presupuestos / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO NECESARIO / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO FACULTATIVO / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO CUASINECESARIO / LITISCONSORCIO NECESARIO – Presupuestos / LITISCONSORCIO FACULTATIVO – Presupuestos / LITISCONSORCIO CUASINECESARIO - Presupuestos [E]n relación con la figura del litisconsorcio, hay que señalar que este instituto se revela como la exteriorización de una posición en el proceso con origen en la relación jurídica debatida, donde el examen del vínculo material que une la pluralidad de sujetos es el que determina si es posible o no llegar a un pronunciamiento de fondo sin la comparecencia de un determinado sujeto.

Para dar respuesta a esta definición, el Código de Procedimiento Civil –aplicable al sub examine en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 267 del CCA–, estableció tres clases de litisconsorcios, dependiendo de la relación jurídica de la cual deriva su vinculación al proceso, a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasi-necesarios.

El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 51 del C. de P. C.), de manera que el proceso no puede adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria (artículo 83 del C. de P.C).

Existe un litisconsorcio facultativo (artículo 50 del C. de P.C.) cuando los sujetos son considerados en su relación con la contraparte como litigantes separados y los actos que cada uno ejerza no afectan o benefician a los demás. Y está el litisconsorcio cuasinecesario –regulado en el artículo 52 del C. de P.C. – como figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, por cuya virtud varios sujetos están legitimados para actuar en un proceso, como demandantes o demandados, pero basta con que uno solo de ellos actúe dentro del litigio para que se pueda proferir una sentencia con efectos jurídicos para todos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 51 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 52 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditada / UNIÓN TEMPORAL – No configurada En el caso concreto, existen varias especificidades que definen la legitimación por activa, dado que en los supuestos fácticos de la demanda se trae de presente la unión temporal cuya constitución fue exigida al actor, en conjunto con los patrocinadores que presentó para la adjudicación del convenio de alianza estratégica, según la Resolución 121 de 2004.

No obstante, como se advierte del contenido de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, el fundamento que llevó a la demandada a “revocar” la adjudicación que le confirió al señor Lombana Zapata se basó en que, precisamente, éste no conformó la forma asociativa que se le había encomendado en el primero de los actos mencionados; […] De la misma forma, el actor plasmó en la demanda su inconformidad con el requisito que le impuso la demandada para firmar el convenio, consistente en la creación de una unión temporal, cuyos integrantes fueran los patrocinadores de la propuesta y Guillermo Lombana Zapata, como persona natural, lo cual, en su criterio, fue un “cambio violatorio de las bases originales del concurso de méritos”.

En otras palabras, se observa que la aludida unión temporal nunca se conformó, pues justamente el actor reprochó a la entidad que le hubiese requerido la integración de dicha forma asociativa, a la que no estaba obligado, siendo evidente que el “incumplimiento de ese requisito”, más allá de las posturas encontradas de las partes, denota la inexistencia de la unión temporal; de manera que no existen razones para que el juez exigiera la comparecencia del representante legal de una forma de asociación inexistente.

En todo caso y de conformidad con los análisis anteriores, es claro que en los casos en que sí se conforma una unión temporal o consorcio, no siempre es necesario que sus integrantes tengan que acudir ante esta jurisdicción a través del representante de la misma, pues, se reitera, cualquiera de las partes que la componen puede ejercer su derecho de acción de forma individual e independiente, sin la restricción infundada que impuso la sentencia de primer grado, sin perjuicio de que por las particularidades de lo pretendido, el juez deba definir sobre la comparecencia de los demás integrantes de la forma asociativa de colaboración al proceso.

Ahora, en la providencia recurrida, el a quo también manifestó que “debieron acudir al proceso todos los que supuestamente la conformarían [la unión temporal]”, requerimiento injustificado para esta Sala, pues (i) no estaban dados los supuestos para integrar un litisconsorcio necesario entre el demandante y los patrocinadores que mencionó para su oferta, puesto que de ninguna norma o contrato se infiere la existencia de una relación sustancial inescindible, única e indivisible entre ellos, además de lo cual ni siquiera se constituyó la pluricitada unión temporal, lo que significa que no deben acudir de forma mancomunada al proceso, y, (ii) en todo caso, como se ha señalado, si para el Tribunal resultó ineludible su comparecencia, el razonamiento citado no tiene soporte alguno, puesto que el mismo a quo, antes de proferir la sentencia de primer grado y mediante auto del 26 de febrero de 2013, ya referenciado, integró el litisconsorcio necesario con “CARREFOUR, COLOMBIA MÓVIL: OLA y FEDCO”; por tanto, ningún sustento tiene el reproche que elevó en tal sentido.

Por consiguiente, estima la Sala que le asiste razón al apelante respecto de los reparos que formuló sobre este aspecto, razón por la cual se revocará la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda y, en su lugar, se declarará que el actor está legitimado en la causa por activa. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado constituidas como sociedades anónimas / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Definición / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Regulación normativa En la base constitucional, las empresas industriales y comerciales del Estado -EICE- han sido catalogadas como parte de la rama ejecutiva del poder público y por tanto, de la estructura de la administración, norma que además le atribuye al Congreso la facultad para crearlas o autorizar su constitución y a las Asambleas y Concejos, la de su creación directa.

Las EICE fueron definidas primigeniamente por el Decreto 1050 de 1968 como organismos creados por la Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente.

El sometimiento de las EICE al régimen de derecho privado se justificó, según ha tenido oportunidad de determinar esta Corporación, en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”.

De manera que, por regla general, el régimen jurídico tanto de los actos como de los contratos de las EICE corresponde al contenido en las normas civiles y comerciales, con el propósito de que “sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, es decir, por los particulares, de suerte que ninguna prerrogativa les permite a estas entidades superponerse a sus competidores, pues en el juego económico al que incursionan, el Estado es un partícipe más, independientemente de que a su gestión le sean aplicables los principios de la función administrativa y de responsabilidad fiscal, como adelante se indicará. Para efectos contractuales, según la Ley 80 de 1993, las EICE son “entidades estatales” y por lo mismo, se someten a las normas que gobiernan el denominado contrato estatal, debiéndose considerar que en estas reglas, existe un trato diferencial para las mismas, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de su actividad, pues el contrato estatal no se define por el régimen legal que le aplica sino por el sujeto que lo suscribe.

Es por esto, entre otros, que en su artículo 14 se estableció que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. Luego, con la expedición de la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de esas empresas; de modo que las actividades que éstas desarrollan están sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos, están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”.

En línea con esta disposición, el artículo 93 de dicha normativa dispuso, respecto al régimen de los actos y contratos de las EICE, que “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.” Por su parte, la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, en su artículo 13 relativo a los “principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública”, reconoció la existencia de regímenes contractuales excepcionales al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para ciertas entidades estatales conforme al mandato de la Ley.

En tal sentido, la norma antes indicada, en su artículo 14, dispone que las EICE no se encuentran sometidas en su actividad contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando quiera que “desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales” Se observa, entonces, que la regla contenida en la Ley 1150 de 2007 de manera alguna excluye el principio fijado por la Ley 489 de 1998, en tanto esta última determina que los actos y contratos de las EICE relacionados con su actividad propia de gestión económica y/o industrial se sujetan a las reglas del derecho privado, mientras que la primera es complementaria de ésta, al establecer que también se sujetará a dichas reglas cualquier actividad comercial desarrollada en competencia con los particulares o en mercados regulados.

Lo anterior se explica desde una perspectiva teleológica, en la medida en que las EICE son la expresión directa de una especial forma de gestión de los asuntos a cargo del Estado en donde son requeridos mecanismos e instrumentos jurídicos idóneos y habilitantes para la adecuada realización de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, dentro de los cuales se encuentra la sujeción de sus actos y contratos a las normas mercantiles y civiles que les permitan competir en las mismas condiciones que los particulares, sin las estructuras rígidas asociadas a un régimen legal específico, como corresponde a las reglas contractuales de las entidades públicas sujetas al estatuto general de contratación del estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2004, exp. 12342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, exp. 13414. FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 – ARTÍCULO6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 86 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 93 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 14 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 93 EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Ámbito de actuación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Pueden contener la forma societaria que dispongan sus actos de creación / INTEGRACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Conformación como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Al estar sujetas el régimen de derecho privado, deben cumplir con la normatividad y requisitos atenientes a su creación, así como los deberes que la ley dispone a las diferentes formas societarias En relación con el ámbito de actuación de estas empresas, la jurisprudencia constitucional ha explicado que “[l]a aplicación de normas de derecho privado a entidades de naturaleza pública resulta igualmente posible y suele presentarse sobre todo en las denominadas entidades que no pueden regirse exclusivamente por las reglas del derecho público en cuanto a su finalidad exclusiva industrial o comercial y a la confluencia de recursos de particulares, situación que obedece a la necesidad de dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado”.

Corrobora lo dicho, la circunstancia según la cual dicho régimen tiene sustento en que la actividad de las EICE no se circunscribe a la atención de tareas administrativas, las cuales son inherentes a otra tipología de entes públicos, v.gr. los establecimientos públicos. Al lado de lo anterior, es necesario señalar que las EICE pueden revestir la forma societaria que dispongan sus actos de creación; por ello y de cara al sub lite, nos referimos a aquellos eventos en los cuales aquellas adoptan la moldura de las sociedades anónimas para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales.

Al respecto, como las sociedades de carácter estatal que se crean con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial están sujetas al régimen de derecho privado, éstas deben dar cumplimiento a toda la normatividad y requisitos atinentes a su creación (escritura pública), así como a los deberes que la ley impone a las diferentes formas societarias, entre ellos, inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, llevar la contabilidad regular de sus negocios, conforme a las prescripciones legales y demás requisitos que prevé el Código de Comercio.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Requisitos cuando se crea como sociedad anónima / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Se deben separar las funciones administrativas de las actividades de desarrollo económico / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – El Estado como agente activo en el mercado y no solamente como regulador Conforme a lo anterior, cuando se trata de sociedades anónimas de carácter público, además de tener que cumplir con los requisitos que trae el estatuto mercantil, se destaca en ellas que, por su naturaleza, están dirigidas a la explotación de actividades comerciales que generen beneficios a sus socios a través del desarrollo de su objeto, de modo que en estos casos el Estado se perfila como uno de los actores de las relaciones de mercado en el sector económico o actividad en la que se desenvuelve y, por lo mismo, desprovisto de privilegios contractuales o de potestades de imperium o de Estado.

La necesidad de separar las funciones administrativas de las actividades de desarrollo económico, explica que, en estas empresas, se haya sustituido el régimen del derecho público por el régimen de derecho privado, en tanto la especialidad y la apuesta de valor a ellas atribuida reside en la experticia que a nivel técnico representa su objeto, estructura societaria y sus órganos de administración, pues en ellos la explotación más eficiente de las actividades comerciales es argumento de la gestión y bandera en la toma oportuna de decisiones.

Así, con la mirada puesta en la optimización de los beneficios económicos y de rentabilidad de las inversiones, la administración pública transformó sus actividades tradicionales, y recondujo el papel del Estado ahora como agente del mercado, ya no en perspectiva de regulación, sino como un interviniente más en la explotación de una actividad económica.

A partir de los criterios técnicos de gestión que llevan inmerso el conocimiento y experiencia en las actividades a explotar, también el Estado ha encontrado en estas formas societarias beneficios que se proyectan en diversas esferas, tal como ocurre en el ámbito del transporte público; cuyo relieve en el caso concreto se revela de cara a la entidad pública que adelantó el proceso de selección y adoptó las decisiones que se acusan de ilegales.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado constituidas como sociedades anónimas / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado expedidos como entidad estatal propiamente dicha / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado excepcionalmente se aplica el derecho público / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Definición de las zonas de certeza positiva y negativa / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplican el derecho privado cuando desarrollen actividades que tengan por objeto el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica o empresarial, cuando estén en competencia con el sector privado nacional o internacional y cuando su actividad se lleve a cabo en mercados monopolísticos o regulados / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplican el derecho público en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa autorizada y ordenada por la ley, apliquen políticas públicas, ejerzan funciones de policía y sancionatorias y deban usar cláusulas excepcionales / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [L]a regla general antes citada, tiene excepciones, las cuales corresponden a aquellos actos y contratos que expidan las EICE como entidades estatales propiamente dichas, esto es, cuando se relacionen con los demás entes públicos en cumplimiento del principio de coordinación, y por esta vía se encuentren cumpliendo verdaderas funciones administrativas.

Así lo ha explicado esta Sección al afirmar que “la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos y contratos de las EICE excepcionalmente deben gobernarse por el derecho público, esta situación evidentemente ha suscitado la necesidad de establecer unos criterios o pautas que permitan establecer el lindero entre el régimen público y el régimen de derecho privado. Sobre el particular la Corte Constitucional ha explicado que el propio texto superior reconoce garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa la aplicación de un régimen especial de derecho público -administrativo- en un extremo; así como la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado, en otro extremo.

Tales situaciones se han denominado como zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente, las cuales incluso guían y limitan la facultad del legislador para determinar el régimen jurídico de las entidades públicas, y sin duda deben ser la pauta de actuación y entendimiento que permita aplicar la regla general o discernir cuándo se está ante una de sus excepciones.

En la zona de certeza positiva se encuentran aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado, pues se considera que los mismos hacen parte de la reserva de la administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explícita. Dentro tales supuestos, la jurisprudencia ha determinado aquellas actividades que corresponden al desarrollo de: i) políticas públicas, ii) funciones de policía, iii) poderes exorbitantes, iv) funciones sancionatorias y v) funciones propiamente administrativas autorizadas y ordenadas por la Ley.

