68001-23-33-000-2021-00118-01 — Consejo de Estado

68001-23-33-000-2021-00118-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-04-22

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Alberto González Mebarak·Demandado: Ecopetrol S.A.

De qué trata

Síntesis: Al respecto, del literal d) del artículo 6º de la Resolución 57 de 1996, la Sala considera que en efecto contiene límites de participación accionaria en empresas de distribución y transporte de gas (20% de participación individual y 30% máximo de varias empresas productoras de gas) que son extensibles a ECOPETROL y dicha norma realiza una remisión al capítulo que se denomina “Otras disposiciones generales” en el cual se encuentra el artículo 153 invocado en la demanda en el que se indica que la demandada desarrollaría actividades como accionista o socio en una empresa “transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras” en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 (20%), hasta el 31 de diciembre de 1997, por lo que en el entretanto debió ofrecer “a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una forma tal que preserve sus intereses patrimoniales”. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que las normas que se piden acatar si bien contienen el verbo ofrecer en cuanto a que se refiere a las acciones que excedan dicho límite de participación 20%, dicha enajenación no es un mandato imperativo e inobjetable, por cuanto se encuentra condicionado no solo a superar el límite porcentual accionario sino a las disposiciones contenidas en normas de rango superior para ser enajenadas las acciones, es decir, adelantar cualquier proceso de enajenación no depende de la demandada y, por ende, esto hace que las normas invocadas no sean pasibles de ser exigidas como se pretende, pues como lo precisó el Tribunal en primera instancia, a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento que se reproche, se debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, es decir, no se debe acudir a otras disposiciones o realizar interpretaciones que complementen o creen el mandato que se pretende, pues tales circunstancias desdibujan precisamente la existencia del carácter imperativo e inobjetable de los obligaciones que por este medio pueden exigirse. En efecto, las pretensiones del actor (más allá de determinar si las normas invocadas en la demanda son aplicables o no a la participación accionaria, que acepta superar ECOPETROL en INVERCOLSA, o concluir que el objeto social de INVERCOLSA se adecúa o no a tales supuestos), implican ordenar a ECOPETROL que adelante un proceso de enajenación que por previsión del propio artículo 153 debe realizarse “conforme a la Constitución y a la ley”, presupuesto que como se advierte de los antecedentes, en su oportunidad se adelantó y fracasó con sustento en el artículo 60 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 2324 de 1996 que reglamentó dicha enajenación. (…) Lo anterior permite evidenciar que no existe el mandato imperativo e inobjetable que pretende el accionante de las normas invocadas por cuanto el proceso de enajenación no solo se circunscribe al contenido de los artículos que se invocaron como inobservados, sino a ordenar adelantarlo de acuerdo con la Ley 226 de 1995, lo que conlleva la participación de diferentes autoridades, por disposición legal, la mayoría pertenecientes al Gobierno Nacional y diversos estudios, como por ejemplo; i) el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, ii) la Defensoría del Pueblo, iii) los Ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, entre otros, y iv) diversos estudios técnicos, de avalúo y financieros que sustenten el diseñó del programa de enajenación. Condiciones que considera la Sala deben estar acreditadas y ser examinadas nuevamente, pero bajo el actual contexto técnico, económico y jurídico por el cual atraviese ECOPETROL e INVERCOLSA, lo cual de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada, expuso que se encuentran en el respectivo análisis jurídico de su situación accionaria en INVERCOLSA. (…) y que, por demás, implica al juez de cumplimiento complementar las normas invocadas con las previsiones de la Ley 226 de 1995, pero que no fue objeto de renuencia ni se invocó de forma precisa como desatendida en la demanda, siendo razones suficientes para considerar que lo pretendido escapa a la naturaleza de esta acción y a la órbita de competencia del juez de cumplimiento, sin que tal conclusión sea caprichosa o vulnere derechos fundamentales, como lo plantea el impugnante, por el contrario un pronunciamiento diferente conlleva que el juez de cumplimiento determine un alcance que las normas que se piden acatar no contienen expresamente.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE – La norma de la cual se solicita el cumplimiento se aplica bajo la interpretación de otras normas por tanto el mandato en ella contenido no es imperativo / PARTICIPACIÓN DE ECOPETROL EN EMPRESAS DE TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN DE GAS / LÍMITE DE PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DE EMPRESAS PRODUCTORAS DE GAS NATURAL EN EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN Y TRANSPORTE DE GAS – Norma sobre la cual se exige el cumplimiento / PROCESO DE ENAJENACIÓN DE ACCIONES – Su cumplimiento está condicionado a la aplicación de otras normas de rango constitucional y legal Al respecto, del literal d) del artículo 6º de la Resolución 57 de 1996, la Sala considera que en efecto contiene límites de participación accionaria en empresas de distribución y transporte de gas (20% de participación individual y 30% máximo de varias empresas productoras de gas) que son extensibles a ECOPETROL y dicha norma realiza una remisión al capítulo que se denomina “Otras disposiciones generales” en el cual se encuentra el artículo 153 invocado en la demanda en el que se indica que la demandada desarrollaría actividades como accionista o socio en una empresa “transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras” en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 (20%), hasta el 31 de diciembre de 1997, por lo que en el entretanto debió ofrecer “a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una forma tal que preserve sus intereses patrimoniales”.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que las normas que se piden acatar si bien contienen el verbo ofrecer en cuanto a que se refiere a las acciones que excedan dicho límite de participación 20%, dicha enajenación no es un mandato imperativo e inobjetable, por cuanto se encuentra condicionado no solo a superar el límite porcentual accionario sino a las disposiciones contenidas en normas de rango superior para ser enajenadas las acciones, es decir, adelantar cualquier proceso de enajenación no depende de la demandada y, por ende, esto hace que las normas invocadas no sean pasibles de ser exigidas como se pretende, pues como lo precisó el Tribunal en primera instancia, a la hora de pronunciarse respecto del incumplimiento que se reproche, se debe tener establecido que se trata de una obligación clara, expresa y exigible contenida en norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, es decir, no se debe acudir a otras disposiciones o realizar interpretaciones que complementen o creen el mandato que se pretende, pues tales circunstancias desdibujan precisamente la existencia del carácter imperativo e inobjetable de los obligaciones que por este medio pueden exigirse.

