NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de Concejal de Montería / INHABILIDADES DEL CONCEJAL – Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos para su configuración / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Criterios orgánico y funcional [L]a norma [numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000] establece unos parámetros o elementos para la configuración de la inhabilidad que pueden desagregarse así: 1.

Que exista parentesco o vínculo por matrimonio, o unión permanente con un funcionario (elemento de parentesco o vínculo). 2. Que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección (elemento temporal) 3. Que el ejercicio de la autoridad haya tenido lugar en el respectivo municipio o distrito (elemento espacial o territorial) 4.

Que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores (elemento objetivo o de autoridad). (…). [L]a inhabilidad endilgada [para concejal] tiene un componente objetivo, relativo al ejercicio de la autoridad administrativa. (…). Sin embargo, la autoridad administrativa carece de una definición legal en el ordenamiento jurídico colombiano que ha llevado a ver en ella una noción jurídica indeterminada, que genera al interior de la jurisprudencia de este Alto Tribunal un movimiento que ha propendido por esclarecer sus alcances, y en cuyo desarrollo pueden reconocerse diversas etapas que transitan de su homologación con la autoridad civil hasta su autonomía frente a ésta.

(…). [L]a jurisprudencia ha reconocido que la autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”, conjugando en esta fórmula dos tipos de ingredientes, a saber: uno de corte instrumental; el otro, de tinte finalístico.

En lo que refiere al primero de ellos, la autoridad administrativa tan solo podrá verse reflejada en competencias que doten al funcionario de verdaderas herramientas de dominio o, como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, de potestades que le permitan imponerse, decretar, mandar y hacerse obedecer, denotando, en general, un grado de autonomía decisoria en el ejercicio de las funciones que le son confiadas a los servidores.

No obstante, el concepto estaría incompleto si a él no se añadiera el ingrediente teleológico, pues las facultades impositivas deben siempre perseguir el funcionamiento efectivo de la administración pública, en consonancia con los principios rectores de los que trata el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, en aras de proporcionar un manejo adecuado de su recurso humano, de sus bienes o del patrimonio a su cargo.

(…). [L]a Sección Quinta del Consejo de Estado ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

(…). El demandado fundamentó su recurso en una presunta extralimitación del juez electoral en la sentencia apelada por cuanto: (i) desbordó el problema jurídico planteado al momento de la fijación del litigio; (ii) el Tribunal desconoció las facultades que la justicia rogada le otorga frente a la litis debidamente establecida; (iii) suposición de una prueba sobre la cual se edifica el fallo estimatorio de las pretensiones;

(iv) omisión de resolver las excepciones planteadas; (v) conceder una pretensión no esbozada en el escrito de la demanda y su reforma; (vi) existencia de una incongruencia en la providencia impugnada y (vii) el proceder del Tribunal constituye una vía de hecho. Como quiera que los reparos relativos a la incongruencia, la fijación del litigio y el problema jurídico analizado, desconocer las facultades de justicia rogada y conceder una pretensión que no fue alegada en la demanda y su reforma, constituyen un solo objeto de análisis, la Sala procederá a resolverlos en conjunto.

Lo propio puede predicarse de los reparos restantes. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal por parentesco con funcionario que ejerce autoridad / NULIDAD ELECTORAL – El Tribunal no desbordó su competencia en la fijación del litigio / NULIDAD ELECTORAL – El objeto de debate desde su inicio se delimitó frente a todas las funciones del cargo de gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República Para el recurrente el marco de la litis fue ampliado de manera indebida por el fallador de instancia, comoquiera que en dicha etapa procesal no se anunció discusión jurídica alguna -dirigida al fallo- con miras a abordar la acreditación o no del ejercicio de autoridad administrativa a título de delegación de funciones en materia contractual o de ordenación del gasto.

En efecto, sostiene que el estudio pormenorizado del escrito de la demanda como de su reforma revela que la parte actora no formuló acusación en los términos expuestos por el Tribunal; si bien se observan menciones meramente tangenciales al artículo 190 de la Ley 136 de 1994 –relativo a la facultad de dirección administrativa- lo cierto es que de ninguna manera el apoderado de la parte demandante acusó el supuesto ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Posada Lerech- al ocupar el cargo de gerente departamental de la Gerencia Departamental de Córdoba-, dentro del periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección, bajo la figura de la delegación en materia contractual o de ordenación del gasto, como tampoco cimentó su censura respecto de alguna de las funciones previstas por la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 de 11 de febrero de 2015, esta última considerada por el Tribunal como soporte del fallo, en virtud del concepto emitido por el Ministerio Público pero que jamás fue parte del debate procesal previo por no hacer parte del contradictorio.

(…). [N]o es cierto que la demanda se limitara al estudio de una única función para efectos de determinar la configuración de la causal de inhabilidad invocada, pues en efecto, el demandante sostiene en el escrito introductorio que debe declararse la nulidad del acto de elección del demandado, en tanto que se encuentra incurso en la pluricitada inhabilidad.

Ello en consideración a que su mamá se desempeñó como gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República durante los 12 meses anteriores a la elección, cargo que comporta el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio en el que resultó electo el concejal acusado. (…). Por consiguiente, no es cierto, como lo señala el recurrente, que el Tribunal haya desbordado su competencia respecto a la fijación del litigio que fue previamente acordado con las partes en la audiencia inicial ni tampoco que las pretensiones del demandante se circunscribieran a una única función, respecto de la cual consideraba que se configuraba la causal de inhabilidad, en tanto que el actor amplió su concepto de violación con la reforma de la demanda e incluso solicitó una serie de pruebas tendientes a demostrar el ejercicio de autoridad administrativa a partir de funciones específicas tales como la ordenación del gasto y la potestad para contratar.

De manera que, el objeto de debate desde su inicio se delimitó frente a todas las funciones del cargo de gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, lo cual resulta apenas natural y lógico en consideración a que la causal de nulidad invocada corresponde a la inhabilidad que se predica para ser concejal, cuando quiera que uno de los parientes en los grados que señala la norma, ejerce autoridad administrativa durante los 12 meses anteriores a la elección en la circunscripción en la que pretende ser elegido.

En ese orden, no era coherente que el Tribunal se restringiera al estudio de una sola de las funciones que presuntamente desempeñaba la madre del demandado en el cargo en comento, cuando la autoridad administrativa la constituyen una serie de presupuestos que fueron ampliamente explicados en el acápite anterior, lo que conmina al juzgador a hacer un análisis conjunto de las funciones adscritas al cargo cuestionado.

En tales condiciones los reparos formulados por el apelante en ese sentido no están llamados a prosperar, pues el a quo llevó a cabo el estudio correspondiente conforme a la fijación del litigio y las pretensiones elevadas en la demanda. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal por parentesco con funcionario que ejerce autoridad / NULIDAD ELECTORAL – El Tribunal no desconoció el debido proceso al sustentar su decisión en una resolución que es de público conocimiento y de fácil acceso a todos los ciudadanos / NULIDAD ELECTORAL – El Tribunal estudió todas las excepciones propuestas / NULIDAD ELECTORAL – Para configurar la inhabilidad no es necesario probar que determinada atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada / NULIDAD ELECTORAL - El hecho de que una entidad sea del orden nacional pero con jurisdicción en un departamento, no enerva la configuración del elemento territorial Con la claridad anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba procedió al análisis de las funciones del cargo de gerente departamental de la Contraloría General del República, previa acreditación de los demás elementos de la causal de inhabilidad.

Al respecto, el a quo precisó que la Contraloría General de la República allegó la Resolución 0065 de 2008, en cuyo Capitulo II, el Contralor General, superior jerárquico del Gerente Departamental, realizó una delegación para la ordenación del gasto y celebración de contratos en el nivel desconcentrado. (…). [C]on fundamento en la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015 antes descrita, en la que se delegó en los gerentes departamentales de la Contralaría General de la República -cargo que desempeñó la mamá del demandado- las funciones de ordenación del gasto y contratación, el Tribunal pudo concluir que la inhabilidad bajo estudio sí se había configurado, pues las referidas funciones comportan el ejercicio de autoridad administrativa.

(…). [L]a Sala debe aclarar que, aun cuando la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015 no haya sido solicitada como prueba por el demandante, sí se requirió el acto administrativo que sirvió como antecedente a dicha resolución y, de cualquier forma, como bien lo señaló la agente del Ministerio Público, el texto de las normas jurídicas (concepto en el que se incluyen las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas) que no tengan alcance nacional se deben aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, de conformidad con el artículo 177 CGP21 y en aplicación del reenvío normativo ordenado por el artículo 211 del CPACA; sin embargo, la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 tiene alcance nacional y obra, asimismo, en la página web oficial de Contraloría General de la Republica, por lo que la autoridad judicial tenía la libertad de revisar y acudir a dicha norma para efectos de establecer el alcance de la inhabilidad, puntualmente, el ejercicio de la autoridad administrativa que comportaban las funciones adscritas al cargo de gerente departamental de Córdoba.

De modo que, no son de recibo los argumentos del recurrente al afirmar que el a quo desconoció su derecho al debido proceso, al sustentar su decisión con fundamento en una resolución que es de público conocimiento y de fácil acceso a todos los ciudadanos. Además, le corresponde al juez electoral indagar sobre la totalidad de las funciones asignadas al servidor público, con el objetivo de determinar la legalidad del acto demandado.

Ahora bien, frente al reparo del apelante conforme al cual, el Tribunal dejó de resolver las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, es claro para la Sala que dicha afirmación no tiene sustento, por las siguientes razones. De acuerdo con la contestación el demandado propuso: “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa”.

Frente a la primera, resulta diáfano que dicha excepción fue zanjada por el Tribunal al realizar el estudio de las funciones del cargo específico de gerente departamental de la Contraloría General de la República. (…). Sobre el manual de funciones vigente al cargo que desempeñó la mamá del demandado, se insiste, el agente del Ministerio Público lo único que precisó en su concepto, fue la vigencia del acto administrativo que rigió para la época en que la señora Posada Lerech fungió como gerente departamental de Córdoba de la CGR, y con base en la normativa aplicable el Tribunal realizó el análisis.

Y finalmente, sobre la inexistencia de autoridad administrativa, (…), el a quo hizo un estudio detallado de las funciones de ordenación del gasto y contratación delegadas a los gerentes departamentales, cargo cuestionado en este asunto, que lo llevó a concluir la configuración de la inhabilidad endilgada. De otro lado, el recurrente adujo que se concedió una pretensión, no esbozada en el escrito de la demanda y su reforma, con fundamento en que debió analizarse los posibles contratos que hubiese podido suscribir la madre del demandado, y no tomar la decisión, simplemente, por una delegación de manera general, pues la facultad que se delegó para contratar, no es para ejecutar recursos de inversión, sino de funcionamiento, atendiendo que el artículo 267 de la Constitución Política, en su inciso 4, dispone que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal.

No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que esta Sala de Decisión ha determinado que para concluir que determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada.

(…). Por otra parte, el apelante también planteó que el cargo que ostentó la señora Posada Lerech no conforma la estructura orgánica de Montería, que es la circunscripción electoral para la cual se inscribió y fue elegido Santiago Miguel Pérez Posada y que las supuestas facultades que tenía su progenitora para contratar, no se ejecutarían al interior de dicho municipio como ente territorial sino al interior de la entidad de carácter nacional, de tal forma que, de ninguna manera, por tener la facultad para celebrar contratos, se podría romper el equilibrio y principio de igualdad entre los candidatos que aspiraran a ser concejal.