En la zona de certeza negativa aparecen aquellos supuestos relacionados con actividades en que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares, sin que su investidura pública pueda establecer una ventaja injusta en detrimento de estos últimos y que, por lo tanto, determina la inviabilidad de aplicar las normas del derecho público junto con las prerrogativas.

Dentro de estos supuestos se encuentran las actividades de gestión económica o de producción de bienes y servicios desarrolladas por las entidades estatales, a partir de lo cual -y en plena concordancia- el legislador determinó el régimen jurídico de las EICE, conforme a lo expuesto, basado en el derecho privado. En el régimen del derecho privado, en esa zona de certeza negativa, se incluye no solo a aquellos actos y contratos inherentes o precisamente identificados con el objeto industrial y comercial desarrollado por el Estado -en cada caso-, sino también a todos aquellos que tengan por finalidad mediata o inmediata la consecución de dicho objeto, o que puedan determinarse incluso como instrumentales para lograr la finalidad que legalmente les ha sido encomendada a tales Entidades.

Lo anterior tiene sustento, como se explicó líneas atrás, en que las EICE están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos [actos contratos] que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”, pues la aplicación del régimen del derecho privado a los mismos tiene como propósito “dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado”.

En tal sentido, sería palmariamente contrario al espíritu, finalidad y esencia misma del régimen jurídico definido por el legislador para las EICE, afirmar que aquellos actos plenamente identificados con el objeto industrial y comercial de la Entidad se rigen por el derecho privado, mientras que los instrumentales y necesarios para cumplir con tal objeto principal están excluidos de la cobertura de tal régimen.

En este orden de ideas, se concluye que las mencionadas empresas aplican el derecho privado cuando desarrollen actividades que tengan por objeto el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica o empresarial, cuando estén en competencia con el sector privado nacional o internacional y cuando su actividad se lleve a cabo en mercados monopolísticos o regulados.

Por otra parte, en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa autorizada y ordenada por la ley, apliquen políticas públicas, ejerzan funciones de policía y sancionatorias y deban usar cláusulas excepcionales, se deberán aplicar las reglas de derecho administrativo contractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2004, exp. 12342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, exp. 13414.

Corte Constitucional, sentencia C-629 de 2003. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Aplicación del derecho privado teniendo en cuenta la legislación vigente al momento de expedición de los actos demandados (2004) y según lo que viene de exponerse, debe entenderse que el proceso de selección que se cuestiona estaba sometido a la regla general de aplicación del derecho privado de las EICE en su forma societaria anónima, en tanto el objeto del proceso de selección adelantado es un acto que se deriva del desarrollo de la actividad propia y comercial de dicha sociedad, pues buscaba el patrocinio financiero para promocionar los beneficios y bondades que se generarían para la ciudadanía con la entrada en operación del sistema de transporte masivo a implementar, cuyo objeto buscaba posicionar dicho servicio de transporte frente a los demás que en la época se encargaban de suplir estas necesidades por diferentes modalidades de servicio, para hacerlo más atractivo y competitivo frente a la demanda de los usuarios que podrían optar por el de su preferencia. Lo anterior se confirma a las voces del artículo 86 de la Ley 489 de 1998, en tanto esta norma incluyó en el régimen de derecho privado de estas empresas, a aquellos actos y contratos “necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”, de forma que la expresión legal que así lo facultó no deja duda de que los actos demandados no fueron expedidos en función administrativa, sino bajo el régimen del derecho privado.

Esta precisión, conduce a la sala a advertir que el efecto jurídico que de este régimen se desprende es que los actos censurados no corresponden a actos administrativos –pues no fueron expedidos en función administrativa-, sino a actos precontractuales expedidos en desarrollo de las actividades comerciales y en competencia desarrolladas por la sociedad Metrocali S.A. regidas por el derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 86 RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Se debe determinar la naturaleza del acto expedido para determinar el régimen jurídico aplicable / ACTO PRECONTRACTUAL - Proferido por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos [R]esulta cardinal la precisión de la naturaleza de los actos que se expidieron con ocasión del proceso de selección, respecto de lo cual esta Sección ha señalado que los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos […] Así las cosas y ante el reconocimiento del régimen negocial al que estaba sometido la demandada, en el cual, por su configuración, las partes se encuentran en escenarios de equilibrio, resulta coherente que los actos allí proferidos ostenten la categoría que normalmente tienen en las negociaciones comerciales, en donde las empresas particulares tienen un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562 y sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Presupuestos / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede cuando la causa del daño está en un acto administrativo particular y concreto / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procede cuando el daño se configura en el marco de un contrato estatal, incluyendo los actos precontractuales una vez el contrato se haya celebrado / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procede cuando el daño se origina en un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procede cuando el daño se origina en un acto precontractual sometido al régimen de derecho privado / ACTO PRECONTRACTUAL – Aplicación de sentencia de unificación en relación con la acción procedente / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se aplica derecho de acceso a la administración de justicia y se estudia de fondo por falta de criterio uniforme / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La parte actora instauró –en vigencia del CCA- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de obtener la anulación de las Resoluciones 165 y 215 de 2004 y, de forma subsidiaria, la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 121 de 2004.

Lo anterior, en el entendimiento de que las mencionadas decisiones eran actos administrativos, razonamiento que también compartió el a quo, al reconocerles dicha categoría y con sustento en ello resolvió el litigio que fue puesto bajo su conocimiento. La puntualización de la correcta escogencia de la acción no resulta en un tema de menor envergadura, sino en un aspecto cuya verificación es ineludible, comoquiera que no puede ser fruto del capricho, arbitrio o libre querer del extremo demandante, pues cada una de las acciones previstas en CCA fueron creadas por el legislador con un propósito u objeto específico, el cual depende del motivo o causa que dio origen a la demanda.

En esa medida y ante la consideración, como ocurre en el sub examine, de que la causa que dio origen a la demanda no fue un acto administrativo, como se planteó desde un inicio, sino un acto precontractual sometido al régimen del derecho privado, para la Sala la acción procedente es la de reparación directa, toda vez que su regulación normativa –artículo 86 del CCA- prevé que la misma corresponde para demandar los daños cuya causa sea “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente o por cualquier otra causa”, supuesto este último en el que encuadra el sub lite, al no ajustarse a ninguna otra de las categorías que dan cabida al ejercicio de una acción distinta, puesto que, se reitera, el litigio no tuvo origen en un acto administrativo ni en un contrato estatal.

Sobre el particular, en reciente oportunidad, esta Sección, al unificar la jurisprudencia sobre, entre otros, la acción por la cual deben tramitarse las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción […] En ese orden de ideas, la acción procedente para resolver la presente controversia es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como la ejerció la parte actora; sin embargo y dada la ausencia de un criterio uniforme para la época de interposición de la demanda, sobre la determinación de la naturaleza jurídica de actos como los aquí demandados y que el mismo Tribunal tramitó este asunto en el entendido de que sí se debía emplear dicha acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala, en garantía del derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, estudiará de fondo los reparos esbozados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de octubre de 1996, exp. 12349 y sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 OFERTA – Características / OFERTA – Diferencia con invitación a presentar oferta / OFERTA – Acto unilateral fuente de obligaciones que, en el caso de revocarse, compromete la responsabilidad del oferente / OFERTA – Se diferencia de la invitación a presentación ofertas porque la aceptación en la participación no implica la celebración del contrato / INEXISTENCIA DE LA OFERTA – Configuración de una invitación a presentación de ofertad En virtud de lo planteado por el recurrente, pasa la Sala a entonces a examinar, en primer lugar, si, con la expedición de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, la demandada revocó una actuación irrevocable y, en segundo lugar y de manera subsidiaria, establecer si con la Resolución 121 de 2004 Metro Cali S.A. incluyó requisitos distintos a los señalados en la convocatoria que abrió para la celebración del convenio de patrocinio.

Para esclarecer lo anterior, es necesario determinar, en un primer momento, si el proceso adelantado por Metro Cali S.A. fue una oferta –en los términos del artículo 860 del Código de Comercio- o si se trató de una invitación a presentar ofertas, modalidad de formación del contrato en la que no es dable predicar los efectos de la oferta, principalmente su carácter irrevocable.

Al respecto, la oferta tiene unas características que la distinguen de las tratativas, acuerdos prenegociales o invitaciones a negociar, las cuales también forman parte de la etapa precontractual, en la medida que se trata del proyecto de negocio jurídico que una persona (oferente) formula a otra (destinatario) –artículo 845 del Código de Comercio- y en donde expresa su voluntad firme, inequívoca, precisa y completa para celebrar un contrato, “revestido de tal seriedad [el proyecto de negocio jurídico] que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto”.

Así, la oferta se erige como un acto unilateral fuente de obligaciones, que, en el caso de revocarse, compromete la responsabilidad del oferente, mientras que en la invitación a presentar ofertas la aceptación en la participación no implica la celebración del contrato. […] [P]ara la Sala es claro que Metro Cali S.A. no realizó una oferta sino una invitación para presentarlas, dado que le extendió la convocatoria a todas las empresas que “quisieran vincularse como patrocinadores exclusivos” y una vez realizada la evaluación, fue la entidad quien optó por seleccionar la propuesta presentada por el señor Guillermo Lombana Zapata.

CONFORMACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL – Condición para la suscripción de convenio / CONVENIO – No se configura ninguna obligación si no se cumplen los requisitos para la suscripción del convenio [C]omo se vio en los apartes transcritos de la Resolución 121, la entidad expresamente señaló que aprobaba los patrocinadores presentados por el señor Lombana Zapata y que adjudicaría el convenio de alianza estratégica de patrocinio a la unión temporal que éste conformara con las sociedades patrocinadoras.

Igualmente, estipuló que la suscripción del referido convenio se haría en la fecha prevista, previo aporte de la constancia de constitución de la unión temporal. Por ende, resulta evidente que la empresa condicionó la la suscripción del convenio o alianza, al cumplimiento de un acto específico, a saber, la constitución de la unión temporal de parte del acá actor en compañía de los patrocinadores que presentó para su propuesta, razón por la cual la concreción de dicho acto pendía del efectivo cumplimiento de la anterior situación. De modo que, ante su falta de realización, la obligación de adjudicar no podía desatar sus efectos y por lo mismo no confirió un derecho al demandante, como tampoco comprometió una responsabilidad precontractual. […] Así las cosas y ante la falta de conformación de la unión temporal requerida para la suscripción del convenio, ninguna obligación a cargo de Metro Cali S.A. frente al señor Lombana Zapata resultaba exigible, razón por la cual no se concretó el derecho alegado por este último de ser el adjudicatario de dicho negocio jurídico.

BUENA FE PRECONTRACTUAL – Aplicación [L]a Sala encuentra que la demandada tampoco desconoció la cláusula general contenida en el artículo 863 del Código de Comercio, que impone el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual “so pena de indemnizar los perjuicios que causen”, puesto que al estudiar la propuesta que el actor presentó –obrante a folios 6 a 136 del cuaderno 1-, se advierte que la misma se centró en desarrollar en detalle y de forma amplia todos los componentes técnicos solicitados y, respecto de la parte financiera, su ofrecimiento se limitó a señalar el valor de la inversión por $1.800’000.000 por año, en cual se incrementaría en un 10% durante los años 2, 3, 4 y 5 del convenio, es decir, es evidente la ausencia de explicación, o al menos mención, de los patrocinadores que invertirían en la elaboración de los mensajes de divulgación y socialización, elemento esencial de la invitación a contratar extendida, como se observó en párrafos previos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 863 NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia [P]ara la Sala es evidente que Metro Cali S.A. no incurrió en irregularidades en el proceso, porque: (i) en un laxo ejercicio de evaluación de las ofertas, le otorgó al señor Lombana Zapata la oportunidad de completar su propuesta en un aspecto esencial que había omitido –la determinación de los patrocinadores-, (ii) condicionó la suscripción del convenio de patrocinio a la observancia de un requisito –la constitución de una unión temporal- que el propio oferente indicó cuando prefeccionó su propuesta y (iii) la falta de consolidación de la mencionada alianza se produjo por la omisión del demandante, al dejar de cumplir la condición suspensiva que el mismo planteó en su escrito del 30 de julio de 2004, por lo que para la Sala es evidente que el actuar de la demandada no se sustentó en situaciones equívocas, sino en supuestos claros y concretos para los sujetos interesados en el proceso de selección. En este orden de ideas, no prospera la pretensión principal, a través de la cual se pidió la nulidad de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, bajo la precisión, una vez más, de que el análisis que se ha hecho se ha efectuado en el contexto de la responsabilidad precontractual de la entidad pública llamada a juicio, y no del escrutinio de la presunción e legalidad de un acto administrativo, tal como se ha explicado en in extenso en esta providencia. Finalmente, se precisa que ante la falta de prosperidad de la pretensión principal, se daría paso al estudio de la pretensión subsidiaria, por cuya virtud el actor pretendió la nulidad parcial de la Resolución No. 121 de 2 de Agosto de 2004 señalando que la ilegalidad consistió en el “cambio de las bases del concurso, al incluir en la adjudicación de la Alianza Estratégica de Patrocinio a personas jurídicas que no participaron en el concurso de méritos”; no obstante, el vínculo inescindible entre la pretensión principal y la subsidiaria que fue planteado por el demandante, lo que revela es una unidad decisoria que ha sido analizada y resuelta por la Sala bajo el primer cargo, al considerar que la determinación de la entidad demandada no se alejó del marco legal preconvencional encaminado a la búsqueda de un aliado estratégico que brindara el patrocinio financiero requerido, el cual, además, fue reconocido y ofrecido por el demandante a Metro Cali S.A. durante el proceso de invitación a ofertar, sin que se hubiera cumplido la instrumentalización de dicha alianza; por tales razones y sin que exista tacha de legalidad por el supuesto desconocimiento de las bases del proceso seguido, dicha pretensión igualmente será negada.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05155-01(51363) Actor: GUILLERMO LOMBANA ZAPATA Demandado: METROCALI S.A. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y, como consecuencia, se profirió fallo inhibitorio.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad parcial de los actos demandados y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que se le revocó ilegalmente la resolución mediante la cual se le adjudicó una alianza estratégica para convenio de patrocinio. El a quo emitió un fallo inhibitorio, al considerar que se configuró la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación en la causa del actor; mientras que el apelante insiste en que sí está legitimado para demandar y en la prosperidad de sus pretensiones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 25 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adoptó la siguiente decisión (se transcribe con eventuales errores del texto original): “1. DECLÁRASE probada de oficio la excepción de inepta demanda, conforme lo expuesto. En consecuencia, INHÍBISE la Sala para fallar de fondo. “2. Sin costas”[1]. 2.