En efecto, las pretensiones del actor (más allá de determinar si las normas invocadas en la demanda son aplicables o no a la participación accionaria, que acepta superar ECOPETROL en INVERCOLSA, o concluir que el objeto social de INVERCOLSA se adecúa o no a tales supuestos), implican ordenar a ECOPETROL que adelante un proceso de enajenación que por previsión del propio artículo 153 debe realizarse “conforme a la Constitución y a la ley”, presupuesto que como se advierte de los antecedentes, en su oportunidad se adelantó y fracasó con sustento en el artículo 60 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 2324 de 1996 que reglamentó dicha enajenación. (…) Lo anterior permite evidenciar que no existe el mandato imperativo e inobjetable que pretende el accionante de las normas invocadas por cuanto el proceso de enajenación no solo se circunscribe al contenido de los artículos que se invocaron como inobservados, sino a ordenar adelantarlo de acuerdo con la Ley 226 de 1995, lo que conlleva la participación de diferentes autoridades, por disposición legal, la mayoría pertenecientes al Gobierno Nacional y diversos estudios, como por ejemplo; i) el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, ii) la Defensoría del Pueblo, iii) los Ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, entre otros, y iv) diversos estudios técnicos, de avalúo y financieros que sustenten el diseñó del programa de enajenación. Condiciones que considera la Sala deben estar acreditadas y ser examinadas nuevamente, pero bajo el actual contexto técnico, económico y jurídico por el cual atraviese ECOPETROL e INVERCOLSA, lo cual de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada, expuso que se encuentran en el respectivo análisis jurídico de su situación accionaria en INVERCOLSA.