Al respecto, como bien lo señaló la agente del Ministerio Público, las funciones del cargo del gerente departamental de Córdoba, pese a que conciernen al control fiscal de las entidades de orden departamental y administrar los recursos institucionales de la Gerencia Departamental, también están orientadas a la vigilancia de la gestión fiscal de todas las entidades que administren o ejecuten recursos de la Nación como lo consagran los artículos 268 fundamental y 128 de la Ley 1474 de 2011, dentro de los cuales, obviamente se encuentran los municipios en virtud de los recursos del SGP, o los recursos del SGR, conforme lo previsto en los artículos 356 y 361 de la Carta Política, respectivamente.

De manera que, los recursos del orden nacional que ejecutan las entidades del orden municipal, como la alcaldía y otros entes públicos que dependen de la entidad territorial, los cuales tienen su domicilio en el municipio de Montería, sí ejercen las funciones en esta circunscripción territorial. Igualmente, la Sala ha precisado que el hecho de que una entidad sea del orden nacional, pero con jurisdicción en un departamento, no enerva la configuración del elemento territorial.

Así las cosas, los reparos formulados por el demandado en el recurso de apelación no están llamados a prosperar y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia mediante la cual se decretó la nulidad del acto demandado debe confirmarse, en los precisos términos decantados en la parte motiva de esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia se suscribió con salvamento de voto de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

De los elementos para la configuración de la inhabilidad de concejal por parentesco con funcionario que ejerce autoridad administrativa y su identidad con la inhabilidad para el cargo de Gobernador, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente: 11001-03-28-000-2020-00016-00.

En cuanto al componente objetivo de la inhabilidad estudiada relativa al ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 05001-23-33-000-2015-02491-01. De la definición jurídica indeterminada de autoridad administrativa, su homologación con la autoridad civil, y su autonomía frente a ésta, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2018-00628-00.

Sobre la necesidad de acudir al concepto de dirección administrativa para construir el concepto de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, rad. 2007-00800; y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de marzo de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, rad. 2007-00704-02.

En cuanto a los elementos que caracterizan la dirección administrativa, a título de referente conceptual para el concepto de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2010, M.P. Susana Buitrago Valencia, Rad. 23001-23-31-000-2008-00087-03(IJ). Del ejercicio de la autoridad administrativa derivada de las competencias que doten al funcionario de potestades que le permitan imponerse, decretar, mandar y hacerse obedecer, denotando, en general, un grado de autonomía decisoria en el ejercicio de las funciones que le son confiadas a los servidores, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 28 de febrero de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad.

N°.27001-23-31-000-2000-0934- 01(2804). En cuanto al ingrediente teleológico en el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero del 2010, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicación 50001-23-31- 000-2007-01129-01. Sobre los criterios orgánico y funcional, a los que se acude para establecer si el ejercicio de un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657).

En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los criterios mencionados: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1° de octubre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001- 23-33-000-2020-00012-01 acumulado. Sobre el enfoque funcional y las actividades que comportan el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de octubre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01.

De la definición de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de agosto de 2002, M.P. Darío Quiñones Pinilla, rad. 11001-03-15-000-2001-0161-01(PI-025). En lo que tiene que ver con el ejercicio de autoridad administrativa, referido a que no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, sino que se tuvo asignada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 11 de junio de 2009, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 20001-23-31-000-2007-00225-02.

En cuanto al criterio funcional aplicable para establecer la inhabilidad del elegido, cuando la función no aparece en el respectivo manual de funciones, pero se acredita que se ostenta legítimamente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de septiembre de 2013, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 41001-23-31- 000-2012-00048-01.

Respecto de la entidad del orden nacional que ejerce jurisdicción en un departamento, que no enerva la configuración del elemento territorial aplicable para la inhabilidad de concejal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente: 11001-03-28-000-2020-00016-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 361 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 40 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 128 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00454-01 Actor: LARRY NADIM GARCÍA CORREA Demandado: SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA - CONCEJAL DE MONTERÍA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Nulidad contra el acto de elección de concejal de Montería por la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 617 de 2000 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del señor Santiago Miguel Pérez Posada como concejal del municipio de Montería para el periodo 2020-2023, por incurrir en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 617 de 2000 en sus artículos 40 a 42.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Larry Nadim García Correa, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitó que se declare nulo el acto de elección del señor Santiago Miguel Pérez Posada como concejal del municipio de Montería, periodo 2020-2023, contenido en el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2019. En la demanda se elevaron puntualmente las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Declárese la NULIDAD del acto administrativo de elección contenido en la declaración de elección Acta de Escrutinio formulario E- 26 resultado de escrutinio – elección del concejo municipal de montería (sic) – elecciones 27 de octubre de 2019, declaratoria de elección, en lo que hace referencia a la declaratoria de elección como concejal del municipio de montería (sic), para el periodo constitucional 2020-2023 (enero 1 del 2020 al 31 de diciembre de 2023) del ciudadano candidato SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA con la cédula de ciudanía número 1.067.936.509 expedida en la ciudad de Montería inscrito por el partido político CENTRO DEMOCRÁTICO acto administrativo expedido el día 4 de noviembre de 2019, hora 3:34 p.m. por los miembros de la comisión escrutadora municipal (sic) del municipio de Montería, departamento de Córdoba, por estar incurso dicho ciudadano candidato electo en el régimen del REGIMENES DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD (sic) conforme lo estipula el artículo 40 de la ley 617 de 2000 numeral 4 y Ley 136 de 1994 en su artículo 190.

SEGUNDO: Declárese la NULIDAD de la credencial expedida como concejal electo del municipio de Montería por el partido CENTRO DEMOCRÁTICO para el periodo 2020-2023 al señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA identificado con la cédula de ciudadanía número 1.067.936-509 (…)”. 2. Hechos Sostuvo que el día 27 de julio de 2019 a las 2:30 p.m. el demandante Larry Nadim García Correa se inscribió como candidato al Concejo de Montería por el partido Centro Democrático con el número 4 en la tarjeta electoral para los comicios celebrados el día 27 de octubre de 2019, de conformidad con el acta y aceptación de inscripción E – 6 CON.

Indicó que mediante acta de declaración de elección contenida en el formulario E – 26 CON de 4 de noviembre de 2019, se declaró electo como concejal del municipio de Montería al señor Santiago Miguel Pérez Posada, segundo renglón de la lista del partido Centro Democrático para el periodo 2020-2023. El demandante Larry Nadim García Correa ocupó el tercer puesto de la lista.

Mencionó que el demandado es hijo (primer grado de consanguinidad) de la doctora Alba Luz Posada Lerech, exservidora pública que fungió como gerente departamental de la Contraloría Regional de Córdoba, en el lapso de 2015 a 2018, el cual pertenece al nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República y se encuentra dentro del nivel directivo de esa entidad, comoquiera que le corresponden funciones de formulación de políticas, adopción de planes, programas y proyectos, entre otros.

Afirmó que, en ese orden de ideas, la madre del demandado ejerció autoridad administrativa conforme a las funciones descritas en el Decreto Ley 267 de 2000 artículo 74 numeral 6; además del nivel directivo que comporta el cargo. 3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante señaló como vulneradas las siguientes normas: artículos 179, 304, 299 y 126 de la Constitución Política, de la Ley 136 de 1994 artículo 43 numeral 4 y artículos 188, 189, 190, de la Ley 617 de 2000 artículos 40 a 42, y finalmente el artículo 275 numeral 5 del CPACA y el Decreto Ley 267 de 2000.

Sustentó que el demandado se encontraba inhabilitado al momento de inscribirse como candidato para los comicios del 27 de octubre de 2019, por ser hijo de la señora Alba Luz Posada Lerech, quien fungía como gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, y por ello ejerció autoridad administrativa dentro del periodo inhabilitante.

Mencionó que analizadas las funciones asignadas a los gerentes departamentales previstas en el Decreto 267 de 2000, artículo 74 numeral 6, se encuentra la potestad de participar en la definición de las políticas, planes, y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución, lo cual implica poder de mando e imposición sobre los subordinados o la sociedad, tanto a nivel central como desconcentrado.

Aseguró que se incurrió en la inhabilidad invocada dentro del interregno 27 de octubre de 2018 a 27 de octubre de 2019, pues la madre del candidato ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección, por lo que estimó acreditados los 4 presupuestos para que se configure la causal invocada. 4. Actuación procesal en la primera instancia Por auto del 10 de diciembre de 2019 el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Córdoba admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.

Igualmente dispuso la referida diligencia respecto del agente del Ministerio Público. Mediante escrito presentado el 13 de diciembre de 2019, el accionante allegó una reforma de la demanda la cual fue admitida por auto de 13 de febrero de 2020; asimismo, en providencia del 28 de febrero de 2020 se tuvo notificado por conducta concluyente al demandado del referido proveído La Registraduría Nacional del Estado Civil contestó a la solicitud de nulidad visible a folios 228 a 243 del expediente físico.

Por escrito allegado a la Secretaría del Tribunal, el apoderado judicial del señor Santiago Miguel Pérez Posada dio respuesta a la demanda, visible a folios 338 a 368 del expediente digitalizado. Mediante auto del 24 de septiembre de 2020 se resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil en el sentido de declararla probada, se tuvo por no contestada la reforma de la demanda por parte del demandado y no se tuvo en cuenta el escrito del Consejo Nacional Electoral por no ser parte del proceso al tratarse de una causal de nulidad de carácter subjetivo (aun cuando el CNE se hizo parte en la audiencia inicial).

En audiencia inicial llevada a cabo el 21 de octubre del año 2020, se admitió la intervención del señor Jesús María Herazo Escudero como coadyuvante de la demanda y se decretaron las pruebas solicitadas; también se dispuso prescindir de la audiencia de pruebas por tener todas carácter documental. El litigio se fijó de la siguiente manera: “Estudiada la demanda y su contestación, y la reforma de la demanda, el objeto del litigio se contrae a determinar: i. Si el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2019, es nulo de manera parcial, en lo que respecta a la elección del señor Santiago Miguel Pérez Posada como Concejal del Municipio de Montería, de conformidad con el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por encontrarse el demandado incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del año 2000 y artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Se alega en la demanda que la doctora Alba Luz Posada Lerech, madre del demandado, fungió como Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección Santiago Miguel Pérez Posada como Concejal del Municipio de Montería. ii. Establecer si al ejercer el cargo de Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, la doctora Alba Luz Posada Lerech ostentaba autoridad administrativa en este municipio. iii.

Analizar si se configuran las excepciones denominadas: “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa” formuladas por la defensa del concejal demandado. iv.

En el evento de prosperar la pretensión de nulidad, determinar la viabilidad jurídica de declarar que al señor Larry Nadim García Correa le corresponde ocupar el cargo como concejal del Municipio de Montería por el partido Centro Democrático para el periodo 2020-2023, en razón de encontrarse tercero en el renglón de la lista respectiva del mismo partido político”.