El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 3. El 2 de diciembre de 2004[2], Guillermo Eduardo Rafael Lombana Zapata presentó demanda, por intermedio de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra METRO CALI S.A., con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, aun con eventuales errores): “3.1.

Declárese la nulidad de las resoluciones Nos. 165 de 20 de Septiembre y 215 de 21 de Octubre, ambas de 2004. La primera por cuanto revoca la resolución No. 121 de 2 de Agosto de 2004 por medio de la cual la sociedad METRO CALI S.A., (sic) adjudicó a mi representado GUILLERMO EDUARDO RAFAEL LOMBANA ZAPATA y/o ‘GUILLERMO LOMBANA – VISION DIGITAL’ el programa de divulgación y sensibilización, educación y gestión social del SITM-MIO.

La segunda, que resolvió el recurso de reposición, confirmando lo decidido en la resolución 165 de 20 de Septiembre de 2004. “3.2. Subsidiariamente declárase la nulidad parcial de la resolución No. 121 de 2 de Agosto de 2004, por medio de la cual la sociedad METRO CALI S.A., adjudicó a mi representado GUILLERMO EDUARDO RAFAEL LOMBANA ZAPATA y/o ‘GUILLERMO LOMBANA – VISION DIGITAL’ el programa de divulgación y sensibilización, educación y gestión social del SITM-MIO, en lo pertinente al cambio de las bases del concurso, al incluir en la adjudicación de la Alianza Estratégica de Patrocinio a personas jurídicas que no participaron en el concurso de méritos.

En consecuencia, solicito que se proceda también a las declaraciones solicitadas en el numeral 3.1. “3.3. Que, como consecuencia de dichas declaraciones, la sociedad METRO CALI S.A., es responsable, administrativamente, de los daños y perjuicios ocasionados a GUILLERMO EDUARDO RAFAEL LOMBANA ZAPATA y/o ‘GUILLERMO LOMBANA – VISION DIGITAL’ por causa de lo decidido en las mencionadas resoluciones.

“3.4. Ordénese a la sociedad METRO CALI S.A., reconocer y pagar al Demandante los perjuicios materiales causados, tanto por lucro cesante, como por la pérdida de una oportunidad, cuyos valores se indican en la demanda o por la cifra que resulte demostrada en el proceso. “3.5. Que todas las sumas de dinero que se ordene reconocer a mi mandante, sean pagadas con ajuste de valor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

“3.6. Que se ordene el reconocimiento y pago de reajustes monetarios y de intereses o lucro cesante por el período comprendido entre la fecha de la sentencia y aquella en la cual se proceda a la cancelación propiamente dicha. “3.7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad METRO CALI S.A.”[4] (mayúsculas y negrillas del texto original).

Hechos principales 4. Como supuestos de hecho, adujo que, el 28 de junio de 2004, el actor presentó su propuesta como persona natural y de forma individual a la convocatoria efectuada por Metro Cali S.A., para adjudicar el “PROYECTO ALIANZA ESTRATEGICA PARA CONVENIO DE PATROCINIO del programa de divulgación y sensibilización, educación y gestión social del SITM-MIO”[5]; no obstante, mediante comunicación del 16 de julio de ese año, la demandada cambió inesperadamente las bases del concurso, al solicitarle, entre otros aspectos, presentar el patrocinador que le acompañaría en su ofrecimiento, para lo cual le otorgó plazo hasta el 22 de julio siguiente, término que se amplió hasta el 30 de julio, dada la ausencia del señor Lombana Zapata en la ciudad de Cali. 5.

El 30 de julio de 2004, Guillermo Lombana Zapata le comunicó a Metro Cali S.A. que su propuesta estaba respaldada por Carrefour, Colombia Móvil OLA y Fedco. Luego, a través de la comunicación SG-115-04 del 3 de agosto de ese año, le informaron que su propuesta obtuvo el mayor puntaje y fue aprobada. 6. Señala que el 4 de agosto siguiente, le fue notificada al actor la Resolución 121 del 2 de agosto de 2004, mediante la cual se le adjudicó el concurso; no obstante, a través del referido acto administrativo se modificaron las bases del proceso de selección, toda vez que allí “incluyó como adjudicatarias a tres personas jurídicas que no participaron en la licitación, pretendiendo obligar al Señor GUILLERMO EDUARDO RAFAEL LOMBANA ZAPATA a formar una unión temporal con dichas entidades, cuando su participación en el concurso de méritos lo hizo a nombre propio y como persona natural”[6]. 7.

Encontrándose en trámite la firma del contrato, únicamente a nombre de “Guillermo Lombana Zapata – Vision Digital”, el demandante recibió la comunicación P-04-1589 del 8 de septiembre de 2004, por medio de la cual le informaron lo siguiente: “la propuesta enviada por su empresa queda rechazada por incumplimiento técnico tanto en los términos de referencia del Concurso Público de Méritos como en los compromisos planteados por escrito”[7]. 8.

A través de la Resolución 165 del 20 de septiembre de 2004, se revocó la Resolución 121 del 2 de agosto de 2004. El señor Lombana Zapata recurrió en reposición la primera de las mencionadas, el cual fue resuelto, mediante la Resolución 215 del 21 de octubre de 2004, en el sentido de confirmar el acto cuestionado. Fundamentos de derecho 9.

Como fundamentos de derecho, la parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 2, 9, 13, 29 y 209 de la Constitución Política, el artículo 1603 del Código Civil y los artículos 3, 30 y 77 de la Ley 80 de 1993. 10. Adujo que Metro Cali S.A. con su actuación se apartó del deber que tiene de cumplir con los fines de la contratación pública, así como de los principios de igualdad, equidad y eficiencia que deben regir su función. Asimismo, afirmó que se le asignaron unas cargas adicionales a las de los demás participantes del proceso de selección, como lo es, la exigencia de presentar un patrocinador que acompañara su propuesta. 11.

Resaltó que la demandada actuó en contravía del principio de la buena fe y de la no alteración de los actos propios, al cambiar las bases del concurso en detrimento del señor Lombana Zapata y, con sustento en ello, revocar la adjudicación legalmente otorgada. 12. Igualmente, sostuvo que Metro Cali S.A. desconoció el pliego de condiciones, al exigirle un requisito que no establecía ese documento, como era, la obligación de presentar patrocinadores; además, vulneró el artículo 30, numeral 11, de la Ley 80 de 1993 que determina que “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. 13.

Finalmente, afirmó que, aunque el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 consagra que el acto de adjudicación no tiene recursos, Metro Cali S.A. omitió dicha norma y le exigió la presentación de un recurso contra la Resolución 121 de 2004. Contestación demanda y alegatos 14. Metro Cali S.A. no contestó la demanda[8]. 15. En proveído del 26 de junio de 2009[9], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 16.

La demandante reiteró los argumentos que expuso en el libelo introductorio y resaltó que la decisión de Metro Cali S.A. de revocar un acto que por ley es irrevocable, le produjo importantes perjuicios que esa sociedad debe reparar de manera integral. 17. Metro Cali S.A. indicó que, con ocasión de los repetidos incumplimientos del señor Lombana Zapata, se vio en la obligación de rechazar su propuesta y continuar con el proceso de selección; para el efecto, resumió lo acontecido, así: (i) en el marco del concurso de méritos, antes mencionado, el comité evaluador le otorgó el primer lugar a Guillermo Lombana – Visión Digital, para lo cual le comunicó que debía presentar patrocinadores para suscribir la Alianza Estratégica, (ii) el 30 de julio de 2004, el señor Lombana Zapata señaló como patrocinadores a Carrefour, Colombia Móvil OLA y Fedco y, además, manifestó que constituirían una unión temporal para la firma del convenio de patrocinio, (iii) mediante la Resolución 121 del 2004 se aprobó a los patrocinadores y se adjudicó el convenio de patrocinio de la divulgación y socialización que hace parte de la implementación del SITM-MIO, (iv) en la resolución de adjudicación se estableció que para la firma del convenio era necesario la presentación de documento de constitución de la unión temporal, (v) el 30 de agosto de 2004, el señor Lombana Zapata presentó certificación de acompañamiento de Colombia Móvil OLA para la alianza adjudicataria, (vi) el plazo para la suscripción del convenio de patrocinio fue ampliado hasta el 30 de agosto de 2004, (vii) en ningún momento el acá demandante aportó la constitución de la unión temporal para la alianza estratégica, y (viii) “… en la propuesta presentada por parte del señor GUILLERMO RAFAEL LOMBANA, se ofreció tres acompañantes económicos, lo que prestaba en su momento garantías para elegir su propuesta como la más viable, ofrecimiento que comienza a decaer ante su incumplimiento de presentar los documentos requeridos de sus patrocinadores para suscribir el convenio de alianza estratégica de patrocinio con una unión temporal que debían (sic) conformarse oportunamente y que nunca, valga la redundancia (sic) fue conformada”[10]. 18.

Encontrándose el proceso para proferir fallo en primera instancia, la magistrada sustanciadora, mediante proveído del 26 de febrero de 2013[11], ordenó integrar un litisconsorcio necesario en la parte activa con Carrefour, Colombia Móvil OLA y Fedco, “teniendo en cuenta que eran los patrocinadores con quien el señor Guillermo Lombana Zapata debió constituir la Unión Temporal para la firma del Convenio de Patrocinio y a quienes se les adjudicó el convenio”[12].

Para el efecto, les otorgó el término de 10 días para que comparecieran al proceso y se pronunciaran sobre la controversia. 19. Surtida la notificación personal a las referidas empresas[13], Fedco S.A. manifestó la inexistencia de un litisconsorcio necesario por activa, por la ausencia de “pretensión común” o interés en las resultas del proceso, ante la ausencia de relación alguna con el aquí demandante, puesto que no hubo manifestación de voluntad de su parte en la firma del convenio de alianza estratégica[14]. 20.

Colombia Móvil S.A. OLA, ahora TIGO, y Carrefour guardaron silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 21. En la sentencia de primer grado[15], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y, como consecuencia, se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo; sin embargo efectuó las siguientes consideraciones atinentes a la controversia. 22.

Precisó que el litigio se divide en dos inconformidades principales, a saber: a) Metro Cali S.A. modificó el pliego de condiciones y exigió al proponente requisitos no previstos para la firma del Convenio de Alianza Estratégica; y b) dicha entidad revocó un acto administrativo que era irrevocable. 23. Respecto del primero de los aspectos a estudiar, argumentó que no es cierto que la entidad demandada haya cambiado las condiciones del proceso de selección, pues el objeto del mismo era la formalización de una alianza estratégica, para lo cual se debía conseguir el apoyo de varios patrocinadores, razón por la cual concluyó que la obligación de obtener patrocinio estuvo vigente desde un inicio. 24.

Mencionó que, si bien la anterior aseveración resultaba suficiente para negar la solicitud de nulidad parcial de la Resolución 121 de 2004, lo cierto es que, a su juicio, era improcedente resolver de fondo la controversia, dado que no se acreditó la legitimación en la causa por activa del señor Guillermo Lombana Zapata. 25. Como fundamento de lo anterior, se refirió a la providencia de unificación de 2013 proferida por esta Corporación, en la cual se rectificó la línea jurisprudencial al otorgar capacidad procesal a los consorcios y a las uniones temporales.

Sostuvo que como el acá actor acudió a la presente controversia en condición de persona natural, no afirmó actuar en nombre de la unión temporal y tampoco aportó prueba de la constitución de la misma no se demostró el presupuesto procesal de legitimación en la causa; además, afirmó lo siguiente: “Si bien el acto administrativo es irrevocable y la entidad demandada no podía hacerlo, las resoluciones Nos. 165 del 20 de septiembre de 2004 y 215 del 21 de octubre de 2004 no podrán anularse puesto que no fueron demandadas por el representante legal de la Unión Temporal (como se dijo no hay prueba de la constitución de la Unión Temporal ni de quien sea su representante) ni por los integrantes de dicha Unión Temporal.

“(…) “En gracia de discusión, de aceptarse que la entidad demandada no podía revocar la resolución de adjudicación del convenio y declararse la nulidad de las resoluciones Nos. 165 del 20 de septiembre de 2004 y 215 del 21 de octubre de 2004, no procede el restablecimiento del derecho puesto que el señor GUILLERMO LOMBANA incumplió las obligaciones precontractuales que fueron acordadas para la firma del convenio y por esa razón nunca se perfeccionó (…) “En síntesis, debió el señor GUILLERMO LOMBANA ZAPATA probar su calidad de representante legal de la Unión Temporal o, debieron acudir al proceso todos los que supuestamente la conformarían”[16].