(…) y que, por demás, implica al juez de cumplimiento complementar las normas invocadas con las previsiones de la Ley 226 de 1995, pero que no fue objeto de renuencia ni se invocó de forma precisa como desatendida en la demanda, siendo razones suficientes para considerar que lo pretendido escapa a la naturaleza de esta acción y a la órbita de competencia del juez de cumplimiento, sin que tal conclusión sea caprichosa o vulnere derechos fundamentales, como lo plantea el impugnante, por el contrario un pronunciamiento diferente conlleva que el juez de cumplimiento determine un alcance que las normas que se piden acatar no contienen expresamente.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN NÚMERO 57 DEL 30 DE JULIO DE 1996 PROFERIDA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - ARTÍCULO 6 - LITERAL D / RESOLUCIÓN NÚMERO 57 DEL 30 DE JULIO DE 1996 PROFERIDA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - ARTÍCULO 153 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00118-01(ACU) Actor: ALBERTO GONZÁLEZ MEBARAK Demandado: ECOPETROL S.A. Tema: Confirma decisión de primera instancia, pero en el sentido de negar las pretensiones de la demanda SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 10 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la presente acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Alberto González Mebarak, en nombre propio, demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos -ECOPETROL S.A., con la finalidad de obtener el acatamiento del literal d) del artículo 6º y el artículo 153 de la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996[1], proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- y que, en consecuencia, se ordene a la demandada adelantar las acciones administrativas para dar apertura a los procesos de enajenación que corresponda, con el fin de disminuir la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. 1.2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos que la parte actora expuso en su demanda así: 1.2.1. La CREG[2] expidió la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, que en el literal d) del artículo 6, regula la participación individual de una empresa productora de gas natural en otra empresa que tenga el mismo objeto, en un 20% del capital, sin exceder en más del 30%, porcentajes que dice la norma, aplican igualmente para ECOPETROL; y, agrega que el artículo 153 de la referida resolución dispone la facultad de ECOPETROL de participar como accionista o socio de empresas de transporte y distribución en gasoductos, o en empresas distribuidoras en el porcentaje previsto en el literal d) del artículo 6 hasta el 31 de diciembre de 1997, de acuerdo con lo preceptuado en la Resolución 021 de 1995[3]; debiendo en el entretanto, ofrecer a terceros dichas acciones, de acuerdo con la Constitución y la Ley, preservando sus intereses económicos. 1.2.2.

Indicó que en diciembre de 1996 el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 2324 de 1996, aprobó la enajenación con fines de privatización de las acciones que tenía ECOPETROL en INVERCOLSA S.A. -, de conformidad con las previsiones de la Ley 226 de 1995[4], procedimiento en el que Fernando Londoño Hoyos adquirió 145 millones de acciones, que según señaló correspondían al 20% de la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. 1.2.3.

Manifestó que la referida compra de acciones dio lugar a un proceso judicial que finalizó con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2019, que resolvió no casar la providencia que había sido proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil -, en el trámite ordinario que ECOPETROL S.A., South American Gulf Oil Company y Explotaciones Cóndor S.A., adelantaron en contra de Fernando Londoño Hoyos, Corredor y Albán S.A. –Hoy Davivalores e Inversiones Gases de Colombia S.A., en donde se declaró la ineficacia de la adquisición de tales acciones. 1.2.4.

Como consecuencia del fallo referido, enfatizó que los 145 millones de acciones transferidas nuevamente a ser de propiedad de ECOPETROL entidad que, a su vez, pasó de tener una participación accionaria de capital en INVERSOLSA S.A. del 43.35% al 51.88%, de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada. 1.2.5.

Aludió que, con la decisión judicial, e inclusive desde el 1 de enero de 1998 ECOPETROL incumple la Resolución 57 de 1996, en relación con los límites porcentuales de participación accionaria, pues es superior al 20% del capital permitido respecto de la empresa INVERCOLSA S.A., inobservancia que se hace relevante con la devolución de las acciones, al pasar Ecopetrol a ser el socio mayoritario de dicha compañía. 1.2.6.

Indicó que según el certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA S.A., es una sociedad anónima por acciones holding con inversiones en empresas del sector energético que se consolidó como grupo empresarial en 2004, dentro de las que se encuentran siete distribuidoras de gas natural por redes, las cuales están subordinadas o controladas por aquella, según lo prevé el artículo 260 del Código de Comercio, que establece que el poder de decisión sobre las empresas subordinadas está en manos de la empresa matriz, razones que dice, tienen relevancia en el poder que se concentra en ECOPETROL S.A. al convertirse en socio mayoritario de INVERCOLSA S.A. con el 51.88% del capital accionario, lo que privilegia a la accionada junto con su poder de mercado en la producción y comercialización de gas natural, amenazando al sector de gas y al nivel de competencia de todos los eslabones de la cadena, pese a que la CREG ha expedido reglamentaciones para promover la competencia y transparencia en el mercado, como lo hizo con la Resolución 80 de 2019, que define reglas estrictas de acceso a información confidencial de compañías distribuidoras de gas natural. 1.2.7.