Mediante auto del 6 de noviembre de 2020 se corrió traslado a las partes de las pruebas documentales allegadas dentro del proceso. 5. Contestaciones de la demanda 1. Consejo Nacional Electoral La entidad que participó en la producción del acto acusado no fue vinculada al proceso. 5.2. Santiago Miguel Pérez Posada Mediante apoderado, el concejal acusado intervino en los siguientes términos: Propuso las excepciones de mérito que denominó “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa”.

Señaló que el manual de funciones vigente para la época en que la señora Alba Luz Posada ejerció el cargo de gerente departamental de la Contraloría General de la República fue adoptado mediante la Resolución 0216 de 11 de marzo de 2013, en la cual, la función de “participar en la definición de políticas, planes y programas de vigilancia fiscal ” le fue asignada al contralor provincial grado 1, y no al gerente departamental, cargos que hacen parte de la denominada Gerencia Departamental Colegiada.

Aclaró que la Resolución 0216 de 11 de marzo de 2013, derogó expresamente la Resolución 0544 de 9 de marzo de 2000, que sí asignaba esta función al cargo de gerente departamental. Mencionó que el manual de funciones y requisitos de los cargos de planta de personal de la CGR, en el cual se establece el de gerente departamental como una dependencia de las Gerencias Departamentales Colegiadas se encuentra consagrado en la Resolución 0216 del 2013, sin que se le asigne a ese empleo ninguna de las funciones y competencias establecidas por el Decreto 267 de 2000 en su artículo 74 a la estructura organizacional, nivel desconcentrado.

Afirmó que el demandante incurre en un error al asimilar las Gerencias Departamentales como organismos que hacen parte de la Contraloría General de la República, con el cargo específico de gerente departamental, siendo que las primeras son instituciones orgánicas del nivel desconcentrado, creadas por el Decreto 267 de 2000, mientras que el segundo es uno de los cargos que conforman las Gerencias Departamentales Colegiadas creadas por los Decretos 267, 269 y 271 del 2000.

Explicó que por equivocación se le atribuye funciones al cargo de gerente departamental que son propias de la institución orgánica denominada Gerencias Departamentales como lo es la contemplada en el numeral 6 del artículo 74 del Decreto 267 de 2000. Resaltó que las pretensiones no están llamadas a prosperar en la medida que se solicita inhabilidad por una función que implica presuntamente autoridad administrativa, que no está dentro de las funciones específicas del cargo de la señora Alba Luz Posada, madre del demandado.

Expuso que el cargo de gerente departamental no tiene las atribuciones contenidas en los numerales 3, 4, y 5 del artículo 36 de la Resolución Orgánica 5044 del 2012, por haber sido derogada por el artículo 6 de la Resolución Reglamentaria 0216 de 2013. Insistió en que el cargo de gerente de la Contraloría Departamental de Córdoba no implica el ejercicio de autoridad administrativa, pues lo que permite afirmar tal ejercicio es constatar la atribución de mando y coacción, verificado enunciativamente en la posibilidad de: celebrar contratos, ordenar gastos u horas extras, conferir comisiones, entre otras, atribuciones estas de las que carece el gerente departamental de la CGR.

Concluyó, luego de citar el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 referente a la dirección administrativa, que en el Decreto 267 de 2000 en ninguno de sus apartes se evidencia una función que se asimile o sea idéntica a las enunciadas en el citado artículo. 6. Sentencia de primera instancia En sentencia del 16 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa”, por lo dicho en las consideraciones.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto de elección popular contenido en el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2019, mediante el cual se declaró electo como concejal del Municipio de Montería, Córdoba, al señor Santiago Miguel Pérez Posada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: En consecuencia, CANCELAR la credencial del concejal Santiago Miguel Pérez Posada, lo cual se hará efectivo a la ejecutoria de esta sentencia de conformidad con el numeral 3º artículo 288 del CPACA.

CUARTO: COMUNICAR al Presidente del Concejo Municipal de Montería (Córdoba), para que proceda de conformidad con los artículos 56 y 63 de la Ley 136 de 1994”. Como fundamento de la decisión, manifestó en resumen lo siguiente: Sostuvo que la prueba documental obrante a folio 26 del expediente da cuenta del registro civil de nacimiento del señor Santiago Miguel Pérez Posada, en el que se hace constar que su madre es la señora Alba Luz Posada Lerech, por lo que deviene que entre estos existe un vínculo de consanguinidad en primer grado debidamente acreditado con la prueba idónea para ello - registro civil de nacimiento-, por lo que está satisfecho el primer presupuesto exigido de la inhabilidad.

Anotó que la señora Alba Luz Posada Lerech fue nombrada como gerente departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba de la Contraloría General de la República mediante Resolución Ordinaria PRD81117-000-2743-2015 del 14 de agosto de 2015, cuya posesión se surtió el 1 de septiembre de 2015, según consta en el acta obrante a folio 223 del expediente.

Destacó que, de igual forma, obra dentro del expediente a folios 267 al 268, la Resolución Ordinaria ORD-81117-000-03332-2018 de 21 de noviembre de 2018 en la que se resuelve declarar insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Alba Luz Posada Lerech como gerente departamental, nivel directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba, resolución que de conformidad su artículo quinto, rige a partir de la fecha de su notificación, sin que en el plenario se pueda colegir lo propio.

Precisó que al expediente fue allegada certificación de fecha 28 de octubre del 2020, suscrita por la gerente del Talento Humano de la Contraloría General de la República, en la que señala que la madre del concejal electo se desempeñó en el plurimencionado cargo desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2018. Comentó que en la certificación consta que mediante Resolución Reglamentaria 216 del 11 de marzo de 2013, se adoptó el manual específico de funciones y de competencias laborales de los empleos públicos de la planta global de la Contraloría General de la República, versión 1.0, y de acuerdo a ese manual, las funciones que desempeñó la funcionaria Posada Lerech como gerente departamental, nivel directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba durante todo su interregno de vinculación, son las 9 que se ilustran a continuación: “Descripción de las funciones desempeñadas: (…) 1.

Dirigir el desarrollo del plan general de auditoría en todas sus fases para contribuir al logro de los objetivos institucionales. 2. Dirigir el desarrollo del control fiscal participativo en la Gerencia Departamental para lograr la participación de la ciudadanía en el ejercicio del control fiscal. 3. Dirigir el desarrollo de los procesos administrativos sancionatorios, para determinar el grado de responsabilidad del gestor fiscal. 4.

Representar al señor Contralor General de la República y a los contralores delegados a nivel departamental para contribuir a los resultados de la vigencia fiscal. 5. Dirigir la elaboración de informes de competencia de la Gerencia Departamental para el cumplimiento de los requerimientos internos y externos. 6. Administrar el Talento Humano de la Gerencia Departamental para garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de los servidores públicos, facilitar el desarrollo de las políticas de personal y fortalecer el clima laboral. 7.

Gestionar los recursos físicos, financieros, informáticos y documentales necesarios para contribuir al desarrollo de los procesos de la Gerencia Departamental. 8. Dirigir la implementación de planes, programas y proyectos transversales que demande la entidad y a ley para contribuir al mejoramiento institucional. 9. Realizar las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo”.

Resaltó que el apoderado del demandado en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión ha sostenido que el objeto del proceso se limita a verificar si la madre del concejal acusado, al fungir como gerente departamental de la Contraloría General de la Republica, ejerció autoridad administrativa, en la medida que el Decreto 267 de 2000 en su artículo 74-6 le asigna como función la de “participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el Departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos en que se aprueben”.

Señaló que el manual de funciones vigente para la época en que la señora Alba Luz Posada ejerció el cargo de gerente departamental de la Contraloría General de la Nación fue adoptado mediante la Resolución 0216 de 11 de marzo de 2013, en la que la referida función de “participar en la definición de políticas, planes y programas de vigilancia fiscal ” es asignada al contralor provincial grado 1, y no al cargo de gerente departamental.

Aclaró que si bien se nota que el demandante presta especial atención a esa función específica al momento de sustentar su postura en la demanda (Decreto 267 de 2000 en su artículo 74 numeral 6), lo cierto es que la causal específica de anulación que se anuncia en el acápite de pretensiones cuestiona al demandado por encontrarse inhabilitado de conformidad al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, esto es, por el ejercicio de autoridad administrativa.

En ese sentido, el citado artículo ilustra distintas formas de configuración, tal y como quedó estipulado dentro de la fijación del litigio. Precisó que, aunado a lo anterior, el actor solicitó en la demanda como prueba oficiar a la Contraloría General de la República para que remitiera con destino al proceso copia auténtica de la Resolución 0065 de 2008, por medio de la cual la Contraloría General de la República delegó a los Gerentes Departamentales la celebración de contratos de menor cuantía. Destacó que de conformidad con el texto del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la dirección administrativa que implica el ejercicio de autoridad administrativa comprende a los empleados oficiales que se encuentren autorizados para celebrar contratos o convenios.

Indicó que la Contraloría General de la República allegó la citada Resolución 0065 de 2008, en cuyo Capítulo II, el contralor general, superior jerárquico del gerente departamental, realiza una delegación para la ordenación del gasto y celebración de contratos en el nivel desconcentrado. Específicamente en sus artículos 19 a 22 delega en el gerente departamental entre otras funciones, las siguientes: “1.

La ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en las etapas precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de selección abreviada de que trata el literal b), numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 hasta por el monto máximo de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 46 de Decreto 066 de 2008, respectivamente. 2.

La suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i), del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007. 3. La suscripción de contratos de comodato de bienes muebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario. 4. La suscripción de contratos de donación o venta directa de bienes muebles, que deben celebrarse como consecuencia de los procesos de baja de bienes adelantados por la correspondiente Gerencia Departamental”.

Mencionó que el agente del Ministerio Público acertadamente advierte que la Resolución 0065 de 2008, perdió vigencia en la medida que fue derogada por el artículo 31 de la Resolución Organizacional OGZ 152 de 2014, y esta última Resolución fue derogada por el artículo 32 de la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015, que entre otras cosas es la resolución que estuvo vigente durante la vinculación de la señora Posada Lerech.

Agregó que esa última mantuvo en los artículos 11 a 14 la delegación de las funciones contractuales y de ordenación de gasto en los gerentes departamentales, con sendas modificaciones. En esa medida, el contralor general de la República delega en los Gerentes Departamentales lo que sigue: “1. La ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en el respectivo departamento, todas y cada una de las etapas precontractual, contractual y poscontractual inherentes a los procesos de contratación que deban adelantarse a través de la modalidad de selección abreviada de que trata los literales a), b) y c) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, hasta por el monto máximo de 350 SMLMV, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y el Capítulo V Mínima Cuantía del Decreto 1510 de 2013. 2.

La suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007. 3. La suscripción de contratos de comodato de bienes muebles e inmuebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario. 4. La aprobación de las garantías que se constituyan para amparar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos celebrados por la respectiva Gerencia Departamental y demás mecanismos de cobertura de riesgos, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1150 de 2007 y Título III del Decreto 1510 de 2013 y demás normas que las modifiquen, adicionen o aclaren”.

Expuso que resulta evidente que el cargo de gerente departamental, nivel directivo, grado 01 desempeñado por la doctora Alba Luz Posada Lerech implicó el ejercicio de autoridad administrativa de conformidad con el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en la medida que de acuerdo con las funciones atribuidas por delegación en la resolución citada en materia contractual y de ordenación de gasto, comportan el ejercicio de autoridad desde un enfoque funcional, tal y como lo ha admitido el Consejo de Estado respecto de las actividades enlistadas en el artículo 190 ibídem.