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 26. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada en su integridad y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el a quo se equivocó al declarar probada la excepción de “inepta demanda”, comoquiera que el señor Lombana Zapata se presentó al proceso de selección como persona natural, tal como lo permitía la convocatoria; en esa medida, sí estaba legitimado para instaurar el presente asunto.

Adujo que Metro Cali S.A. al expedir la Resolución 121 de 2004, acá demandada, cambió las bases del concurso, pues introdujo la exigencia de formar una unión temporal con los patrocinadores que el señor Lombana Zapata anunció, los cuales solo intervendrían en el apalancamiento financiero, mas no en una forma asociativa, como lo exigió, con posterioridad a la convocatoria, la demandada.

Resaltó que la “irrevocabilidad del acto administrativo de adjudicación de una licitación, si da lugar a la anulación de las resoluciones Nos. 165 del 20 de septiembre de 2004 y 215 del 21 de Octubre (sic) de 2004, pues dicho acto, además de irrevocable, era obligatorio para la entidad demandada”[17]. 27. El 27 de marzo de 2014, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[18], el cual fue admitido el 27 de agosto siguiente por esta Corporación[19]; luego, el 15 de octubre de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[20]. 28.

La parte actora reiteró el sustento de su recurso de alzada e insistió en que se comprometió con Metro Cali S.A. como persona natural y no como unión temporal, ya que dicha condición de forma asociativa le fue impuesta con la Resolución 121 de 2004, es decir, dicha exigencia no estaba establecida en la convocatoria, ni en el pliego de condiciones. 29.

Metro Cali S.A. manifestó que no hay lugar a la declaratoria de nulidad de las resoluciones antes reseñadas, toda vez que no se desvirtuó su presunción de legalidad y el actor no acreditó ser el representante legal de la unión temporal adjudicataria. Igualmente, afirmó que no procede el restablecimiento pedido, pues la adjudicataria no cumplió con las condiciones previstas en el pliego de condiciones para la suscripción del contrato. 30.

Colombia Móvil S.A. E.S.P., en calidad de litisconsorte por activa[21], señaló que el señor Lombana Zapata sí está legitimado en la causa por activa, toda vez que el pliego de condiciones consagró que los proponentes podían ser personas naturales o jurídicas, las cuales podían participar en forma individual o mediante las figuras de unión temporal o consorcio.

Asimismo, indicó que a las sociedades que actuarían como patrocinadoras no les corresponde actuar en este asunto, pues quien tiene el interés para demandar es el acá actor y no la inexistente unión temporal. 31. El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia recurrida, pues lo decidido en las resoluciones demandadas derivó de la observancia del pliego de condiciones.

Aunado a lo anterior, la revocatoria de la Resolución 121 de 2004 se originó en el incumplimiento de la misma por parte del demandante, dado que no envió los documentos de compromiso de los patrocinadores y no integró la unión temporal requerida. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 32. Expresados los motivos de inconformidad que sustentan el recurso de alzada, la Sala pasa a examinar si procedía la declaratoria de la excepción de inepta demanda, para lo cual verificará en forma previa si están dados los presupuestos procesales para asumir el estudio de las pretensiones de la demanda, esto es, la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 121 de 2004 y la anulación de las Resoluciones 165 y 215 de 2004. 33.

Visto lo anterior, la Sala se propone: (i) estudiar si corresponde a esta jurisdicción conocer del presente asunto, (ii) verificar si el actor tiene legitimación en la causa por activa, superado lo anterior, (iii) examinar la naturaleza de los actos precontractuales, cuya legalidad se cuestiona, (iv) analizar la acción procedente para tramitar este asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, (v) examinar si proceden o no los reparos de fondo formulados contra los actos debatidos.

Jurisdicción y competencia 34. El artículo 82 del CCA, modificado por la Ley 1107 de 2006[22], consagra que a la Jurisdicción Contencioso Administrativa le compete dirimir las controversias originadas, de manera general, en la actividad adelantada por las entidades públicas, es decir, a esta jurisdicción le corresponde conocer los litigios y controversias originados en el actuar de “las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate –contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgánico, en el cual lo determinante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la actividad que cumple”[23] (subrayado del texto original).

Comoquiera que Metro Cali S.A., parte demandada, es una sociedad anónima sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con el Acuerdo 16 del 27 de noviembre de 1998, acto mediante el cual el Concejo Municipal de Santiago de Cali dispuso su creación, no existen dudas de su naturaleza pública, razón por la cual el conocimiento de esta controversia está sujeta al juzgamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 35.

A su vez, esta Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso asciende a la suma de $2.962’883.090 –folio 158 del cuaderno 1, estimación de las “utilidades dejadas de percibir por el concepto de medios masivos”- y para la época de interposición de la demanda -2 de diciembre de 2004-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $51’730.000 –en los términos del Decreto 597 de 1988-monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Igualmente, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A. Legitimación en la causa 36. La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostentan las partes para formular (activa), o contradecir (pasiva), las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

Este instituto transita por dos niveles: la legitimación de hecho, la cual surge desde el momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues tiene origen en el despliegue de un acto procesal que corresponde a la interposición de la demanda y la notificación de la misma; y la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, lo que significa que para su definición se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza[24].

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[25].

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la interposición de la demanda; en consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, como ya se dijo, una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta invoca o la defensa que aquélla propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.

Legitimación en la causa por activa 37. El Tribunal de origen consideró que el señor Guillermo Lombana Zapata, al acudir de forma individual al proceso, no probó su calidad de representante legal de la unión temporal y que, además, debieron comparecer al mismo todos aquellos que supuestamente integrarían dicha forma de asociación, razón por la cual concluyó que al actor no le asistía legitimación para demandar y, como consecuencia, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, ante la ausencia de dicho presupuesto procesal.

Al respecto, hay que señalar que la Sala no comparte el criterio esbozado por el a quo, quien se refirió, como soporte de su decisión, a la sentencia de unificación relacionada con la capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales que profirió esta Corporación, conforme a los siguientes razonamientos: A través de sentencia del 25 de septiembre de 2013[26], la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos –en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes– en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares, o que discuten, o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.

En la referida sentencia de unificación, esta Corporación aclaró que, el hecho de reconocer que a los consorcios y a las uniones temporales les asista capacidad para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales existe alguna controversia relacionada con su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera implica que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados (sean personas naturales o jurídicas), no puedan comparecer al proceso en condición de demandante(s) o de demandado(s).

Al respecto, se indicó: “Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.

“En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda” (se resalta). 38.

En ese orden de ideas, los integrantes de una unión temporal pueden, como siempre lo han podido hacer, y lo hacían aún antes de la sentencia de unificación, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes, comparecer individualmente a los procesos judiciales relacionados con la actividad contractual del Estado -en sentido amplio-[27]. 39.

No se trata entonces de que bajo la sentencia de unificación se determinó que la legitimación para acudir al proceso sólo reside en los consorcios o las uniones temporales, pues lo que se definió es que esas formas asociativas tienen la posibilidad de acudir al juicio a pesar de carecer de personería jurídica, lo que no excluye las reglas procesales que habilitan a los sujetos de derecho de acudir a juicio. 40.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de las uniones temporales que pretendan discutir asuntos derivados de la actividad precontractual y contractual de la Administración, cualquiera de las partes que las integran pueden ejercer su derecho de acción de manera independiente y, además, en razón de las particularidades de cada asunto, el juez valorará si los demás integrantes de la forma asociativa deben acudir al proceso en calidad de litisconsortes necesarios u ostentan la categoría de litisconsortes facultativos, de manera que esta posibilidad, que siempre ha estado disponible en el ordenamiento jurídico, continúa vigente. 41.

Ahora bien, en relación con la figura del litisconsorcio, hay que señalar que este instituto se revela como la exteriorización de una posición en el proceso con origen en la relación jurídica debatida, donde el examen del vínculo material que une la pluralidad de sujetos es el que determina si es posible o no llegar a un pronunciamiento de fondo sin la comparecencia de un determinado sujeto.

Para dar respuesta a esta definición, el Código de Procedimiento Civil –aplicable al sub examine en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 267 del CCA–, estableció tres clases de litisconsorcios, dependiendo de la relación jurídica de la cual deriva su vinculación al proceso, a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasi- necesarios.

El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 51 del C. de P. C.), de manera que el proceso no puede adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria (artículo 83 del C. de P.C).

Existe un litisconsorcio facultativo (artículo 50 del C. de P.C.) cuando los sujetos son considerados en su relación con la contraparte como litigantes separados y los actos que cada uno ejerza no afectan o benefician a los demás. Y está el litisconsorcio cuasinecesario –regulado en el artículo 52 del C. de P.C.[28]– como figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, por cuya virtud varios sujetos están legitimados para actuar en un proceso, como demandantes o demandados, pero basta con que uno solo de ellos actúe dentro del litigio para que se pueda proferir una sentencia con efectos jurídicos para todos. 42.

En el caso concreto, existen varias especificidades que definen la legitimación por activa, dado que en los supuestos fácticos de la demanda se trae de presente la unión temporal cuya constitución fue exigida al actor, en conjunto con los patrocinadores que presentó para la adjudicación del convenio de alianza estratégica, según la Resolución 121 de 2004.

No obstante, como se advierte del contenido de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, el fundamento que llevó a la demandada a “revocar” la adjudicación que le confirió al señor Lombana Zapata se basó en que, precisamente, éste no conformó la forma asociativa que se le había encomendado en el primero de los actos mencionados; así se lee en uno de los documentos que obra como sustento en las últimas resoluciones: “He expuesto todo lo anterior con el fin de darle claridad al proceso que está en curso y visualizar inconsistencias en su propuesta: “a- Anunció tres acompañantes económicos y la resolución de adjudicación así lo avaló. “b- Luego solicitó prórroga para la presentación de los avales de sólo dos empresas, la cual fue concedida.

“c- Cuando envió la carta con dichos avales solamente aparece una empresa y no se anexa la constitución de la Unión Temporal con ésta”[29](se subraya). De la misma forma, el actor plasmó en la demanda su inconformidad con el requisito que le impuso la demandada para firmar el convenio, consistente en la creación de una unión temporal, cuyos integrantes fueran los patrocinadores de la propuesta y Guillermo Lombana Zapata, como persona natural, lo cual, en su criterio, fue un “cambio violatorio de las bases originales del concurso de méritos”. 43.

En otras palabras, se observa que la aludida unión temporal nunca se conformó, pues justamente el actor reprochó a la entidad que le hubiese requerido la integración de dicha forma asociativa, a la que no estaba obligado, siendo evidente que el “incumplimiento de ese requisito”, más allá de las posturas encontradas de las partes, denota la inexistencia de la unión temporal; de manera que no existen razones para que el juez exigiera la comparecencia del representante legal de una forma de asociación inexistente. 44.

En todo caso y de conformidad con los análisis anteriores, es claro que en los casos en que sí se conforma una unión temporal o consorcio, no siempre es necesario que sus integrantes tengan que acudir ante esta jurisdicción a través del representante de la misma, pues, se reitera, cualquiera de las partes que la componen puede ejercer su derecho de acción de forma individual e independiente, sin la restricción infundada que impuso la sentencia de primer grado, sin perjuicio de que por las particularidades de lo pretendido, el juez deba definir sobre la comparecencia de los demás integrantes de la forma asociativa de colaboración al proceso. 45.

Ahora, en la providencia recurrida, el a quo también manifestó que “debieron acudir al proceso todos los que supuestamente la conformarían [la unión temporal]”[30], requerimiento injustificado para esta Sala, pues (i) no estaban dados los supuestos para integrar un litisconsorcio necesario entre el demandante y los patrocinadores que mencionó para su oferta, puesto que de ninguna norma o contrato se infiere la existencia de una relación sustancial inescindible, única e indivisible entre ellos, además de lo cual ni siquiera se constituyó la pluricitada unión temporal, lo que significa que no deben acudir de forma mancomunada al proceso, y, (ii) en todo caso, como se ha señalado, si para el Tribunal resultó ineludible su comparecencia, el razonamiento citado no tiene soporte alguno, puesto que el mismo a quo, antes de proferir la sentencia de primer grado y mediante auto del 26 de febrero de 2013, ya referenciado, integró el litisconsorcio necesario con “CARREFOUR, COLOMBIA MÓVIL: OLA y FEDCO”[31]; por tanto, ningún sustento tiene el reproche que elevó en tal sentido. 46.

Por consiguiente, estima la Sala que le asiste razón al apelante respecto de los reparos que formuló sobre este aspecto, razón por la cual se revocará la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda y, en su lugar, se declarará que el actor está legitimado en la causa por activa. Régimen aplicable a los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado constituidas como sociedades anónimas 47.

La empresa Metro Cali S.A., que adelantó el proceso de selección en el cual se profirieron los actos que se discuten en el presente asunto, se constituyó como una sociedad por acciones entre entidades públicas del orden municipal, sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE–, de conformidad con la escritura pública 0580 del 25 de febrero de 1999, y por autorización del Concejo Municipal de Santiago de Cali, según el Acuerdo 16 del 27 de noviembre de 1998 expedido para tales fines.

Así las cosas, y dada la naturaleza y forma societaria bajo la cual fue constituida esta sociedad, en conjunto con la ley vigente al momento en que fueron expedidos los actos acusados, la Sala pasa a fijar el marco legal aplicable a la actividad contractual cuestionada, como punto de partida necesario para resolver la controversia. 48. En la base constitucional, las empresas industriales y comerciales del Estado -EICE- han sido catalogadas como parte de la rama ejecutiva del poder público[32] y por tanto, de la estructura de la administración, norma que además le atribuye al Congreso la facultad para crearlas o autorizar su constitución y a las Asambleas y Concejos, la de su creación directa[33]. 49.