Mencionó que ECOPETROL ha tenido la oportunidad de poner en venta su participación accionaria en INVERCOLSA a lo largo de los años, pues en 2004 el Ministerio de Minas y Energía lo autorizó para poner en venta su participación, no obstante, repara en que la accionada se abstuvo; circunstancia que se repitió en 2015, cuando comunica su intención de poner en venta su participación, pero tampoco fue llevada a término. 1.3.

Pretensiones En el escrito de demanda se formularon las siguientes: «[…] PRIMERA: ORDENAR a ECOPETROL S.A. el INMEDIATO CUMPLIMIENTO del literal d del artículo 6 y del artículo 153 de la Resolución No. 057 de 1996 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, normas que disponen: “ARTICULO 6. INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos: (…) d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora.

En ningún caso el capital de una empresa distribuidora de gas natural podrá pertenecer en más del 30% a empresas productoras de gas natural. Los porcentajes anteriormente especificados aplican igualmente para Ecopetrol, sin perjuicio del plazo especificado en el capítulo VIII de esta Resolución.” “ARTICULO 153. PARTICIPACIÓN DE ECOPETROL EN TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN. ECOPETROL desarrollará la actividad de transporte y distribución como accionista o socio en una empresa transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras, en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 de esta resolución, hasta el 31 de diciembre de 1.997, de conformidad con el artículo 1 de la resolución 021 de 1995; en el entretanto ofrecerá a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una forma tal que preserve sus intereses patrimoniales.” SEGUNDA: Se solicita respetuosamente al despacho, ORDENAR a ECOPETROL S.A. tramitar las gestiones a que haya lugar, para dar apertura a los procesos de enajenación que correspondan, y disminuir su participación accionaria en INVERCOLSA S.A. cumpliendo los porcentajes determinados en las normas antes señaladas; proceso de enajenación que deberá garantizar el cumplimiento de las directrices trazadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes- contenidas en el documento DNP 2648 UDE-DIEX de marzo 18 de 1993 y Conpes 2682 Minminas DNP-UINFE del 11 de noviembre de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política de Colombia, y en los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994.”. 1.4.

Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander que en auto de la magistrada ponente, en primera instancia de 15 de febrero de 2020, la admitió y ordenó notificar de ésta a ECOPETROL S.A., al Agente del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo Regional de Santander para que rindieran los informes y conceptos correspondientes a las pretensiones que formuló el accionante. 1.5.

Informe La Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – ECOPETROL[5] manifestó que no tiene autonomía para enajenar acciones, dado que ello depende de la expedición de un programa para tal fin por parte del Gobierno Nacional, según el artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995. Aludió que no es cierto que ha incumplido la Resolución CREG 57 de 1996, por cuanto el Gobierno Nacional aprobó la enajenación de acciones en INVERCOLSA S.A., por medio del Decreto 2324 de 1996.

Informó que a raíz de la separación de las actividades de COLGAS, surge INVERCOLSA S.A., empresa sobre la que tenía participación accionaria del 51.2%, entonces, en cumplimiento del documento Conpes de 1993, procedió a enajenar sus acciones, que para el momento de la aprobación, ECOPETROL, SOUTH AMERICAN GULF OIL COMPANY y EXPLOTACIONES CONDOR S.A. (empresas filiales) figuraban en el libro de accionistas de INVERCOLSA como accionistas propietarios y poseedores de 178.500.718, 100.126.472 y 100.126.503 acciones, equivalentes al 24,76%, 13,89% y 13,89% respectivamente, para un total del 52,54% del capital suscrito de INVERCOLSA.; y agrega que en ese momento se inició la oferta pública de venta de cada acción a un precio de $63.89, que generó la adquisición de: 145.000.000 de acciones por Fernando Londoño Hoyos como comitente comprador de la Sociedad Corredor y Albán S.A. – comisionistas de bolsa; 4.700.000 acciones por Enrique Vargas Ramírez; y, 62.607 acciones por el Fondo Mutuo de Inversiones – Confedegas.