Estableció que, respecto al elemento territorial, por contar el gerente departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental de Córdoba con injerencia en el nivel departamental, naturalmente comprende al municipio de Montería. Resaltó que conforme a la certificación obrante a folios 756 al 757 del expediente se tiene que la señora Alba Luz Posada Lerech se desempeñó como gerente departamental, nivel directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Córdoba en Montería desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2018.

Por ende, la señora madre del concejal Santiago Pérez Posada ejerció autoridad administrativa dentro del límite temporal exigido por el artículo 40 numeral 4º de la Ley 617 del 2000. 7. Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del demandado interpuso recurso de apelación el cual se concedió mediante providencia del día 3 de febrero de 2021.

Los argumentos del escrito se pueden sintetizar de la siguiente manera: Afirmó que el problema jurídico señalado en la sentencia apelada no se compadece con aquel que fue planteado en la fijación del litigio en la audiencia inicial, que es el momento procesal en el que se debe determinar. Aseguró que todos los problemas jurídicos planteados se enmarcaron dentro de la presunta inhabilidad que recaía en el demandado debido que su madre ejerció autoridad administrativa, únicamente en relación a la función contenida en el Decreto Ley 267 del 2000 y no a otra distinta.

Mencionó que al proponerse la excepción de inexistencia de autoridad administrativa, de acuerdo con el cargo único formulado en la demanda y su reforma, se pretendió con ella desvirtuar que aún si dicha función estuviese en cabeza de la madre del demandado, con ella no podía predicar el ejercicio de autoridad administrativa y así lo ha reiterado el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la sentencia proferida en el medio de control de nulidad electoral de fecha 3 de diciembre de 2020, dentro de los radicados 11001-03-28-000-2020-00016-00 y 11001-03-28-000-2020-00017-00.

Sostuvo que el Tribunal al resolver la demanda formulada se refirió a un problema jurídico distinto del planteado en la fijación del litigio, toda vez que en ninguna parte del planteamiento inicial se indicó que se zanjaría respecto de una inhabilidad en consideración a que la madre del concejal demandado, dentro del año anterior, había ejercido autoridad administrativa por habérsele delegado la facultad de contratación. Alegó que cualquier decisión que se aleje de la fijación del litigio implica una afectación del debido proceso de las partes, es por ello que, ante la sentencia recurrida, el demandado fue sorprendido puesto que la decisión no guarda congruencia con el litigio fijado por la magistrada ponente en la audiencia inicial.

Anotó que la jurisdicción contenciosa administrativa es rogada, queriendo esto decir que, para poder actuar en ella, se requiere de la actuación de parte (demandante) y la competencia del operador judicial se limita al petitum de la demanda y su contestación. Mencionó que en el medio de control de nulidad electoral bajo estudio, la contestación de la demanda y el material probatorio arrimado oportunamente en el proceso, estuvo dirigido a desestimar el cargo único enrostrado en el escrito inicial y su reforma, por lo que al proferir la sentencia se debía establecer si la señora Alba Posada, madre del demandado concejal, con ocasión de su paso como gerente departamental de Córdoba, de la Contraloría General de la Republica ejerció autoridad administrativa, tal como se estructuró en el hecho 7 de la demanda, e igual hecho 7 en su reforma.

Ello con fundamento en el concepto de violación del mismo documento introductorio, en virtud de que el Decreto 267 de 2000 en su artículo 74-6 le asigna como función la de “participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el Departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos en que se aprueben”.

Agregó que es abiertamente contrario a derecho, el desbordamiento de las facultades del a quo, puesto que se falla por una función general a la cual no se extendió el planteamiento del problema jurídico, y que no fue objeto de debate, lo cual vulnera el debido proceso, al no tener el demandado la oportunidad procesal para defenderse de la misma.

Precisó que, además, se incorporó al proceso un acto administrativo derogado (Resolución 065 del 2008), y se le dio valor al acto administrativo que lo derogó sin que éste haya sido allegado al proceso, y se edifica la sentencia con base en el mismo, con la simple enunciación de una Resolución que trajo a colación el Ministerio Público. Sustentó que la sentencia que se impugna se basa en la premisa según la cual, se demostró que el contralor general efectuó una delegación para la ordenación del gasto y celebración de contratos a nivel desconcentrado en cabeza de los gerentes departamentales, a través de la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015.

Sin embargo, afirmó, dicha resolución no se encuentra incorporada en el proceso, no hace parte del expediente, y de su existencia sólo se tuvo noticia en el proceso en la etapa de alegatos, concretamente en el concepto previo al fallo emitido por el Ministerio Público; no obstante, nunca fue solicitada por las partes ni ordenada por la judicatura, por lo que no fue incorporada legalmente al proceso.

Estableció que el artículo 29 constitucional señala que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso, estructurando lo que se denomina esta garantía desarrollada en el principio de legalidad de la prueba y que nuestra legislación procesal denomina principio de necesidad de la prueba, consagrado en el artículo 164 del CGP.

Insistió que no existe prueba en el proceso de la delegación para la ordenación del gasto y para la contratación por parte del señor contralor general. En efecto, la Resolución N° 065 del 2008 incorporada al proceso, estaba derogada para la fecha en que la madre de del demandado fungió como funcionaria de la Contraloría. Y la Resolución Organizacional OGZ0191-2015 no fue solicitada por ninguna de las partes, no fue ordenada por el Tribunal, ni fue incorporada al expediente; sólo fue invocada por el agente del Ministerio Público en su concepto.

De modo que, señaló, si no existe prueba de la delegación para contratar, no le era dable al Tribunal declarar la inhabilidad con base en el ejercicio de autoridad administrativa por tener la función de contratación, siendo que no existe prueba regular y oportunamente allegada al proceso que así lo demuestre. Argumentó que en el presente asunto, el apoderado del demandante incurre en el yerro de enunciar y sustentar una supuesta inhabilidad, con una norma que no es aplicable al cargo específico de gerente departamental de la Contraloría General de la República, siendo que es una función general de las Gerencias Departamentales Colegiadas, a la cual hace parte la Gerencia Departamental con sus funciones específicas de empleo.

Producto de ese error, le atribuyó una función que la ley no le asigna al cargo específico de gerente departamental, sino que es una función general de la entidad Gerencia Departamental, omitiendo señalar las normas que determinan las funciones específicas del empleo, razón por la cual este proceso se encuentra huérfano de una norma que permita confrontar una violación con el régimen de inhabilidades, de tal manera que se configura la excepción planteada de “error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo de gerente departamental”.

Explicó que, de cualquier forma, no toda facultad para contratar genera la inhabilidad, es por ello que las inhabilidades son taxativas y su interpretación restrictiva, de tal forma que para que se pueda ejercer autoridad administrativa mediante la celebración de contrato de conformidad con el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el artículo 40, en su parágrafo de la Ley 617 del 2000, estos tienen que ser contratos que se ejecuten al interior de la entidad territorial, para el cual se postula el candidato o sus parientes en los grados dispuestos en la Ley.

Sostuvo que de analizarse con mayor cautela dicha potestad, se habría llegado a la conclusión que, en el cargo de gerente departamental, la facultad que se delegó para contratar no es para ejecutar recursos de inversión sino de funcionamiento, atendiendo que el artículo 267 de la Constitución Política, en su inciso 4, dispone que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal.

No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. Resaltó que en el caso de marras, sin lugar a dudas debió concluirse que el cargo que ostentaba la señora madre del acusado, no hace parte de la estructura orgánica del municipio de Montería, que es la circunscripción electoral para la cual se inscribió y fue elegido el demandado, Santiago Miguel Pérez Posada y, que las supuestas facultades que tenía su progenitora para contratar, no se ejecutarían al interior de dicho ente territorial sino de la entidad de carácter nacional, de tal forma que de ninguna manera por tener la facultad para celebrar contratos, se podrían romper el equilibrio y principio de igualdad entre los candidatos que aspiraran a ser concejal.

Concluyó que la sentencia recurrida configura una incongruencia, comoquiera que no está a tono con las pretensiones de la demanda, su reforma, la respuesta a la misma, la fijación del litigio y el material probatorio recaudado, infringiéndose con ello los artículos 280 y siguientes del Código General del Proceso y el 187 del CPACA. 8. Alegatos de conclusión en segunda instancia Dentro del término concedido solo el demandado presentó alegatos de conclusión en los que, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Enfatizó que, precluida la etapa de fijación del litigio, después de los alegatos, el marco de la litis fue ampliado de manera indebida por el fallador de instancia, comoquiera que en dicha etapa procesal no se anunció discusión jurídica alguna -dirigida al fallo- con miras a abordar la acreditación o no del ejercicio de autoridad administrativa a título de delegación de funciones en materia contractual o de ordenación del gasto.

En efecto, el estudio pormenorizado del escrito de la demanda como de su reforma revela que la parte actora no formuló acusación alguna en los términos expuestos por el Tribunal; si bien se observan menciones meramente tangenciales al artículo 190 de la Ley 136 de 1994 –relativo a la facultad de dirección administrativa, lo cierto es que de ninguna manera el apoderado de la parte demandante acusó el supuesto ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Posada Lerech- al ocupar el cargo de gerente departamental de la Gerencia Departamental de Córdoba-, dentro del periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección, bajo la figura de la delegación en materia contractual o de ordenación del gasto, como tampoco cimentó su censura respecto de alguna de las funciones previstas por la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 de 11 de febrero de 2015, esta última considerada por el Tribunal como soporte del fallo, por virtud del concepto emitido por el Ministerio Público pero que jamás fue parte del debate procesal previo por no hacer parte del contradictorio. 9.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Sostuvo que todos los reparos del recurrente apuntan a desvirtuar la conclusión del Tribunal sobre el elemento de autoridad u objetivo y territorial de la inhabilidad. Sobre el particular, esa agencia considera que no son de recibo dichos argumentos, teniendo en cuenta la naturaleza misma de la acción de nulidad electoral toda vez que “se trata de una acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de elección o de nombramiento, a la que puede acudir cualquier ciudadano dentro de los términos establecidos en la ley, con el fin de discutir ante la jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto de elección, la protección del sufragio y el respeto por la voluntad del elector”.

Comentó que sin ahondar en mayores argumentaciones, se debe concluir que dada la naturaleza de la nulidad electoral, al ser una acción que pretende el control de legalidad de los actos, el fallador de instancia en materia electoral, está habilitado para estudiar y pronunciarse en su sentencia sobre algunos aspectos que no se establecieron expresamente en el libelo introductorio.

Mencionó que no es de recibo el argumento según el cual el Tribunal al decidir la fijación del litigio se refirió a un problema jurídico distinto del planteado inicialmente por cuanto este se fijó en relación con el análisis de la legalidad del acto de elección, determinando si el concejal electo estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y 190 de la Ley 136 de 1994; es decir, si la señora Alba Luz Posada Lerech ostentaba autoridad administrativa al ejercer el cargo de gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República; sin que se hubiese circunscrito ésta, únicamente, a una función en especial atribuida a aquella, pues resultaba necesario analizar en su integridad las funciones que correspondían al empleo respectivo de conformidad con la naturaleza del medio de control de nulidad electoral.