Las EICE fueron definidas primigeniamente por el Decreto 1050 de 1968[34] como organismos creados por la Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la Ley, y que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía administrativa y iii) capital independiente. 50.

El sometimiento de las EICE al régimen de derecho privado se justificó, según ha tenido oportunidad de determinar esta Corporación, en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”[35]. 51.

De manera que, por regla general, el régimen jurídico tanto de los actos como de los contratos de las EICE corresponde al contenido en las normas civiles y comerciales, con el propósito de que “sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos[36], es decir, por los particulares, de suerte que ninguna prerrogativa les permite a estas entidades superponerse a sus competidores, pues en el juego económico al que incursionan, el Estado es un partícipe más, independientemente de que a su gestión le sean aplicables los principios de la función administrativa y de responsabilidad fiscal, como adelante se indicará. 52.

Para efectos contractuales, según la Ley 80 de 1993, las EICE son “entidades estatales” y por lo mismo, se someten a las normas que gobiernan el denominado contrato estatal[37], debiéndose considerar que en estas reglas, existe un trato diferencial para las mismas, atendiendo al objeto y naturaleza jurídica de su actividad, pues el contrato estatal no se define por el régimen legal que le aplica sino por el sujeto que lo suscribe.

Es por esto, entre otros, que en su artículo 14 se estableció que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. 53. Luego, con la expedición de la Ley 489 de 1998 el legislador reiteró que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de esas empresas; de modo que las actividades que éstas desarrollan están sujetas a la ley (derecho civil y comercial), a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos, sin perjuicio de que, además de las actividades o actos allí previstos, están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”[38]. 54.

En línea con esta disposición, el artículo 93 de dicha normativa dispuso, respecto al régimen de los actos y contratos de las EICE, que “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.” 55.

Por su parte, la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, en su artículo 13 relativo a los “principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública”, reconoció la existencia de regímenes contractuales excepcionales al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para ciertas entidades estatales conforme al mandato de la Ley. 56.

En tal sentido, la norma antes indicada, en su artículo 14[39], dispone que las EICE no se encuentran sometidas en su actividad contractual al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando quiera que “desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales” 57.

Se observa, entonces, que la regla contenida en la Ley 1150 de 2007 de manera alguna excluye el principio fijado por la Ley 489 de 1998, en tanto esta última determina que los actos y contratos de las EICE relacionados con su actividad propia de gestión económica y/o industrial se sujetan a las reglas del derecho privado, mientras que la primera es complementaria de ésta, al establecer que también se sujetará a dichas reglas cualquier actividad comercial desarrollada en competencia con los particulares o en mercados regulados. 58.

Lo anterior se explica desde una perspectiva teleológica, en la medida en que las EICE son la expresión directa de una especial forma de gestión de los asuntos a cargo del Estado en donde son requeridos mecanismos e instrumentos jurídicos idóneos y habilitantes para la adecuada realización de actividades de naturaleza industrial, comercial y de gestión económica, dentro de los cuales se encuentra la sujeción de sus actos y contratos a las normas mercantiles y civiles que les permitan competir en las mismas condiciones que los particulares, sin las estructuras rígidas asociadas a un régimen legal específico, como corresponde a las reglas contractuales de las entidades públicas sujetas al estatuto general de contratación del estado. 59.

En relación con el ámbito de actuación de estas empresas, la jurisprudencia constitucional ha explicado que “[l]a aplicación de normas de derecho privado a entidades de naturaleza pública resulta igualmente posible y suele presentarse sobre todo en las denominadas entidades que no pueden regirse exclusivamente por las reglas del derecho público en cuanto a su finalidad exclusiva industrial o comercial y a la confluencia de recursos de particulares, situación que obedece a la necesidad de dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado”[40].

Corrobora lo dicho, la circunstancia según la cual dicho régimen tiene sustento en que la actividad de las EICE no se circunscribe a la atención de tareas administrativas, las cuales son inherentes a otra tipología de entes públicos, v.gr. los establecimientos públicos[41]. 60. Al lado de lo anterior, es necesario señalar que las EICE pueden revestir la forma societaria que dispongan sus actos de creación; por ello y de cara al sub lite, nos referimos a aquellos eventos en los cuales aquellas adoptan la moldura de las sociedades anónimas para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales. 61.

Al respecto, como las sociedades de carácter estatal que se crean con el fin de desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial están sujetas al régimen de derecho privado, éstas deben dar cumplimiento a toda la normatividad y requisitos atinentes a su creación (escritura pública), así como a los deberes que la ley impone a las diferentes formas societarias, entre ellos, inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, llevar la contabilidad regular de sus negocios, conforme a las prescripciones legales y demás requisitos que prevé el Código de Comercio. 62.

Conforme a lo anterior, cuando se trata de sociedades anónimas de carácter público, además de tener que cumplir con los requisitos que trae el estatuto mercantil, se destaca en ellas que, por su naturaleza, están dirigidas a la explotación de actividades comerciales que generen beneficios a sus socios a través del desarrollo de su objeto, de modo que en estos casos el Estado se perfila como uno de los actores de las relaciones de mercado en el sector económico o actividad en la que se desenvuelve y, por lo mismo, desprovisto de privilegios contractuales o de potestades de imperium o de Estado. 63.

La necesidad de separar las funciones administrativas de las actividades de desarrollo económico, explica que, en estas empresas, se haya sustituido el régimen del derecho público por el régimen de derecho privado, en tanto la especialidad y la apuesta de valor a ellas atribuida reside en la experticia que a nivel técnico representa su objeto, estructura societaria y sus órganos de administración, pues en ellos la explotación más eficiente de las actividades comerciales es argumento de la gestión y bandera en la toma oportuna de decisiones. 64.

Así, con la mirada puesta en la optimización de los beneficios económicos y de rentabilidad de las inversiones, la administración pública transformó sus actividades tradicionales, y recondujo el papel del Estado ahora como agente del mercado, ya no en perspectiva de regulación, sino como un interviniente más en la explotación de una actividad económica. 65.

A partir de los criterios técnicos de gestión que llevan inmerso el conocimiento y experiencia en las actividades a explotar, también el Estado ha encontrado en estas formas societarias beneficios que se proyectan en diversas esferas, tal como ocurre en el ámbito del transporte público; cuyo relieve en el caso concreto se revela de cara a la entidad pública que adelantó el proceso de selección y adoptó las decisiones que se acusan de ilegales. 66.

Al respecto, se puede advertir, que en materia de transporte público, este servicio ha sido considerado como una actividad que en el mercado se revela naturalmente en competencia, no solo entre los diversos actores de una forma de prestación, sino también entre las diferentes modalidades de las que se sirve el mercado para satisfacer las necesidades de transporte público (entre ellas se pueden nombrar el transporte colectivo, los taxis, los sistemas integrados de transporte masivo, entre otros) de tal manera que pueden confluir en un mismo escenario de oferta y demanda distintas formas de atender estas necesidades 67.

Por ello, entre otras razones, la Ley 336 de 1996 –Estatuto General de Transporte– dispuso, en relación con la prestación del servicio público de transporte masivo que, en estos casos, era necesario constituir una sociedad por acciones, tal como se establece en su artículo 85[42], quien sería el Titular del Sistema de Transporte, es decir, quien tendrá a su cargo el desarrollo del objeto societario; lo anterior afianza las características de las sociedades anónimas en la explotación de la actividad económica, así como el régimen de derecho privado que por regla general, es aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado al que se sujetan sus actos y contratos. 68.

En todo caso, la regla general antes citada, tiene excepciones, las cuales corresponden a aquellos actos y contratos que expidan las EICE como entidades estatales propiamente dichas, esto es, cuando se relacionen con los demás entes públicos en cumplimiento del principio de coordinación[43], y por esta vía se encuentren cumpliendo verdaderas funciones administrativas.

Así lo ha explicado esta Sección al afirmar que “la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”[44]. 69.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos y contratos de las EICE excepcionalmente deben gobernarse por el derecho público, esta situación evidentemente ha suscitado la necesidad de establecer unos criterios o pautas que permitan establecer el lindero entre el régimen público y el régimen de derecho privado. 70. Sobre el particular la Corte Constitucional[45] ha explicado que el propio texto superior reconoce garantías institucionales de derecho público o reservas de administración pública que llevarían a hacer forzosa la aplicación de un régimen especial de derecho público -administrativo- en un extremo; así como la existencia de actividades que tienen que ser desarrolladas en régimen de derecho privado, en otro extremo. 71.

Tales situaciones se han denominado como zonas de certeza positiva y negativa, respectivamente, las cuales incluso guían y limitan la facultad del legislador para determinar el régimen jurídico de las entidades públicas, y sin duda deben ser la pauta de actuación y entendimiento que permita aplicar la regla general o discernir cuándo se está ante una de sus excepciones. 72.

En la zona de certeza positiva se encuentran aquellos supuestos en los cuales no es posible acudir a la aplicación del régimen de derecho privado, pues se considera que los mismos hacen parte de la reserva de la administración pública y han de ser desarrolladas con la forma prevista en su garantía constitucionalmente explícita. Dentro tales supuestos, la jurisprudencia ha determinado aquellas actividades que corresponden al desarrollo de: i) políticas públicas, ii) funciones de policía, iii) poderes exorbitantes, iv) funciones sancionatorias y v) funciones propiamente administrativas autorizadas y ordenadas por la Ley. 73.

En la zona de certeza negativa aparecen aquellos supuestos relacionados con actividades en que el Estado opta por desarrollar en competencia con agentes económicos particulares, sin que su investidura pública pueda establecer una ventaja injusta en detrimento de estos últimos y que, por lo tanto, determina la inviabilidad de aplicar las normas del derecho público junto con las prerrogativas.

Dentro de estos supuestos se encuentran las actividades de gestión económica o de producción de bienes y servicios desarrolladas por las entidades estatales, a partir de lo cual -y en plena concordancia- el legislador determinó el régimen jurídico de las EICE, conforme a lo expuesto, basado en el derecho privado. 74. En el régimen del derecho privado, en esa zona de certeza negativa, se incluye no solo a aquellos actos y contratos inherentes o precisamente identificados con el objeto industrial y comercial desarrollado por el Estado -en cada caso-, sino también a todos aquellos que tengan por finalidad mediata o inmediata la consecución de dicho objeto, o que puedan determinarse incluso como instrumentales para lograr la finalidad que legalmente les ha sido encomendada a tales Entidades. 75.

Lo anterior tiene sustento, como se explicó líneas atrás, en que las EICE están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos [actos contratos] que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”, pues la aplicación del régimen del derecho privado a los mismos tiene como propósito “dotar a tales entidades de la versatilidad y capacidad de acción inmediata que les permita competir en igualdad de condiciones con las entidades del sector privado”[46].

En tal sentido, sería palmariamente contrario al espíritu, finalidad y esencia misma del régimen jurídico definido por el legislador para las EICE, afirmar que aquellos actos plenamente identificados con el objeto industrial y comercial de la Entidad se rigen por el derecho privado, mientras que los instrumentales y necesarios para cumplir con tal objeto principal están excluidos de la cobertura de tal régimen. 76.

En este orden de ideas, se concluye que las mencionadas empresas aplican el derecho privado cuando desarrollen actividades que tengan por objeto el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica o empresarial, cuando estén en competencia con el sector privado nacional o internacional y cuando su actividad se lleve a cabo en mercados monopolísticos o regulados. 77.

Por otra parte, en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa autorizada y ordenada por la ley, apliquen políticas públicas, ejerzan funciones de policía y sancionatorias y deban usar cláusulas excepcionales, se deberán aplicar las reglas de derecho administrativo contractual. 78. En el sub examine, Metrocali S.A., en su calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, constituida bajo la tipología de las sociedades anónimas, abrió un concurso público “cuya finalidad principal era establecer un Convenio de Patrocinio Económico de Largo Plazo, que permitiera la financiación de los mensajes de divulgación y socialización que hacen parte de cada uno de los componentes del proceso de implementación del proyecto SITM – MIO”[47]. 79.

A su vez, en su certificado de existencia y representación legal se observa –folios 13 a 15 del cuaderno 1- que su objeto está constituido por: 1) “la ejecución de todas las actividades previas, concomitantes y posteriores para construir y poner en operación el sistema de transporte masivo de la ciudad de Santiago de Cali y su zona de influencia” y 2) “la construcción y puesta en funcionamiento … todas las obras principales y accesorias necesarias para la operación eficaz y eficiente del servicio de transporte masivo de pasajeros, comprendiendo el sistema de redes de movilización aérea y de superficie, las estaciones, los parqueaderos y la construcción y adecuación de todas aquellas zonas definidas por la autoridad competente como parte del sistema de transporte masivo”. 80.

Por ende, y teniendo en cuenta la legislación vigente al momento de expedición de los actos demandados (2004) y según lo que viene de exponerse, debe entenderse que el proceso de selección que se cuestiona estaba sometido a la regla general de aplicación del derecho privado de las EICE en su forma societaria anónima[48], en tanto el objeto del proceso de selección adelantado es un acto que se deriva del desarrollo de la actividad propia y comercial de dicha sociedad, pues buscaba el patrocinio financiero para promocionar los beneficios y bondades que se generarían para la ciudadanía con la entrada en operación del sistema de transporte masivo a implementar, cuyo objeto buscaba posicionar dicho servicio de transporte frente a los demás que en la época se encargaban de suplir estas necesidades por diferentes modalidades de servicio, para hacerlo más atractivo y competitivo frente a la demanda de los usuarios que podrían optar por el de su preferencia. 81.

Lo anterior se confirma a las voces del artículo 86 de la Ley 489 de 1998, en tanto esta norma incluyó en el régimen de derecho privado de estas empresas, a aquellos actos y contratos “necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”[49], de forma que la expresión legal que así lo facultó no deja duda de que los actos demandados no fueron expedidos en función administrativa, sino bajo el régimen del derecho privado.

Esta precisión, conduce a la sala a advertir que el efecto jurídico que de este régimen se desprende es que los actos censurados no corresponden a actos administrativos –pues no fueron expedidos en función administrativa-, sino a actos precontractuales expedidos en desarrollo de las actividades comerciales y en competencia desarrolladas por la sociedad Metrocali S.A. regidas por el derecho privado. 82.

En efecto, resulta cardinal la precisión de la naturaleza de los actos que se expidieron con ocasión del proceso de selección, respecto de lo cual esta Sección ha señalado que los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, así: “Se ha dicho, también, desde otra orilla de la jurisprudencia que tales actos, en cuanto son el resultado del ejercicio de la autonomía negocial, se subsumen dentro de la categoría de acto jurídico regulado por el derecho privado, y que si se les señala como causa de daño antijurídico a quien se halla en el otro extremo de la potencial relación negocial, debe el juez contencioso adelantar el juicio de imputación con fundamento en la debida observancia del principio de la buena fe, de conformidad con los artículos 90 y 83 de la Constitución Política y el artículo 863 del CCO.

“(…) “Pues bien, en el caso sub examine, el acto que el actor indica como causante de la lesión que pretende le sea reparada (acta de terminación) fue producto de la autonomía que le reconocía la ley (art. 40 Ley 1450 de 2011) al administrador del fondo para que determinara las formas para la construcción y expresión de la voluntad negocial y para que concertara su contenido.

Por tanto, las decisiones que esa entidad administradora adoptó en tales ámbitos no pueden decirse ejecutorias de una norma obligatoria, no puede predicarse de aquellas que gocen de fuerza vinculante heterónoma o de presunción de legalidad”[50]. 83. En el mismo sentido, en sentencia del 19 de junio de 2019 se expuso el anterior criterio y, además, se mencionaron varias providencias que lo soportan: “Que el régimen aplicable al caso en estudio, para los actos y los contratos, sea el derecho privado, conlleva importantes consecuencias, siendo la más obvia, natural y significativa (aunque muchas veces olvidada), el que, en efecto, los actos se rijan por ese derecho, y no por el derecho público.

La anterior conclusión, que se erige como una de las consecuencias más evidentes, en ocasiones inadvertida, en todo caso no ha sido ajena a las pronunciamientos de esta Corporación; por el contrario, ya desde la citada providencia S-701 de 23 de septiembre de 1997, se señaló que ‘los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios son, por regla general, actos privados (32), salvo los enunciados en el antecitado inc. 1 del art. 154, que serán materialmente actos administrativos’[51].

“(…) “[…] si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado las partes convienen la facultad de la administración para darlo por terminado unilateralmente, de imponer multas u ordenar su liquidación ante los incumplimientos en los que incurra el contratista, y en la ejecución del contrato la entidad contratante decide darlo por terminado anticipadamente y ordenar su liquidación mediante unos actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos[52].

“( ) “106. Debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable. Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por la EAAY, en los que se terminó el contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a través del ejercicio legítimo del poder”[53]. 84.

Así las cosas y ante el reconocimiento del régimen negocial al que estaba sometido la demandada, en el cual, por su configuración, las partes se encuentran en escenarios de equilibrio, resulta coherente que los actos allí proferidos ostenten la categoría que normalmente tienen en las negociaciones comerciales, en donde las empresas particulares tienen un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades.

Acción procedente para tramitar la presente controversia 85. La parte actora instauró –en vigencia del CCA- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de obtener la anulación de las Resoluciones 165 y 215 de 2004 y, de forma subsidiaria, la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 121 de 2004. Lo anterior, en el entendimiento de que las mencionadas decisiones eran actos administrativos, razonamiento que también compartió el a quo, al reconocerles dicha categoría[54] y con sustento en ello resolvió el litigio que fue puesto bajo su conocimiento. 86.

La puntualización de la correcta escogencia de la acción no resulta en un tema de menor envergadura, sino en un aspecto cuya verificación es ineludible, comoquiera que no puede ser fruto del capricho, arbitrio o libre querer del extremo demandante, pues cada una de las acciones previstas en CCA fueron creadas por el legislador con un propósito u objeto específico, el cual depende del motivo o causa que dio origen a la demanda. 87.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la acción procedente: “La Sala ha indicado[55], con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cuál de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, (sic) es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. “Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración está amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable, so pena de contradecir el principio de contradicción (sic)”[56]. 88.

Dentro de este contexto, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que en ejercicio de una prerrogativa de poder público crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. A su turno, si el daño se configuró en el marco de un contrato estatal, la acción idónea es la de controversias contractuales –la cual incluye la discusión de los actos precontractuales una vez el contrato se haya celebrado-.

Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que especialmente establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. 89. En esa medida y ante la consideración, como ocurre en el sub examine, de que la causa que dio origen a la demanda no fue un acto administrativo, como se planteó desde un inicio, sino un acto precontractual sometido al régimen del derecho privado, para la Sala la acción procedente es la de reparación directa, toda vez que su regulación normativa –artículo 86 del CCA- prevé que la misma corresponde para demandar los daños cuya causa sea “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente … o por cualquier otra causa”, supuesto este último en el que encuadra el sub lite, al no ajustarse a ninguna otra de las categorías que dan cabida al ejercicio de una acción distinta, puesto que, se reitera, el litigio no tuvo origen en un acto administrativo ni en un contrato estatal. 90.

Sobre el particular, en reciente oportunidad, esta Sección, al unificar la jurisprudencia sobre, entre otros, la acción por la cual deben tramitarse las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, manifestó: “82. En efecto, reciente Auto de 11 de mayo de 2020 de la Subsección C, con ponencia del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas (exp. 58562)[57], indicó que las pretensiones relativas a determinar la invalidez de los actos que se rigen por el derecho privado deben encauzarse por el medio de control de reparación directa.

“83. Dicha idea, además, se refuerza cuando se observa que una parte importante de la doctrina encuadra la responsabilidad precontractual dentro de la categoría de la responsabilidad extracontractual [58]. Ello, en la medida en que esta responsabilidad se configura cuando el contrato aún no se ha celebrado y puede, incluso, nunca perfeccionarse.

La referida tesis también fue adoptada, de tiempo atrás, por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la pretensión declarativa de responsabilidad por culpa in contrahendo tiene fundamento en la responsabilidad extracontractual[59]. “84. Esta tesis es coherente con la actual postura jurisprudencial, referida previamente, según la cual los actos precontractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos.

Además, esta lógica se vincula con la naturaleza de la reparación directa, que, históricamente, fue concebida como una acción integradora para la reparación de daños, cuya fuente no fuera un contrato o un acto administrativo”[60] (se subraya). 91. En ese orden de ideas, la acción procedente para resolver la presente controversia es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como la ejerció la parte actora; sin embargo y dada la ausencia de un criterio uniforme para la época de interposición de la demanda, sobre la determinación de la naturaleza jurídica de actos como los aquí demandados[61] y que el mismo Tribunal tramitó este asunto en el entendido de que sí se debía emplear dicha acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala, en garantía del derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, estudiará de fondo los reparos esbozados.

Solución del caso concreto 92. Dilucidado lo anterior y dado que el litigio se fijó respecto de unos actos de naturaleza privada, para su decisión se aplicarán las regulaciones que en materia civil y comercial correspondan, análisis que se hará en conjunto con los principios de la función administrativa[62], en aras de establecer si con los referidos actos se ocasionó o no el daño alegado por el demandante. 93.

Asimismo, se aclara que, con el fin de elaborar una argumentación precisa y libre de confusión o error respecto de los actos que se analizan, se nombrarán las decisiones discutidas con el mismo término de denominación indicado por Metro Cali S.A., a saber, Resolución, sin que ese título implique, por sí solo, desconocer que tales manifestaciones de voluntad no constituyen actos administrativos, sino actos jurídicos regulados por el derecho privado. 94.

En virtud de lo planteado por el recurrente, pasa la Sala a entonces a examinar, en primer lugar, si, con la expedición de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, la demandada revocó una actuación irrevocable y, en segundo lugar y de manera subsidiaria, establecer si con la Resolución 121 de 2004 Metro Cali S.A. incluyó requisitos distintos a los señalados en la convocatoria que abrió para la celebración del convenio de patrocinio. 95.

Para esclarecer lo anterior, es necesario determinar, en un primer momento, si el proceso adelantado por Metro Cali S.A. fue una oferta –en los términos del artículo 860 del Código de Comercio- o si se trató de una invitación a presentar ofertas, modalidad de formación del contrato en la que no es dable predicar los efectos de la oferta, principalmente su carácter irrevocable. 96.

Al respecto, la oferta tiene unas características que la distinguen de las tratativas, acuerdos prenegociales o invitaciones a negociar, las cuales también forman parte de la etapa precontractual, en la medida que se trata del proyecto de negocio jurídico que una persona (oferente) formula a otra (destinatario) –artículo 845 del Código de Comercio- y en donde expresa su voluntad firme, inequívoca, precisa y completa para celebrar un contrato, “revestido de tal seriedad [el proyecto de negocio jurídico] que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto”[63].

Así, la oferta se erige como un acto unilateral fuente de obligaciones, que, en el caso de revocarse, compromete la responsabilidad del oferente, mientras que en la invitación a presentar ofertas la aceptación en la participación no implica la celebración del contrato. 97. Sobre la diferenciación de estos actos preparatorios, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “No pueden confundirse la ‘oferta’, esto es, el ‘proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra’ (artículo 845 del Código de Comercio), que en cuanto reúna los requisitos allí previstos, además de ser irrevocable, da lugar al nacimiento del contrato, una vez ha sido aceptada por el destinatario, con cualquier invitación a emprender negociaciones que una persona exponga a otra u otras, manifestación, ésta última que abarca múltiples posibilidades tales como los avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos, y a los que el artículo 847 ejusdem les niega obligatoriedad, hasta las proposiciones que una persona hace a otras para que le formulen verdaderas ofertas, conductas todas ellas que apenas insinúan, como su nombre lo sugiere, el deseo serio y leal de querer contratar y que solamente darán lugar a la responsabilidad propia de quien quebrante los deberes de corrección y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos.

No pueden trastocarse tales conceptos, se decía, puesto que la naturaleza, alcances y efectos de cada uno de ellos es bien particular, como distinta es la responsabilidad que pueden originar; desde luego que la oferta, una vez comunicada, no podrá ser revocada so pena de indemnizar los perjuicios que tal acto le cause al destinatario, amén que dará lugar al contrato una vez sea aceptada.

En cambio, la simple invitación a negociar carece de este atributo ya que no es otra cosa que la exteriorización del ánimo serio de emprender negociaciones, iniciativa que suele plantearse en términos inciertos, como el deseo de atender las ofertas que otros formulen, y en cuyo caso, recibida la propuesta, corresponde al invitante decidir sobre su aceptación. Así las cosas, la mera invitación ‘a ofrecer’, se perfila, por regla general, como la solicitud que una persona hace a otras, determinadas o no, para que le formulen propuestas de un negocio jurídico en el cual se está interesado.

Se trata, pues, de anunciar la disposición que se tiene para atender las ofertas que otros hagan con miras a aceptar aquella que le resulte más provechosa e, inclusive, si ninguna resulta serlo, abstenerse de ajustar el contrato, modalidad de contratación cuyas ventajas son innegables en aquellos negocios jurídicos que están antecedidos de datos o diseños técnicos, pero que no obliga al invitante, quien, desde esa perspectiva, está facultado para rechazar las proposiciones que reciba, sin desdeñar, por supuesto, los deberes de corrección y lealtad que incumben a todas las negociaciones preliminares[64]”[65] (se subraya). 98.

Examinado el expediente, el 26 de mayo de 2004 Metro Cali S.A. invitó, por medio de su página web, a “todas las empresas que quisieran vincularse como patrocinadores exclusivos del Plan de Gestión Social a través de una Alianza Estratégica, cuyo objeto es el patrocinio económico de largo plazo que permita la financiación de los mensajes de divulgación y socialización que hacen parte de cada uno de los componentes del proyecto SITM-MIO”[66].

Al cierre del concurso se presentaron tres ofertas, las cuales obtuvieron los siguientes puntajes: a) Guillermo Lombana- Vission Digital 188 puntos, b) Unión Temporal conformada por los bancos de Occidente, AV Villas y Porvenir 151 puntos y c) Creer en Colombia S.A. 148 puntos. 99. A su vez, en las condiciones del proceso se dispuso que el objetivo general de la alianza estratégica era “lograr establecer un convenio de patrocinio económico de largo plazo que permita la financiación de los mensajes de divulgación y socialización que hacen parte de cada uno de los componentes del proceso de implementación del SITM-MIO, ofreciéndole al financiador la posibilidad de posicionar su imagen corportativa en la comunidad caleña dentro del SITM-MIO como una empresa que apoya a Cali y ha de ser parte integral de la constitución del proyecto más importante en Cali en los últimos treinta años”[67] (se subraya). 100.