Resaltó que en la demanda se señaló como norma violada el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en la que se establece que la facultad de dirección administrativa también comprende a los funcionarios autorizados para contratar. A pesar de lo indicado anteriormente, no encuentra reparo alguno en que, eventualmente, el juez de primera instancia se haya pronunciado puntualmente sobre otra función que comportara autoridad administrativa y que no fue esbozada por el actor, por cuanto el papel del juez electoral en estos procesos por causales objetivas, es determinar la legalidad del acto enjuiciado.

Precisó que el apelante señaló que el Tribunal presumió la prueba sobre la cual edifica el fallo estimatorio de las pretensiones, al no existir evidencia de la delegación para la ordenación del gasto y para la contratación por parte del contralor general, debido a que la Resolución 065 de 2008, allegada al proceso, estaba derogada para la fecha en que la madre del demandado se desempeñó como funcionaria de la Contraloría, y la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 que fue mencionada por el Ministerio Público, no fue regular y oportunamente allegada al proceso.

No obstante, el a quo con fundamento en ésta declaró la inhabilidad al encontrar probado el ejercicio de autoridad administrativa en virtud de ostentar la función delegada de contratación. Consideró que no le asiste razón al recurrente, en virtud a que precisamente el fallo y sus conclusiones debían estar cimentados en el ejercicio de autoridad administrativa, discernida ésta, a su vez, en una norma jurídica vigente, lo cual se produjo en este asunto comoquiera que el texto de las disposiciones normativas, incluidas las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas que no tengan alcance nacional, se deben aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, de conformidad con el artículo 177 del CGP y en aplicación del reenvío normativo ordenado por el artículo 211 del CPACA, situación que no ocurre en el sub júdice, pues la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 tiene alcance nacional y obra, asimismo, en la página web oficial de Contraloría General de la Republica.

Expuso que respecto de la omisión de declaratoria en la sentencia de la primera excepción propuesta por el demandado, a pesar de estar probada y negar las otras dos excepciones planteadas sin resolverlas, reitera que estas no tienen vocación de prosperidad, en razón a que en el caso sub examine la litis no estuvo limitada únicamente al análisis del ejercicio de autoridad administrativa en relación con una función específica, como lo pretende la parte demandada, sino que se debe estudiar el ejercicio de dicha autoridad, como lo señaló el Tribunal en la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136/1994, pues así lo solicitó el demandante.

Además, se itera, le corresponde al juez electoral indagar sobre la totalidad de las funciones asignadas al servidor público con el objetivo de determinar la legalidad del acto acusado. Explicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que “para concluir que determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada”.

Manifestó que las funciones a cargo del gerente departamental de Córdoba, pese a que conciernen al control fiscal de las entidades de orden departamental y administrar los recursos institucionales de la Gerencia Departamental, también están orientadas a la vigilancia de la gestión fiscal de todas las entidades que administren o ejecuten recursos de la Nación como lo consagran los artículos 268 fundamental y 128 de la Ley 1474 de 2011, dentro de los cuales, obviamente se encuentran los municipios en virtud de los recursos del SGP, o los recursos del SGR, conforme lo previsto en los artículos 356 y 361 de la Carta Política, respectivamente.

En este sentido, teniendo en cuenta que vigila los recursos del orden nacional que ejecutan las entidades del orden municipal, como la alcaldía y otros entes públicos que dependen de la entidad territorial, los cuales tienen su domicilio en el municipio de Montería, encuentra que sí se ejercen las funciones en esa circunscripción territorial.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Problema jurídico Le corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 16 de diciembre de 2020. Para el efecto, se debe determinar si el concejal demandado incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, como lo encontró probado el Tribunal en primera instancia, o si, como lo señala el recurrente, el a quo desbordó su competencia al declarar la nulidad del acto de elección con fundamento en aspectos que no quedaron incluidos en la fijación del litigio y si tuvo en cuenta pruebas que no fueron legal y regularmente incorporadas al proceso. 3.

De la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 La referida norma establece la inhabilidad para ser concejal en los siguientes términos: “Artículo 40. De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43.

Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

(…)”. Como se lee, la norma establece unos parámetros o elementos para la configuración de la inhabilidad que pueden desagregarse así: 1. Que exista parentesco o vínculo por matrimonio, o unión permanente con un funcionario (elemento de parentesco o vínculo). 2. Que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección (elemento temporal) 3.

Que el ejercicio de la autoridad haya tenido lugar en el respectivo municipio o distrito (elemento espacial o territorial) 4. Que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores (elemento objetivo o de autoridad) Dada la identidad de elementos entre la inhabilidad en cuestión establecida para los concejales y para el cargo de gobernador, conviene traer a colación lo dicho recientemente por esta Sala de Decisión[1]: “(…) Presupuesto de parentesco o vínculo: que se centra en esclarecer que entre el burgomaestre demandado y el funcionario identificado en el escrito genitor se presenten los lazos de familiaridad –en los grados establecidos en la norma–, o los vínculos de matrimonio o unión permanente. • Presupuesto temporal: perspectiva desde la cual se ausculta que el funcionario público referido haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección del accionado. • Presupuesto territorial: enfoque en el que debe analizarse si la autoridad ejercida por el funcionario ocurrió al interior del mismo departamento en el que el demandado resultó electo como primera autoridad administrativa. • Presupuesto de autoridad u objetivo: en el que se examina el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.” Ahora bien, la inhabilidad endilgada tiene un componente objetivo, relativo al ejercicio de la autoridad administrativa, concepto que la Sección Quinta ha abordado en distintas oportunidades para definir su alcance.

En efecto, se ha precisado que “se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y hacerlas obedecer”[2]. Sin embargo, la autoridad administrativa carece de una definición legal en el ordenamiento jurídico colombiano que ha llevado a ver en ella una noción jurídica indeterminada[3], que genera al interior de la jurisprudencia de este Alto Tribunal un movimiento que ha propendido por esclarecer sus alcances, y en cuyo desarrollo pueden reconocerse diversas etapas que transitan de su homologación con la autoridad civil[4] hasta su autonomía frente a ésta[5].

Así, para suplir este vacío, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección[6] han acudido, “para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual”[7], a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal reza: “DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA.

Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” A la luz de esta prescripción, la jurisprudencia ha reconocido que la autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”[8], conjugando en esta fórmula dos tipos de ingredientes, a saber: uno de corte instrumental; el otro, de tinte finalístico.

En lo que refiere al primero de ellos[9], la autoridad administrativa tan solo podrá verse reflejada en competencias que doten al funcionario de verdaderas herramientas de dominio o, como lo ha expresado la Sala[10] en otras oportunidades, de potestades que le permitan imponerse, decretar, mandar y hacerse obedecer, denotando, en general, un grado de autonomía decisoria en el ejercicio de las funciones que le son confiadas a los servidores.

No obstante, el concepto estaría incompleto si a él no se añadiera el ingrediente teleológico, pues las facultades impositivas deben siempre perseguir el funcionamiento efectivo de la administración pública, en consonancia con los principios rectores de los que trata el artículo 209[11] de la Constitución Política de 1991, en aras de proporcionar un manejo adecuado de su recurso humano, de sus bienes o del patrimonio a su cargo[12].

Ahora bien, dentro de las bondades del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, no solo se cuenta la de ser la “piedra angular” de la definición jurisprudencial de autoridad administrativa, sino también la de servir como fuente para la creación de los criterios utilizados comúnmente por los jueces contencioso-administrativos para identificar su ejercicio.

En ese sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado[13] ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.

Al respecto, en decisión de 9 de septiembre de 2005[14], esta Sala expresó: “Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia[15] ha admitido que comportan autoridad administrativa de conformidad con el artículo 190 ibidem: ● La celebración de contratos o convenios. ● La ordenación de gastos u horas extras. ● La autorización de comisiones, licencias no remuneras, el decreto de vacaciones y su suspensión. ● El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados. ● La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta. ● Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.

Sin que se trate de un listado taxativo, pues, como certeramente lo expuso la delegada del Ministerio Público en su concepto, el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, eso sí, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es: “…aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia.”[16] (Negrilla y subrayas fuera de texto) 4. El caso concreto 4.1. Pruebas aportadas al expediente 1. Resolución Ordinaria PRD81117-000-2743-2015 del 14 de agosto de 2015 en la que consta que la señora Alba Luz Posada Lerech fue nombrada gerente departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba de la Contraloría General de la República cuya posesión se surtió el 1 de septiembre de 2015, según consta en el acta obrante a folio 223. 2.

A folios 267 al 268 obra la Resolución Ordinaria ORD-81117-000-03332- 2018 de 21 de noviembre de 2018 en la que se resuelve declarar insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Alba Luz Posada Lerech como gerente departamental, nivel directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba, resolución que de conformidad su artículo quinto, rige a partir de la fecha de su notificación. 3.

Certificación del 28 de octubre del 2020, suscrita por la gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, doctora Luisa Fernanda Morales Noriega, en la que señala que la madre del concejal electo fungió el plurimencionado cargo desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2018. También se señala en la referida certificación que mediante Resolución Reglamentaria 216 del 11 de marzo de 2013, se adoptó el manual específico de funciones y de competencias laborales de los empleos públicos de la planta global de la Contraloría General de la República, versión 1.0. 4.

Copia de la Resolución 0065 de 2008, por medio de la cual la Contraloría General de la República delegó a los gerentes departamentales la celebración de contratos de menor cuantía, la cual fue allegada por la referida entidad, en respuesta al oficio en el que se requirió dicho acto administrativo, en consideración a la solicitud probatoria hecha por el demandante. 4.2.

Análisis de los argumentos de la apelación: El demandado fundamentó su recurso en una presunta extralimitación del juez electoral en la sentencia apelada por cuanto: (i) desbordó el problema jurídico planteado al momento de la fijación del litigio; (ii) el Tribunal desconoció las facultades que la justicia rogada le otorga frente a la litis debidamente establecida;

(iii) suposición de una prueba sobre la cual se edifica el fallo estimatorio de las pretensiones; (iv) omisión de resolver las excepciones planteadas; (v) conceder una pretensión no esbozada en el escrito de la demanda y su reforma; (vi) existencia de una incongruencia en la providencia impugnada y (vii) el proceder del Tribunal constituye una vía de hecho.

Como quiera que los reparos relativos a la incongruencia, la fijación del litigio y el problema jurídico analizado, desconocer las facultades de justicia rogada y conceder una pretensión que no fue alegada en la demanda y su reforma, constituyen un solo objeto de análisis, la Sala procederá a resolverlos en conjunto. Lo propio puede predicarse de los reparos restantes. 4.2.1 La fijación del litigio, la competencia del Tribunal en primera instancia y las pretensiones de la demanda.

Para el recurrente el marco de la litis fue ampliado de manera indebida por el fallador de instancia, comoquiera que en dicha etapa procesal no se anunció discusión jurídica alguna -dirigida al fallo- con miras a abordar la acreditación o no del ejercicio de autoridad administrativa a título de delegación de funciones en materia contractual o de ordenación del gasto.