Los participantes de la alianza podían ser, en los términos del literal E[68]: a) personas naturales o jurídicas, b) de manera individual o mediante la figura de unión temporal o consorcio hasta por 5 empresas, c) fundaciones, ONG o asociaciones, d) entidades financieras y e) gremios. 101. Asimismo, se determinaron como bases para la participación dentro del concurso[69]: (i) la presentación de la propuesta técnica, la cual debía contener las clases de campañas a realizar y su metodología, los criterios de evaluación de las estrategias a implementar, el plan de medios y su cobertura, el número de piezas a desarrollar y la experiencia de la agencia de publicidad acompañante, así como de su personal asesor y operativo; y (ii) la presentación de la oferta económica, con la inclusión del valor de la inversión y su incremento anual.

La calificación máxima de la propuesta técnica y la económica podría ascender, cada una, a una puntuación de 100 –literal G “Metodología de la calificación”-. 102. Luego de realizar la evaluación de las propuestas recibidas y admitir el escrito del 30 de julio de 2004, presentado por el señor Lombana Zapata, donde manifestó los patrocinadores que acompañarían su propuesta y que, además, constituiría con éstos una unión temporal, una vez conociera la aceptación de la contratante, Metro Cali S.A. profirió la Resolución 121 de 2004, en los siguientes términos: “… 3.

Que el Comité Evaluador del Concurso rindió su informe el día 08 de julio de 2004, entregando los siguientes resultados: a. Guillermo Lombana- Vission Digital: 188 puntos b. Unión Temporal: 151 puntos c. Creen en Colombia: 148 puntos “(…) “6. Que la firma que ocupó el primer lugar presentó el día 30 de julio del presente año comunicación escrita por medio de la cual presenta como patrocinadores a las siguientes compañías: CARREFOUR, COLOMBIA MÓVIL: OLA Y FEDCO, informando que constituirán una unión temporal para la firma del Convenio de Patrocinio.

“Que una vez conocidos los patrocinadores Metro Cali S.A. ha dado su aprobación y por lo anterior RESUELVE “ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar a los patrocinadores presentados por la firma GUILLERMO LOMBANA VISSION DIGITAL: CARREFOUR, COLOMBIA MÓVIL OLA Y FEDCO, y adjudicará el Convenio de Alianza Estratégica de Patrocinio a la Unión Temporal que constituirán las firmas anteriormente señaladas incluida la firma GUILLERMO LOMBANA VISSION DIGITAL.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Para la firma del Convenio deberán presentar el documento de constitución de la Unión Temporal, certificados de existencia y representación legal que demuestren lo anterior o referentes a las personas que constituyen dicha Unión Temporal, o de quienes tienen facultades para suscribir el Acuerdo y en este caso deben presentar la autorización de las respectivas Juntas Directivas o Consejos que los avale para ejercer dicho acto.

“ARTÍCULO TERCERO: El Convenio se suscribirá con el representante legal de la Unión Temporal en los términos establecidos en los Términos de Referencia de la Alianza estratégica con una duración de cinco (5) años y se garantizará mediante una póliza que avale el cumplimiento de todas las obligaciones del Convenio de Patrocinio. “ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución se notificará a los adjudicatarios personalmente el día miércoles 4 de agosto del 2004 y el Convenio de Patrocinio de suscribirá el día 11 de agosto del 2004.

“Contra la presente resolución no procede recurso alguno”[70]. 103. Visto lo anterior, para la Sala es claro que Metro Cali S.A. no realizó una oferta sino una invitación para presentarlas, dado que le extendió la convocatoria a todas las empresas que “quisieran vincularse como patrocinadores exclusivos” y una vez realizada la evaluación, fue la entidad quien optó por seleccionar la propuesta presentada por el señor Guillermo Lombana Zapata. 104.

Ahora, como se vio en los apartes transcritos de la Resolución 121, la entidad expresamente señaló que aprobaba los patrocinadores presentados por el señor Lombana Zapata y que adjudicaría el convenio de alianza estratégica de patrocinio a la unión temporal que éste conformara con las sociedades patrocinadoras. Igualmente, estipuló que la suscripción del referido convenio se haría en la fecha prevista, previo aporte de la constancia de constitución de la unión temporal. 105.

Por ende, resulta evidente que la empresa condicionó la la suscripción del convenio o alianza, al cumplimiento de un acto específico, a saber, la constitución de la unión temporal de parte del acá actor en compañía de los patrocinadores que presentó para su propuesta, razón por la cual la concreción de dicho acto pendía del efectivo cumplimiento de la anterior situación. De modo que, ante su falta de realización, la obligación de adjudicar no podía desatar sus efectos y por lo mismo no confirió un derecho al demandante, como tampoco comprometió una responsabilidad precontractual. 106.

Sobre las obligaciones sometidas a condición, esta Sección ha manifestado: “En las voces del artículo 1530 del Código Civil, la obligación condicional es la que depende de una condición -"pendente conditione"-, de un acontecimiento futuro e incierto, que puede suceder o no. “(…) “Esta forma de obligación tiene dos características esenciales: i) debe consistir en un hecho futuro y, por lo mismo, excluye el hecho pasado o presente, al igual que el plazo.

Es un hecho que está por venir, después de celebrado el negocio jurídico; y ii) debe ser objetivamente incierto, es decir, no puede conocerse si se realizará o no, y en esto difiere del plazo porque en éste se sabrá que ocurrirá el hecho que lo constituye, aunque no se sepa exactamente cuándo[71]. “De acuerdo con la legislación civil, la condición puede ser positiva o negativa.

La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca (art. 1531 ibídem). La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, al igual que las concebidas en términos ininteligibles (art. 1532 C.C.).

Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; y si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (art. 1533 C.C.). “(…) “De igual manera, la condición puede ser suspensiva o resolutiva; la primera ‘suspende la exigibilidad de un derecho’ mientras se cumple[72]; en tanto que la segunda ‘extingue un derecho’ con su cumplimiento (art. 1536 C.C.).

“La ley establece que si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida y sujeta a la misma regla las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (art. 1537 C.C.). Esto significa que al no cumplirse el hecho futuro e incierto previsto como condición suspensiva, ‘…los efectos finales pendientes desaparecen definitivamente, como también se disuelve el vínculo y, en consecuencia, la obligación se extingue y el deudor queda libre ’[73].

“La Corte Suprema de Justicia afirma que al fallar una condición, la obligación no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue[74], y que cuando falla la condición el contrato o el negocio no se torna nulo, simplemente desaparece la correspondiente obligación y se debe restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato alcanzó a ser ejecutado[75]”[76]. 107.

Así las cosas y ante la falta de conformación de la unión temporal requerida para la suscripción del convenio, ninguna obligación a cargo de Metro Cali S.A. frente al señor Lombana Zapata resultaba exigible, razón por la cual no se concretó el derecho alegado por este último de ser el adjudicatario de dicho negocio jurídico. 108. Por tanto, a través de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, por medio de las cuales se revocó la Resolución 121 de 2004 y se confirmó la Resolución 165 de esa anualidad, respectivamente, la entidad hizo patente la situación antes indicada sin que ello implicara un desconocimiento de las normas comerciales, por cuanto, se reitera, a este asunto no le era aplicable la previsión de irrevocabilidad de la propuesta, consagrada en el artículo 846 del C. Co., toda vez que Metro Cali S.A. no presentó una oferta, sino una invitación a las empresas interesadas para la formulación de unas propuestas de alianza. 109.

Sumado a lo anterior, la Sala encuentra que la demandada tampoco desconoció la cláusula general contenida en el artículo 863 del Código de Comercio, que impone el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual “so pena de indemnizar los perjuicios que causen”, puesto que al estudiar la propuesta que el actor presentó –obrante a folios 6 a 136 del cuaderno 1-, se advierte que la misma se centró en desarrollar en detalle y de forma amplia todos los componentes técnicos solicitados y, respecto de la parte financiera, su ofrecimiento se limitó a señalar el valor de la inversión por $1.800’000.000 por año, en cual se incrementaría en un 10% durante los años 2, 3, 4 y 5 del convenio, es decir, es evidente la ausencia de explicación, o al menos mención, de los patrocinadores que invertirían en la elaboración de los mensajes de divulgación y socialización, elemento esencial de la invitación a contratar extendida, como se observó en párrafos previos.

En virtud de lo anterior, el 16 de julio de 2004 Metro Cali S.A. le solicitó al señor Lombana Zapata presentar al patrocinador que acompañaría su ofrecimiento, en los términos que a continuación se transcriben: “Atendiendo el proceso de la referencia, solicito a usted de manera comedida presentar a METRO CALI S.A. el patrocinador que le acompaña en su ofrecimiento.

Este debe acreditar su intención mediante documento firmado por el representante legal donde se exprese la voluntad de constituir Consorcio, Unión Temporal o cualquier otra figura jurídica para la firma del Convenio; igualmente debe acompañar certificado de existencia y representación legal”[77]. 110. En respuesta a dicha comunicación, en escrito del 30 de julio de 2004, el señor Lombana Zapata manifestó: “Me complace anunciar a usted y a Metrocali, que nuestra propuesta esta respaldada por las siguientes compañías: -Carrefour -Colombia Móvil: OLA -Fedco “Doctor Córdoba “Las cartas de intención serán enviadas directamente a usted por las respectivas compañías.

“Las partes acordamos que constituiremos la unión temporal, una vez conozcamos la aceptación de Metrocali”[78](se subraya). 111. Así, al advertir la existencia de tres empresas que acompañarían la propuesta del señor Guillermo Lombana, la demandada se manifestó profiriendo la Resolución 121 de 2004, en los términos atrás transcritos, lo cual evidencia un actuar respetuoso de la buena fe por parte de Metro Cali S.A., pues pese a observar la carencia de financiadores de la propuesta, le otorgó un nuevo plazo al oferente para que completara su ofrecimiento en tal sentido.

Luego, el referido requerimiento fue satisfecho, a criterio de Metro Cali S.A., con la sola afirmación del señor Lombana Zapata, en el sentido que Carrefour, Colombia Móvil: OLA y Fedco serían los financiadores de su propuesta, toda vez que no obra prueba que demuestre se aportaron las cartas de intención de las compañías acabadas de nombrar, a lo cual el demandante añadió que suscribiría una unión temporal con tales empresas, una vez les fuera comunicada la aceptación de la oferta por parte de la contratante. 112.

El establecimiento del requisito, para suscribir el convenio de patrocinio, de constituir una unión temporal cuyos integrantes fueran el señor Lombana Zapata y los patrocinadores que le fueron aprobados no resultó en un aspecto ajeno a la buena fe; por el contrario, devino del entendimiento del propósito del negocio que se pretendía suscribir –obtener un financiamiento a largo plazo para hacer las labores de divulgación y socialización del SITM-MIO- y de la propia indicación del oferente de constituir una forma asociativa en esos términos. 113.

Por consiguiente, para la Sala es evidente que Metro Cali S.A. no incurrió en irregularidades en el proceso, porque: (i) en un laxo ejercicio de evaluación de las ofertas, le otorgó al señor Lombana Zapata la oportunidad de completar su propuesta en un aspecto esencial que había omitido –la determinación de los patrocinadores-, (ii) condicionó la suscripción del convenio de patrocinio a la observancia de un requisito –la constitución de una unión temporal- que el propio oferente indicó cuando prefeccionó su propuesta y (iii) la falta de consolidación de la mencionada alianza se produjo por la omisión del demandante, al dejar de cumplir la condición suspensiva que el mismo planteó en su escrito del 30 de julio de 2004, por lo que para la Sala es evidente que el actuar de la demandada no se sustentó en situaciones equívocas, sino en supuestos claros y concretos para los sujetos interesados en el proceso de selección. 114.

En este orden de ideas, no prospera la pretensión principal, a través de la cual se pidió la nulidad de las Resoluciones 165 y 215 de 2004, bajo la precisión, una vez más, de que el análisis que se ha hecho se ha efectuado en el contexto de la responsabilidad precontractual de la entidad pública llamada a juicio, y no del escrutinio de la presunción e legalidad de un acto administrativo, tal como se ha explicado en in extenso en esta providencia. 115.

Finalmente, se precisa que ante la falta de prosperidad de la pretensión principal, se daría paso al estudio de la pretensión subsidiaria, por cuya virtud el actor pretendió la nulidad parcial de la Resolución No. 121 de 2 de Agosto de 2004  señalando que la ilegalidad consistió en el “cambio de las bases del concurso, al incluir en la adjudicación de la Alianza Estratégica de Patrocinio a personas jurídicas que no participaron en el concurso de méritos”; no obstante, el vínculo inescindible entre la pretensión principal y la subsidiaria que fue planteado por el demandante, lo que revela es una unidad decisoria que ha sido analizada y resuelta por la Sala bajo el primer cargo, al considerar que la determinación de la entidad demandada no se alejó del marco legal preconvencional encaminado a la búsqueda de un aliado estratégico que brindara el patrocinio financiero requerido, el cual, además, fue reconocido y ofrecido por el demandante a Metro Cali S.A. durante el proceso de invitación a ofertar, sin que se hubiera cumplido la instrumentalización de dicha alianza; por tales razones y sin que exista tacha de legalidad por el supuesto desconocimiento de las bases del proceso seguido, dicha pretensión igualmente será negada.

Costas 116. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 117. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 25 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[79] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ACLARACIÓN DE VOTO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – La actividad de gestión económica se rige por el derecho privado / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO – Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales En la sentencia objeto de la presente aclaración, la Sala determinó que la acción procedente en el sub-lite era la de reparación directa, por entender que la entidad demandada adjudicó un contrato a través de un acto jurídico precontractual que no revestía las calidades de un acto administrativo, por cuanto la actuación de Metrocali S.A. se enmarcó en la ejecución de actividades industriales y comerciales, regidas por las normas del derecho común. En efecto, la Sala señaló que, con la expedición de la Ley 489 de 1998, el legislador reiteró que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de dichas empresas; de modo que las actividades por ellas desarrolladas, están sujetas al derecho civil y comercial, a su norma de creación y a sus estatutos internos. Adicionalmente, se consideró que el artículo 93 de la Ley 489 dispuso, respecto al régimen de los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, que “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.” Pero, si bien la cita corresponde al contenido legal, considero que debe precisarse, igualmente, que la misma norma también dispone, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, que: “Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

Por lo anterior, a mi juicio, considero que no es acertado afirmar, como lo hace la sentencia en los numerales 57 y 81, que la Ley 489/98 “determina que los actos y contratos de las EICE relacionados con su actividad propia de gestión económica y/o industrial, se sujetan a las reglas del derecho privado”. Ahora bien, refiriéndose a la finalidad del contrato que se estaba adjudicando en el presente caso, se afirma en la sentencia que “(…) el objeto del proceso de selección adelantado es un acto que se deriva del desarrollo de la actividad propia y comercial de dicha sociedad”.

Si ello es así, en consideración a la fecha en que fue adelantado, el mismo estaría sujeto a la Ley 80 de 1993 y no a las normas de derecho privado. En efecto, se advierte que el procedimiento de selección de contratistas objeto de la controversia, se adelantó en el año 2004, época para la cual, regía el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 que, como ya se dijo, establece que el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, respecto de los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto, es el del Estatuto General de Contratación de las Entidades Estatales, esto es, la Ley 80 de 1993.

En tales condiciones, la selección del contratista debió regirse por el referido estatuto contractual y, en consecuencia, las resoluciones acusadas, sí eran verdaderos actos administrativos precontractuales. FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 93 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 57 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-05155-01(51363) Actor: GUILLERMO LOMBANA ZAPATA Demandado: METROCALI S.A. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA ADRIANA MARÍN Comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala en el asunto de la referencia, en la cual se revocó el fallo inhibitorio de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, porque al estudiar el acto demandado, se verificó que, en realidad, este no revocó adjudicación alguna, pues mediante la Resolución No. 121 de 2004 no se le adjudicó el contrato al demandante, sino que se anunció que se le adjudicaría a una Unión Temporal que éste conformara con otras personas.

No obstante, a continuación expongo las razones por las cuales considero necesario aclarar mi voto. En la sentencia objeto de la presente aclaración, la Sala determinó que la acción procedente en el sub-lite era la de reparación directa, por entender que la entidad demandada adjudicó un contrato a través de un acto jurídico precontractual que no revestía las calidades de un acto administrativo, por cuanto la actuación de Metrocali S.A. se enmarcó en la ejecución de actividades industriales y comerciales, regidas por las normas del derecho común. En efecto, la Sala señaló que, con la expedición de la Ley 489 de 1998, el legislador reiteró que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, e incluyó en tal régimen la actividad de gestión económica de dichas empresas; de modo que las actividades por ellas desarrolladas, están sujetas al derecho civil y comercial, a su norma de creación y a sus estatutos internos. Adicionalmente, se consideró que el artículo 93 de la Ley 489 dispuso, respecto al régimen de los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, que “[l]os actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado.” Pero, si bien la cita corresponde al contenido legal, considero que debe precisarse, igualmente, que la misma norma también dispone, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, que: “Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

Por lo anterior, a mi juicio, considero que no es acertado afirmar, como lo hace la sentencia en los numerales 57 y 81[80], que la Ley 489/98 “determina que los actos y contratos de las EICE relacionados con su actividad propia de gestión económica y/o industrial, se sujetan a las reglas del derecho privado”. Ahora bien, refiriéndose a la finalidad del contrato que se estaba adjudicando en el presente caso, se afirma en la sentencia que “(…) el objeto del proceso de selección adelantado es un acto que se deriva del desarrollo de la actividad propia y comercial de dicha sociedad”[81].

Si ello es así, en consideración a la fecha en que fue adelantado, el mismo estaría sujeto a la Ley 80 de 1993 y no a las normas de derecho privado. En efecto, se advierte que el procedimiento de selección de contratistas objeto de la controversia, se adelantó en el año 2004, época para la cual, regía el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 que, como ya se dijo, establece que el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, respecto de los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto, es el del Estatuto General de Contratación de las Entidades Estatales, esto es, la Ley 80 de 1993.

En tales condiciones, la selección del contratista debió regirse por el referido estatuto contractual y, en consecuencia, las resoluciones acusadas, sí eran verdaderos actos administrativos precontractuales. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] Folios 368 y 369 del cuaderno principal. [2] Folio 166 del cuaderno 1. [3] Folio 1 del cuaderno 1. [4] Folios 147 y 148 del cuaderno 1. [5] Folio 148 del cuaderno 1. [6] Folio 149 del cuaderno 1. [7] Folio 150 del cuaderno 1. [8] La demanda se admitió el 25 de febrero de 2005 –folio 190 del cuaderno 1-, le fue notificada personalmente a Metro Cali S.A. el 27 de abril siguiente –folio 194 del cuaderno 1-, se fijó en lista el proceso del 17 al 30 de junio de 2005 y durante dicho término la demandada no presentó pronunciamiento alguno –folio 195 del cuaderno 1-. [9] Folio 262 del cuaderno 1. [10] Folio 269 del cuaderno 1. [11] Folio 272 del cuaderno 1. [12] Folios 272 y 273 del cuaderno 1. [13] Folios 291, 305 y 315 del cuaderno 1. [14] Folios 278 a 282 del cuaderno 1. [15] Folios 341 a 369 del cuaderno principal. [16] Folios 367 y 368 del cuaderno principal. [17] Folio 373 del cuaderno principal. [18] Folio 376 del cuaderno principal. [19] Folio 384 del cuaderno principal. [20] Folio 386 del cuaderno principal. [21] En los términos del auto del 26 de febrero de 2013, ya referenciado. [22] Artículo 82.

“La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la Ley (…)”.

En este punto, vale aclarar que aun cuando para la fecha de interposición de la demanda -2004- no estaba vigente la Ley 1107 de 2006, ésta última se aplica para la decisión del sub examine, dado que, en los términos del art. 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes procesales prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que empiezan a regir, excepto los términos que ya hubieren empezado a correr y las diligencias que estuvieren en curso.

Por tanto, la referida ley se aplica a procesos como el sub lite, los cuales se encontraban en curso al momento de su entrada en vigencia –esta norma cobró vigencia desde su promulgación, lo cual ocurrió con la publicación del diario oficial 46494 del 26 de diciembre de 2007 y la misma no estableció reglas especiales al respecto como, por ejemplo, lo hizo la Ley 1437 de 2011 CPACA-.

En línea con lo anterior, la Corte Contitucional, sobre la aplicación de las normas procesales a los procesos en curso, ha establecido: “… Dicho régimen legal [sobre los efectos del tránsito de legislación] está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.

Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

“(…) “5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente …” (se subraya – sentencia C-619-01). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, radicación: 25000-23-26- 000-2001-01219-01(24639), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. [26] Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicación 25000-23-26-000-1997-13930-01 (19.933), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 6 de noviembre de 2020, radicación 25000-23- 36-000-2015-00850-02 (66.022), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [28] El inciso 3 del artículo 52 del C. de P. C. establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. [29] Folio 20 del cuaderno 2. [30] Folio 368 del cuaderno principal. [31] Folio 273 del cuaderno 1. [32] Artículo 115. [33] Artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6. [34] Artículo 6. [35] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Expediente 12.342., reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13414. [36] Ibídem. [37] Artículo 2, numeral 1, literal a. [38]“ARTICULO

86. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”. [39] Modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. [40] Sentencia C-722 de 2007. [41] Ley 489 de 1998.

Artículo 70. “Los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público” [42] “ARTÍCULO 85. Cuando la Nación y sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes de capital, en dinero o en especie, en la solución de Sistemas de Transporte Masivo de Pasajeros, deberá el Ministerio de Transporte y la Dirección Nacional de Planeación evaluar y conceptuar: 1.

El estudio de prefactibilidad, la factibilidad y rentabilidad técnico y físico - espacial que defina al Sistema Integral de Transporte Masivo, su cronograma, presupuesto y plan de ejecución. 2. La minuta de la Sociedad por acciones que se constituya como titular del Sistema de Transporte. 3. El proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución del Sistema de Transporte. 4.

Cualquier cambio o modificación al proyecto”. (se resalta). [43] De acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias deberán ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la ley. [44] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 12.342, reiterada en sentencia del 6 de febrero de 2006, expediente 13.414. [45] Al respecto ver la sentencia C-629 de 2003. [46] Sentencia C-722 de 2007. [47] Folio 174 del cuaderno 1. [48]  Para la Sala no existe discusión sobre el régimen de derecho privado de los actos de la EICE –en los términos explicados en esta providencia-; sin embargo, ante la aparente disconformidad en la materia entre el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 y la Ley 80 de 1993, la Sala opta por la aplicación del régimen del derecho privado en materia contractual, cuando se trata, como ocurre en el sub examine, de actos y/o contratos que se derivan del desarrollo de la actividad propia y comercial de las EICE. [49]“ARTICULO

86. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado”. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, radicación: 25000-23-36- 000-2016-00627-01 (58562), Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. [51] Nota original: “Otra consecuencia de la actual configuración, que había sido identificada con anterioridad, es que la disciplina actual, unida al juez de conocimiento que se ha decidido, lleva a algunas perplejidades, como la verificación de casos que se rigen en su integridad por el derecho privado, cuyo conocimiento terminará siendo enteramente por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. [52] Nota Original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, expediente 57.394”. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. [54] De forma expresa el Tribunal expresó: “Debe la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos: la resolución No. 121 del 2 de agosto de 2004 parcialmente; la resolución No. 165 del 20 de septiembre de 2004 y, la resolución No. 215 del 21 de octubre de 2004” (folio 349 del cuaderno principal). [55] Sobre el particular pueden consultarse, entre otros, los siguientes autos: 30 de septiembre de 2004, expediente 26.101, 5 de noviembre de 2003, expediente 24.848 y 19 de febrero de 2004, expediente 25.351. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 24 de octubre de 1996, expediente 12.349. [57] Nota original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562”. [58] Nota original: “Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, 2ª ed., Legis, Colombia, 2010, pp. 70 y ss”. [59] Nota original: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1989.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562”. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003), Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. [61] Ibídem. [62] Si bien la demandada, para el caso concreto, se rigió por las normas de derecho privado, ello no significa que sus actuaciones no deban ajustarse a los principios de la función administrativa, pues hace parte de la estructura órganica estatal, lo que se traduce en un deber de cumplimiento de las regulaciones sobre el funcionamiento de la administración pública, en cuanto éstas sean compatibles con su régimen y naturaleza.

Así lo ha manifestado la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “Asimismo, explicó [en la sentencia C-722 de 2007] que el carácter de entidad pública también generaba para Ecopetrol la obligación de observar los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Superior y propugnar por la realización del interés general.

En ese sentido, adujo que en las sociedades de economía mixta ‘han de coexistir, de una parte, el interés general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del respectivo capital social y, de otra parte, la garantía de la plena vigencia de la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses privados propios de la actividad empresarial de los particulares’.

“(…) “66. En síntesis, en el esquema de la descentralización por servicios, los proveedores pueden constituirse en empresas en las que el Estado tiene participación accionaria en colaboración con los particulares (sociedades de economía mixta), así como en sociedades en las que todos los activos son estatales (empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades públicas).

Estas sociedades son necesarias para que el Estado pueda prestar óptimamente los servicios, por lo que el legislador puede crearlas ponderando el interés general de su participación en los mercados con la libertad de empresa. Estas empresas con participación pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado, atendiendo a las dinámicas del mercado.

Sin embargo, no están exentas de aplicar en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior implique el abandono del régimen jurídico privado para sus actividades misionales” (sentencia C-306 de 2019). [63] CSJ SC 029-1995 del 8 de marzo de 1995, radicación 4473. [64] Nota original: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de abril de 2001, exp. 5716”. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, radicación: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003), Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata. [66] Folio 172 del cuaderno 1 –se resalta-. [67] Folio 48 del cuaderno 2. [68] Folio 50 del cuaderno 2. [69] Ibídem. [70] Folios 172 y 173 del cuaderno 1. [71] Nota original: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.

Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, pág. 242. [72] Nota original: Algún sector de la doctrina, considera que la condición suspensiva no afecta la exigiblidad del derecho o de la obligación sino que impide su nacimiento. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, ob. cit. pág. 248. Sin embargo, otro sector señala que “Los derechos y deberes emanados de un negocio condicional existen, los sujetos negociales y los destinatarios se encuentran vinculados entre si, sólo que condicionalmente, y sus intereses son objeto de la tutela que corresponde.” HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. Pág. 873. [73] Nota original: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002. pág. 873. [74] Nota original: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de agosto de 1954, LXXVIII, 342. [75] Nota original: “En síntesis, el incumplimiento de una condición positiva, causal e indeterminada que, además de posible y lícita, es de carácter suspensivo, no conlleva la nulidad del contrato a ella subordinado y no es tampoco de una supuesta “invalidez sobreviniente” de donde nace la obligación de restituir las prestaciones recibidas cuando dicho contrato tuvo un principio de ejecución.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1993.

Exp. 3680. M.P. Carlos Estaban Jaramillo Schloss [76] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, radicación: 25000-23-26-000- 1994-00044-01(13750), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [77] Folio 15 del cuaderno 2. [78] Folio 17 del cuaderno 2. [79] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. [80] “(…) incluyó en el régimen de derecho privado de estas empresas, a aquellos actos y contratos “necesarios para el cumplimiento del objeto asignado (…)” [81] Numeral 80 de la parte motiva.