En efecto, sostiene que el estudio pormenorizado del escrito de la demanda como de su reforma revela que la parte actora no formuló acusación en los términos expuestos por el Tribunal; si bien se observan menciones meramente tangenciales al artículo 190 de la Ley 136 de 1994 –relativo a la facultad de dirección administrativa- lo cierto es que de ninguna manera el apoderado de la parte demandante acusó el supuesto ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Posada Lerech- al ocupar el cargo de gerente departamental de la Gerencia Departamental de Córdoba-, dentro del periodo inhabilitante de 12 meses anteriores a la elección, bajo la figura de la delegación en materia contractual o de ordenación del gasto, como tampoco cimentó su censura respecto de alguna de las funciones previstas por la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 de 11 de febrero de 2015, esta última considerada por el Tribunal como soporte del fallo, en virtud del concepto emitido por el Ministerio Público pero que jamás fue parte del debate procesal previo por no hacer parte del contradictorio.

Sobre el particular, la Sala encuentra que el litigio se fijó por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, de la siguiente manera: “Estudiada la demanda y su contestación, y la reforma de la demanda, el objeto del litigio se contrae a determinar: i. Si el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2019, es nulo de manera parcial, en lo que respecta a la elección del señor Santiago Miguel Pérez Posada como Concejal del Municipio de Montería, de conformidad con el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por encontrarse el demandado incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del año 2000 y artículo 190 de la Ley 136 de 1994.

Se alega en la demanda que la doctora Alba Luz Posada Lerech, madre del demandado, fungió como Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección Santiago Miguel Pérez Posada como Concejal del Municipio de Montería. ii. Establecer si al ejercer el cargo de Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, la doctora Alba Luz Posada Lerech ostentaba autoridad administrativa en este municipio. iii.

Analizar si se configuran las excepciones denominadas: “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa” formuladas por la defensa del concejal demandado. iv.

En el evento de prosperar la pretensión de nulidad, determinar la viabilidad jurídica de declarar que al señor Larry Nadim García Correa le corresponde ocupar el cargo como concejal del Municipio de Montería por el partido Centro Democrático para el periodo 2020-2023, en razón de encontrarse tercero en el renglón de la lista respectiva del mismo partido político”.

De lo anterior es posible advertir que le correspondía definir al Tribunal si el señor Santiago Miguel Pérez Posada incurrió en la causal de inhabilidad endilgada para ser concejal, esto es, aquella consagrada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del año 2000, en consideración a que, el actor sostuvo en el escrito introductorio que la señora Alba Luz Posada Lerech, madre del demandado, fungió como gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del señor Pérez Posada como concejal del municipio de Montería. Dicho cargo, según el accionante, comporta el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que en la fijación del litigio quedó consagrado expresamente la necesidad imperiosa de verificar si, como lo sostiene el accionante, se acredita dicha autoridad.

Con fundamento en la fijación del litigio antes descrita, el Tribunal definió el problema jurídico a resolver en la sentencia recurrida, en los siguientes términos: “El problema jurídico dentro del sub lite se circunscribe en: ➢ Determinar si el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2019, es nulo de manera parcial, en lo que respecta a la elección del señor Santiago Miguel Pérez Posada como concejal del Municipio de Montería, de conformidad con el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por encontrarse el demandado incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 del año 2000 y artículo 190 de la Ley 136 de 1994. ➢ Establecer si al ejercer el cargo de Gerente Departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, la doctora Alba Luz Posada Lerech ostentaba autoridad administrativa en este municipio. ➢ Analizar si se configuran las excepciones denominadas: “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa” formuladas por la defensa del concejal demandado. ➢ En el evento de prosperar la pretensión de nulidad, determinar la viabilidad jurídica de declarar que al señor Larry Nadim García Correa le corresponde ocupar el cargo como concejal del Municipio de Montería por el partido Centro Democrático para el periodo 2020-2023, en razón de encontrarse tercero en el renglón de la lista respectiva del mismo partido político”.

Como se lee, el problema jurídico a resolver se circunscribió al alcance que el propio Tribunal definió en la audiencia inicial al fijar el litigio. Ahora, si bien el demandado se pronunció sobre la determinación del problema jurídico, insistiendo en que sólo se debía limitar a la función que invocó el demandante en el escrito inicial, contenida en el Decreto 267 de 2000, lo cierto es que, en la misma audiencia inicial, el magistrado conductor del proceso dejó constancia en el acta lo siguiente: “A partir del minuto 33:36 la honorable magistrada explica la posición respecto del segundo problema jurídico propuesto por el Despacho, frente a lo cual, una vez explicada la posición, el apoderado demandado manifiesta su conformidad con el problema jurídico planteado.

Escuchados los intervinientes la Magistrada Ponente declara fijado el litigio. Esta decisión SE NOTIFICA POR ESTRADO”. Sin embargo, el apelante sostiene que el Tribunal debió limitarse a establecer si la causal de inhabilidad endilgada tenía lugar en consideración a la función de “participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el Departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos en que se aprueben” prevista en el artículo 74-6 del Decreto 267 de 2000, en tanto que el demandante únicamente se refirió a dicha función para invocar la causal de inhabilidad imputada.

Sobre el particular, el Tribunal explicó que, si bien el apoderado del concejal acusado en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión ha sostenido que el objeto del proceso se limita a verificar si la progenitora del concejal demandado, al fungir como gerente departamental de la Contraloría General de la Republica, ejerció autoridad administrativa, en la medida que el Decreto 267 de 2000 en su artículo 74-6 le asigna como función la de “participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el Departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos en que se aprueben”, lo cierto es que la causal específica de anulación que se anuncia en el acápite de pretensiones cuestiona al demandado por encontrarse inhabilitado de conformidad al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, esto es, por el ejercicio de autoridad administrativa.

En ese sentido, el citado artículo ilustra distintas formas de configuración, tal y como quedó estipulado dentro de la fijación del litigio. Asimismo, el a quo advirtió que le asiste razón al apoderado del demandado cuando señala que el numeral 6 del artículo 74 del Decreto 267 de 22 de febrero de 2000, no le es aplicable a la señora Posada Lerech, en la medida que el artículo en mención se refiere a las gerencias departamentales como organismo y sugiere que en estas podrá organizarse una Gerencia por cada departamento.

También define como sus competencias y funciones las descritas en los 7 numerales que contempla el precepto, aunado a que la citada función no aparece descrita en el manual de funciones que se trajo a colación. No obstante lo anterior, el Tribunal reiteró “que dentro del trámite procesal la Litis no se limitó al estudio del ejercicio de autoridad administrativa en relación con esa función específica, sino que se debe estudiar el ejercicio de dicha autoridad al tenor de lo dispuesto en el artículo 190 de la ley 136 de 1994, pues así lo solicitó el demandante, e incluso, el demandado en su contestación afirma que el cargo de Gerente Departamental no implica el ejercicio de autoridad administrativa, pues lo que permite afirmar tal ejercicio de autoridad es constatar la atribución de mando y coacción, verificado enunciativamente ello en la posibilidad de: “celebrar contratos, ordenar gastos u horas extras, conferir comisiones, entre otras, atribuciones estas de las que carece el Gerente Departamental de la CGR”.

Tales consideraciones las comparte plenamente esta Sala de Decisión toda vez que, no es cierto que la demanda se limitara al estudio de una única función para efectos de determinar la configuración de la causal de inhabilidad invocada, pues en efecto, el demandante sostiene en el escrito introductorio que debe declararse la nulidad del acto de elección del demandado, en tanto que se encuentra incurso en la pluricitada inhabilidad.

Ello en consideración a que su mamá se desempeñó como gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República durante los 12 meses anteriores a la elección, cargo que comporta el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio en el que resultó electo el concejal acusado. Lo propio puede predicarse de la reforma de la demanda en la que el demandante se refirió expresamente a los elementos de la inhabilidad invocada, precisando lo siguiente: “Factor objeto o de autoridad: la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, como GERENTE DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA de acuerdo con el marco funcional expuesto, es claro que el cargo de gerente departamental de la Contraloría de Córdoba desempeñado, la mamá del concejal demandado ejerce autoridad administrativa en razón a que se trata de un cargo del nivel directivo del órgano de control fiscal con jurisdicción en todo el departamento de Córdoba, el cual tiene poder de dirección y orientación institucional en esta jurisdicción. Destacándose que quien ejerce dirección administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 tiene igualmente autoridad administrativa.

En este caso se trata de la dirección de asuntos propios del control interno a nivel departamental orientados al debido funcionamiento de la Contraloría General de la República de Córdoba. No hay duda entonces que el Gerente Departamental de la Contraloría General de Córdoba ejerce autoridad en materia administrativa, a través de las facultades precedentemente descritas, las cuales también implican las de dirección, vigilancia y supervisión de los grupos que integran labores de vigilancia fiscal, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, lo cual resulta preciso señalar que la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, ejerció autoridad administrativa como GERENTE DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA de acuerdo RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA DE FECHA 0216 DE 11 DE MARZO DE 2013 DONDE SE RELACIONA TODO EL MANUAL DE FUNCIONES ESENCIALES Y DE LEY A LOS GERENTES DEPARTAMENTALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y poderse dilucidar el factor funcional de autoridad administrativa de la señora ALBA LUZ POSADA LERECH como gerente departamental”.

Igualmente, en el escrito en el cual el actor se pronunció sobre las excepciones formuladas por el demandado, destacó lo siguiente: “En cuanto a esta excepción cuesta entender dentro del contexto jurídico y el caso en concreto como se puede excluir de aplicabilidad las funciones delimitadas al GERENTE DEPARTAMENTAL DE GERENCIA DE CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE CORDOBA el decreto 267 del 2000 y Resolución 0065 de 2008 ? dicho interrogante lo responderé fácticamente con los argumentos necesarios para colegir sin temor a tener una percepción equivoca que dicha excepción JAMAZ (sic) puede prosperar por la ineptitud de la cual se desconoce la sustancialidad, la interpretación hermenéutica y el principio teleológico de la finalidad e intención del legislador en cuanto a las normatividades de establecer las funciones de los gerentes departamentales.

(…) Ahora bien la Resolución Orgánica 5044 de 9 de marzo de 2000, en su artículo 1°, señala que mediante dicho acto administrativo se adoptaba el manual de funciones y requisitos mínimos para los empleos de la planta de personal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Los artículos 3° y 4°, se refieren a la clasificación de los empleos y a la naturaleza general de los mismos, así: ARTÍCULO 3o.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño los empleos a los cuales se refiere la presente resolución se clasifican en los siguientes niveles administrativos: 1. Directivo 2. Asesor 3. Ejecutivo 4. Profesional 5. Técnico 6.

Asistencial.

ARTÍCULO

4. NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES. Las funciones generales de los empleos se definen de acuerdo a los niveles administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo 1. Nivel Directivo tal como como consta en el respectivo manual de funciones, comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos sin lugar a dudas que la madre del concejal electo ejercía autoridad administrativa La mencionada resolución, al referirse al cargo de Gerente Departamental, establece que el mismo pertenece al Nivel Directivo y al describir las funciones del cargo transcribe las funciones previstas en el artículo 74 del Decreto Ley 267 de 2000.

A su turno, la Resolución 0065 de 2008, en relación con los Gerentes Departamentales, establece en los artículos 19, 20, 21, 22 y 23 que: Artículo 19. Delegación para la ordenación del gasto y celebración de contratos de menor cuantía cuando el contratista sea seleccionado por la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía en el Nivel Desconcentrado.

Delegar en los Gerentes Departamentales la ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en las etapas precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de selección abreviada de que trata el literal b), numeral 2 del Artículo (sic) 2 de la Ley 1150 de 2007 hasta por el monto máximo de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 46 de Decreto 066 de 2008, respectivamente.

Artículo 20. Delegación en los Gerentes Departamentales para la celebración de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. Delegar en los Gerentes Departamentales la suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal l, del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Artículo 21. Delegación en los Gerentes Departamentales para celebración de contratos de Comodato.

Delegar en los Gerentes Departamentales la suscripción de contratos de comodato de bienes muebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario. Como consecuencia de esta delegación, deberá realizar los reportes correspondientes a la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera, para efectos administrativos y contables.

Artículo 22. Delegación en los Gerentes Departamentales para la celebración de contratos de donación o venta directa de bienes muebles. Delegar en los Gerentes Departamentales la suscripción de contratos de donación o venta directa de bienes muebles, que deben celebrarse como consecuencia de los procesos de baja de bienes adelantados por la correspondiente Gerencia Departamental, previa revisión de la documentación por parte de la Dirección de Recursos Físicos, de conformidad con lo establecido en el reglamento en materia de bajas.

Artículo 23. Delegación en los Gerentes Departamentales para la baja de bienes muebles. Delegar en los Gerentes Departamentales la expedición del acto administrativo por medio del cual se dan de baja bienes muebles de la respectiva Gerencia Departamental, de conformidad con el procedimiento señalado en el Reglamento Interno en materia de bajas Así, entonces, se tiene que el cargo de Gerente Departamental, perteneciente al nivel desconcentrado de la CONTRALORÌA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se encuentra dentro del nivel directivo de esa entidad, al cual le corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos componentes indiscutible de autoridad administrativa (…) Conforme lo expuesto anteriormente, a la Gerencia Departamental de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en virtud del fenómeno de la desconcentración, se le asignaron ciertas funciones para que fueran desarrolladas en un campo de acción limitado territorialmente, en este caso, en la comprensión del Departamento de la Córdoba, pudiendo ser catalogada, entonces, como una autoridad del nivel departamental”.

Adicionalmente, tanto la fijación del litigio como el problema jurídico planteado en primera instancia fueron consistentes en sostener que resultaba necesario determinar, con el fin de constatar la inhabilidad invocada, si el cargo de gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República comporta el ejercicio de autoridad administrativa, con fundamento en todas las funciones asignadas al pluricitado cargo y aquellas que le fueron delegadas para contratar.

Nótese, que el demandante solicitó como prueba – en la reforma de la demanda- oficiar a la Contraloría General de la República para que remitiera con destino al proceso de la referencia, copia auténtica de la Resolución 0065 de 2008, por medio de la cual la entidad delegó a los gerentes departamentales la celebración de contratos de menor cuantía, funciones que de conformidad con el texto del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, implican el ejercicio de autoridad administrativa, pues de acuerdo con la norma comprende a los empleados oficiales que se encuentren autorizados para celebrar contratos o convenios; prueba que efectivamente fue decretada y practicada por el Tribunal.

Por consiguiente, no es cierto, como lo señala el recurrente, que el Tribunal haya desbordado su competencia respecto a la fijación del litigio que fue previamente acordado con las partes en la audiencia inicial ni tampoco que las pretensiones del demandante se circunscribieran a una única función, respecto de la cual consideraba que se configuraba la causal de inhabilidad, en tanto que el actor amplió su concepto de violación con la reforma de la demanda e incluso solicitó una serie de pruebas tendientes a demostrar el ejercicio de autoridad administrativa a partir de funciones específicas tales como la ordenación del gasto y la potestad para contratar.

De manera que, el objeto de debate desde su inicio se delimitó frente a todas las funciones del cargo de gerente departamental de Córdoba de la Contraloría General de la República, lo cual resulta apenas natural y lógico en consideración a que la causal de nulidad invocada corresponde a la inhabilidad que se predica para ser concejal, cuando quiera que uno de los parientes en los grados que señala la norma, ejerce autoridad administrativa durante los 12 meses anteriores a la elección en la circunscripción en la que pretende ser elegido.

En ese orden, no era coherente que el Tribunal se restringiera al estudio de una sola de las funciones que presuntamente desempeñaba la madre del demandado en el cargo en comento, cuando la autoridad administrativa la constituyen una serie de presupuestos que fueron ampliamente explicados en el acápite anterior, lo que conmina al juzgador a hacer un análisis conjunto de las funciones adscritas al cargo cuestionado.

En tales condiciones los reparos formulados por el apelante en ese sentido no están llamados a prosperar, pues el a quo llevó a cabo el estudio correspondiente conforme a la fijación del litigio y las pretensiones elevadas en la demanda. 4.2.2. Suposición de una prueba sobre la cual se edifica el fallo estimatorio de las pretensiones; omisión de resolver las excepciones planteadas y constitución de una vía de hecho.

Con la claridad anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba procedió al análisis de las funciones del cargo de gerente departamental de la Contraloría General del República, previa acreditación de los demás elementos de la causal de inhabilidad. Al respecto, el a quo precisó que la Contraloría General de la República allegó la Resolución 0065 de 2008, en cuyo Capitulo II, el Contralor General, superior jerárquico del Gerente Departamental, realizó una delegación para la ordenación del gasto y celebración de contratos en el nivel desconcentrado.

Específicamente en sus artículos 19 a 22 delega en el Gerente Departamental entre otras funciones, las siguientes: 1. La ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en las etapas precontractual, contractual y postcontractual de los procesos de selección abreviada de que trata el literal b), numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 hasta por el monto máximo de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 46 de Decreto 066 de 2008, respectivamente. 2.

La suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i), del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007. 3. La suscripción de contratos de comodato de bienes muebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario. 4. La suscripción de contratos de donación o venta directa de bienes muebles, que deben celebrarse como consecuencia de los procesos de baja de bienes adelantados por la correspondiente Gerencia Departamental.

Sin embargo, el recurrente alega que dicha resolución fue derogada y que, de cualquier forma, no estuvo vigente mientras la mamá del demandado se desempeñó como gerente departamental de Córdoba de la CGR. Con todo, consciente de esa derogatoria el Tribunal precisó que en el caso bajo estudio, resultaba aplicable la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015, comoquiera que fue dicho acto administrativo el que estuvo vigente durante la vinculación de la señora Posada Lerech.

Esta última mantuvo en los artículos 11 a 14 la delegación de las funciones contractuales y de ordenación de gasto en los gerentes departamentales, con sendas modificaciones. En esa medida, el contralor General de la República delegó en los Gerentes Departamentales lo siguiente: 1. La ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en el respectivo departamento, todas y cada una de las etapas precontractual, contractual y poscontractual inherentes a los procesos de contratación que deban adelantarse a través de la modalidad de selección abreviada de que trata los literales a), b) y c) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, hasta por el monto máximo de 350 SMLMV, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 y el Capítulo V Mínima Cuantía del Decreto 1510 de 2013. 2.

La suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007. 3. La suscripción de contratos de comodato de bienes muebles e inmuebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario. 4. La aprobación de las garantías que se constituyan para amparar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos celebrados por la respectiva Gerencia Departamental y demás mecanismos de cobertura de riesgos, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1150 de 2007 y Título III del Decreto 1510 de 2013 y demás normas que las modifiquen, adicionen o aclaren.

De manera que, con fundamento en la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015 antes descrita, en la que se delegó en los gerentes departamentales de la Contralaría General de la República -cargo que desempeñó la mamá del demandado- las funciones de ordenación del gasto y contratación, el Tribunal pudo concluir que la inhabilidad bajo estudio sí se había configurado, pues las referidas funciones comportan el ejercicio de autoridad administrativa.

Frente a este punto, el recurrente sostiene que el Tribunal tuvo en cuenta la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015 sin que haya sido legalmente incorporada al proceso, toda vez que la misma fue allegada por el agente del Ministerio Público después de presentados los alegatos, al advertir que la Resolución 0065 de 2008 que había sido requerida a la CGR como prueba por parte del demandante, había sido derogada por el artículo 31 de la Resolución Organizacional OGZ 152 de 2014 y a su vez, esa última derogada por el artículo 32 de la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015, que es aquella que estuvo vigente durante la vinculación de la señora Posada Lerech, madre del demandado.

Pues bien, al respecto la Sala debe aclarar que, aun cuando la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 del 11 de febrero de 2015 no haya sido solicitada como prueba por el demandante, sí se requirió el acto administrativo que sirvió como antecedente a dicha resolución y, de cualquier forma, como bien lo señaló la agente del Ministerio Público, el texto de las normas jurídicas (concepto en el que se incluyen las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas) que no tengan alcance nacional se deben aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, de conformidad con el artículo 177 CGP21 y en aplicación del reenvío normativo ordenado por el artículo 211 del CPACA; sin embargo, la Resolución Organizacional OGZ-0191-2015 tiene alcance nacional y obra, asimismo, en la página web oficial de Contraloría General de la Republica, por lo que la autoridad judicial tenía la libertad de revisar y acudir a dicha norma para efectos de establecer el alcance de la inhabilidad, puntualmente, el ejercicio de la autoridad administrativa que comportaban las funciones adscritas al cargo de gerente departamental de Córdoba.

De modo que, no son de recibo los argumentos del recurrente al afirmar que el a quo desconoció su derecho al debido proceso, al sustentar su decisión con fundamento en una resolución que es de público conocimiento y de fácil acceso a todos los ciudadanos. Además, le corresponde al juez electoral indagar sobre la totalidad de las funciones asignadas al servidor público, con el objetivo de determinar la legalidad del acto demandado.

Ahora bien, frente al reparo del apelante conforme al cual, el Tribunal dejó de resolver las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, es claro para la Sala que dicha afirmación no tiene sustento, por las siguientes razones. De acuerdo con la contestación el demandado propuso: “excepción de error de derecho por invocación de una norma que no es aplicable al cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República”, “inaplicabilidad de las funciones alegadas por no haberse asignado las mismas en el manual de funciones vigente al cargo de gerente departamental ejercido por la madre del demandado” e “inexistencia de autoridad administrativa”.

Frente a la primera, resulta diáfano que dicha excepción fue zanjada por el Tribunal al realizar el estudio de las funciones del cargo especifico de gerente departamental de la Contraloría General de la República y que fue abordado por la Sala en párrafos precedentes. Sobre el manual de funciones vigente al cargo que desempeñó la mamá del demandado, se insiste, el agente del Ministerio Público lo único que precisó en su concepto, fue la vigencia del acto administrativo que rigió para la época en que la señora Posada Lerech fungió como gerente departamental de Córdoba de la CGR, y con base en la normativa aplicable el Tribunal realizó el análisis.

Y finalmente, sobre la inexistencia de autoridad administrativa, como ya se advirtió en párrafos precedentes, el a quo hizo un estudio detallado de las funciones de ordenación del gasto y contratación delegadas a los gerentes departamentales, cargo cuestionado en este asunto, que lo llevó a concluir la configuración de la inhabilidad endilgada.

De otro lado, el recurrente adujo que se concedió una pretensión, no esbozada en el escrito de la demanda y su reforma, con fundamento en que debió analizarse los posibles contratos que hubiese podido suscribir la madre del demandado, y no tomar la decisión, simplemente, por una delegación de manera general, pues la facultad que se delegó para contratar, no es para ejecutar recursos de inversión, sino de funcionamiento, atendiendo que el artículo 267 de la Constitución Política, en su inciso 4, dispone que la Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal.

No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que esta Sala de Decisión ha determinado que para concluir que determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada[17].

En iguales términos la Sección Quinta ha precisado: “En relación con esto último, tal y como lo ha evidenciado la jurisprudencia de esta Corporación, es posible derivar la de “… los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo… Así, se trata de un atributo que, bajo el criterio funcional, es explicable con base en el impacto de las funciones, y no en el origen.

Ello significa que no importa si la función no aparece en el respectivo manual de funciones, siempre que se acredite que se ostentan legítimamente, pues bien podrían derivar de la Constitución o de la ley misma o, como en el sub judice, de un acto de delegación”[18]. Por otra parte, el apelante también planteó que el cargo que ostentó la señora Posada Lerech no conforma la estructura orgánica de Montería, que es la circunscripción electoral para la cual se inscribió y fue elegido Santiago Miguel Pérez Posada y que las supuestas facultades que tenía su progenitora para contratar, no se ejecutarían al interior de dicho municipio como ente territorial sino al interior de la entidad de carácter nacional, de tal forma que, de ninguna manera, por tener la facultad para celebrar contratos, se podría romper el equilibrio y principio de igualdad entre los candidatos que aspiraran a ser concejal.

Al respecto, como bien lo señaló la agente del Ministerio Público, las funciones del cargo del gerente departamental de Córdoba, pese a que conciernen al control fiscal de las entidades de orden departamental y administrar los recursos institucionales de la Gerencia Departamental, también están orientadas a la vigilancia de la gestión fiscal de todas las entidades que administren o ejecuten recursos de la Nación como lo consagran los artículos 268 fundamental y 128 de la Ley 1474 de 2011, dentro de los cuales, obviamente se encuentran los municipios en virtud de los recursos del SGP, o los recursos del SGR, conforme lo previsto en los artículos 356 y 361 de la Carta Política, respectivamente.

De manera que, los recursos del orden nacional que ejecutan las entidades del orden municipal, como la alcaldía y otros entes públicos que dependen de la entidad territorial, los cuales tienen su domicilio en el municipio de Montería, sí ejercen las funciones en esta circunscripción territorial. Igualmente, la Sala ha precisado que el hecho de que una entidad sea del orden nacional, pero con jurisdicción en un departamento, no enerva la configuración del elemento territorial[19].

Así las cosas, los reparos formulados por el demandado en el recurso de apelación no están llamados a prosperar y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia mediante la cual se decretó la nulidad del acto demandado debe confirmarse, en los precisos términos decantados en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 16 de diciembre de 2020 de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Reconócese personería jurídica al doctor Julio Alexander Mora Mayorga para actuar como apoderado del demandado en los precisos términos de la sustitución del poder allegada al expediente mediante correo electrónico.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado "Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

NULIDAD ELECTORAL – Desconocimiento del principio de congruencia Para la mayoría de los miembros de la Sala (…), el [demandado] se encontraba incurso en el motivo de inhabilidad descrito en el ordinal 4° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 –contentivo de la causal de inelegibilidad por parentesco– comoquiera que su progenitora, (…), ejerció, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, autoridad administrativa, en su condición de Gerente Departamental de la Contraloría de Córdoba, sobre la base de una facultad contractual delegada por parte del Contralor General de la República a través de la Resolución N°. 065 de 2008 que, (…) no fue uno de los fundamentos propuesto por el demandante contra la designación democrática del accionado.

La revisión de la demanda y de su reforma permite, (…), convencerse de ello. En efecto, las alegaciones propuestas por el demandante dispusieron de un sustento unívoco, que lejos de referirse a prerrogativas contractuales de los contralores departamentales, fustigaron su participación en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que debían emprenderse por parte de las contralorías delegadas en el departamento en el cual operaban.

(…). [E]l demandante centró sus cuestionamientos en una competencia directiva que presuntamente habilitaba a la progenitora del demandado a intervenir en los procesos de definición de políticas de vigilancia fiscal que, como pudo determinarse para el Departamento de Córdoba, correspondía a una función desempeñada por otro funcionario de la Contraloría, pero no por parte de la Gerente Departamental.

No obstante, a pesar de esta circunstancia –que llevaba a negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral–, [los] compañeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado decidieron, desde una perspectiva plausible pero que no [se comparte], validar el razonamiento del a quo de acuerdo con el cual, la nulidad de la elección [del demandado] había sido igualmente deprecada sobre los cimientos de poderes contractuales atribuidos a su madre, como consecuencia de los pedimentos probatorios de la parte actora, con los que solicitó la aducción dentro del proceso de la Resolución N°. 065 de 2008, mediante la cual el Contralor General de la República delegó competencias contractuales a los contralores departamentales.

(…). [C]onfirmar la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba supuso desconocer el principio de congruencia, como referente axiológico que orienta el desarrollo de los procesos electorales que, (…), que por su carácter fundamental, deben implicar una rigurosa observancia de este postulado –congruencia– proscribiendo las disonancias que puedan producirse entre las acusaciones formuladas por los demandantes y las razones que sustentan la declaratoria de nulidad del acto escrutado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2019-00454-01 Actor: LARRY NADIM GARCÍA CORREA Demandado: SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA - CONCEJAL DE MONTERÍA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA – SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales salvo mi voto respecto del fallo de 15 de abril de 2021, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de 16 de diciembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con la que se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral formulada contra el acto de designación del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, como Concejal del Municipio de Montería, para el periodo constitucional 2020- 2023.

Para la mayoría de los miembros de la Sala de la que hago parte, el señor PÉREZ POSADA se encontraba incurso en el motivo de inhabilidad descrito en el ordinal 4°[20] del artículo 40[21] de la Ley 617 de 2000 –contentivo de la causal de inelegibilidad por parentesco– comoquiera que su progenitora, señora Alba Luz Posada Lerech, ejerció, dentro de los 12 meses anteriores a su elección, autoridad administrativa, en su condición de Gerente Departamental de la Contraloría de Córdoba, sobre la base de una facultad contractual delegada por parte del Contralor General de la República a través de la Resolución N°. 065 de 2008 que, desde mi enfoque, no fue uno de los fundamentos propuesto por el demandante contra la designación democrática del accionado.

La revisión de la demanda y de su reforma permite, desde mi criterio personal, convencerse de ello. En efecto, las alegaciones propuestas por el demandante dispusieron de un sustento unívoco, que lejos de referirse a prerrogativas contractuales de los contralores departamentales, fustigaron su participación en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que debían emprenderse por parte de las contralorías delegadas en el departamento en el cual operaban, de conformidad con las estipulaciones recogidas en el numeral 6° del artículo 74 del Decreto N°. 267[22] de 2000.

En ese sentido, la parte actora expresó en su libelo introductorio: “Conforme a los hechos anteriormente narrados se puede establecer con meridiana claridad que el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA como concejal electo del Municipio de Montería por el partido político CENTRO DEMOCRATICO para el periodo 2020-2023, estaba inhabilitado al momento de inscribirse como candidato para los comicios de 27 de octubre de 2019 por ser HIJO biológico (primer grado de parentesco) de la señora ALBA LUZ POSADA LERECH en su cargo de GERENTE DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ejerció AUTORIDAD ADMINISTRATIVA si se analizan específicamente las funciones que son asignadas a los Gerentes Departamentales taxativas en el Decreto Ley 267 de 2000, es posible evidenciar que la función prevista en el numeral 6 del artículo 74 (…) corresponde a una función que implica un poder de mando e imposición sobre los subordinados o la sociedad, lo que permite colegir que ejercen autoridad en el respectivo departamento.” De conformidad con lo reproducido se tiene que el demandante centró sus cuestionamientos en una competencia directiva que presuntamente habilitaba a la progenitora del demandado a intervenir en los procesos de definición de políticas de vigilancia fiscal que, como pudo determinarse para el Departamento de Córdoba, correspondía a una función desempeñada por otro funcionario de la Contraloría, pero no por parte de la Gerente Departamental[23].

No obstante, a pesar de esta circunstancia –que llevaba a negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral–, mis compañeros de la Sección Quinta del Consejo de Estado decidieron, desde una perspectiva plausible pero que no comparto, validar el razonamiento del a quo de acuerdo con el cual, la nulidad de la elección de SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA había sido igualmente deprecada sobre los cimientos de poderes contractuales atribuidos a su madre, como consecuencia de los pedimentos probatorios de la parte actora, con los que solicitó la aducción dentro del proceso de la Resolución N°. 065 de 2008, mediante la cual el Contralor General de la República delegó competencias contractuales a los contralores departamentales.

Ello, aunque dentro del concepto de violación –que como pacíficamente lo ha aceptado esta Corporación[24] se constituye en el eje transversal del proceso– no se hubiere formulado reproche alguno en ese sentido. Bajo ese contexto, estimo, desde mi personal manera de ver las cosas, que confirmar la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba supuso desconocer el principio de congruencia, como referente axiológico que orienta el desarrollo de los procesos electorales que, aunque no disponen de naturaleza sancionatoria, sí cuentan con la potencialidad de afectar importantes derechos políticos como el de participación y el de sufragio activo y pasivo[25], que por su carácter fundamental, deben implicar una rigurosa observancia de este postulado –congruencia– proscribiendo las disonancias que puedan producirse entre las acusaciones formuladas por los demandantes y las razones que sustentan la declaratoria de nulidad del acto escrutado; que, de otro lado, de producirse, conlleva una trasgresión manifiesta del derecho de defensa material y técnica, salvaguardado por nuestra Constitución Política[26], e incluso por el ordenamiento internacional[27].

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme del fallo de 15 de abril de 2021. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, expediente: 11001032800020200001600, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2015- 02491-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [3] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 05001-23-33-000-2015-02491-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 9 de febrero de 2017. [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. AC- 7974. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 1° de febrero de 2000. [5] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00628-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 16 de mayo de 2019. [6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008-00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Rad. N°. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia de 9 de septiembre de 2005. [9] Instrumental. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°.27001-23-31-000-2000-0934-01(2804). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia de 28 de febrero de 2002. [11] “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” [12] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 50001-23-31-000-2007-01129-01. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Sentencia de 18 de febrero de 2010. [13] En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-01 acumulado.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020. [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa. [15] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

Auto de 15 de octubre de 2020. [16] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001-0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002. [17] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31- 000-2007-00225-02, Demandado: alcalde del municipio de Valledupar. [18] Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 41001-23-31- 000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, expediente: 11001032800020200001600, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [20] “4.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito…”. [21] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.” [22] “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.” [23] Sobre este punto la sentencia del Tribunal expuso: “…que el manual de funciones vigente para la época en que la señora Alba Luz Posada ejerció el cargo de gerente departamental de la Contraloría General de la Nación fue adoptado mediante la Resolución 0216 de 11 de marzo de 2013, en la que la referida función de “participar en la definición de políticas, planes y programas de vigilancia fiscal ” es asignada al contralor provincial grado 1, y no al cargo de gerente departamental. [24] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 19001-23-33-000-2019-00377-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 5 de marzo de 2020. [25] Art. 40 constitucional. [26] Art. 29 constitucional. [27] Art. 8° Convención Americana sobre Derechos Humanos.