Indicó que, para el 30 de abril de 1997, Fernando Londoño Hoyos presentó aceptación de la oferta de venta a través de CORREDOR Y ALBÁN S.A. comisionista de bolsa, asegurando ser un ex trabajador de INVERCOLSA S.A. No obstante, ECOPETROL consideró que no acreditaba tal calidad, razón por la cual solicitó a la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Sociedades la intervención en el proceso de venta, concluyendo que debía formular una demanda ante la justicia ordinaria, como en efecto lo hizo y en la que pretendió que la adquisición de los 145 millones de acciones referida, era contraria a las normas legales aplicables y que debía declararse su ineficacia de pleno derecho, la cual fue acogida tanto en las decisiones judiciales en primera y segunda instancia por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá; como de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se decidió no casar la sentencia y ordenó devolverle las acciones.

Afirmó que como consecuencia de lo anterior, posee el 51.88% de la participación accionaria de INVERCOLSA S.A. a partir de noviembre de 2019, y ejerce sus actividades en el marco de las normas comerciales regulatorias de la materia que están sujetas a inspección y vigilancia, que dada su naturaleza jurídica, según lo dispone la Ley 1118 de 2006, esto es, como sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, no constituye grave amenaza para el sector de gas ni de la competencia de los demás eslabones de la cadena, como mal interpreta el accionante; participación que se encuentra en el certificado de existencia y representación legal, en cumplimiento del artículo 9 de la Resolución 71 de 1998 de la CREG y los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

Refirió que los artículos que se piden acatar no le son aplicables al presente asunto por cuanto es accionista de INVERCOLSA, la cual es una compañía Holding de inversiones y no una distribuidora de gas, de acuerdo con su certificado de existencia y representación legal. Asimismo, arguyó que como sociedades constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, se encuentran autorizadas por tal ley y el inciso final del artículo 5º de la Resolución 57 de 1996 de la CREG para seguir prestando de forma combinada las actividades de producción de gas natural, venta y distribución. Concluyó que una entidad pública no puede disponer de la venta de sus acciones por sí sola, razón por la cual, considera improcedente la demanda.

Asimismo, afirma que como el actor requiere que la CREG de cumplimiento a la Ley 142 de 1994 para que adelante mecanismos que eviten la concentración de la propiedad accionaria en INVERCOLSA, no es de su competencia, sino de la entidad regulatoria. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 10 de marzo de 2021, declaró improcedente la acción de cumplimiento por cuanto no advirtió la existencia de un mandato imperativo e inobjetable de los artículos de la resolución que se pidió acatar.

Al respecto, precisó que la enajenación que se llevó a cabo por parte de ECOPETROL en 1997, tuvo como sustento el artículo 60 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 2324 de 1996 que reglamentó dicha enajenación, siendo este último expedido posteriormente a la Resolución 57 de 1996 que el accionante pretende se le dé cumplimiento; proceso de venta que generó un debate jurídico que culminó en la sentencia judicial del 30 de octubre de 2019 proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que determinó declarar la ineficacia de parte de ese negocio jurídico, y ordenó la devolución de 145 millones de acciones a ECOPETROL S.A. Así las cosas, advirtió que en su momento la demandada activó el proceso de enajenación de sus acciones, en el cual no se desprende la exigibilidad de los artículos invocados de la Resolución 057 de 1996 de la CREG, toda vez que el inciso final de su artículo 5º autoriza a aquellas empresas constituidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 472 de 1994, como lo son ECOPETROL S.A. e INVERCOLSA S.A., a seguir desarrollando de manera integrada o combinada las actividades de producción, venta y distribución de gas, sin que ello implique un indebido interés económico.

Asimismo, indicó que no resultaba claro que el literal d) del artículo 6 y el artículo 153 de la Resolución 057 de 1996 de la CREG, deban aplicarse como consecuencia de los efectos jurídicos del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, a un proceso de enajenación, que en todo caso depende de la regulación y el procedimiento previsto en una ley, como lo es la Ley 226 de 1995, que establece como imperativo en su artículo 4º la protección del patrimonio público en la enajenación de la participación accionaria estatal, que en este caso sería la contenida por ECOPETROL S.A. en INVERCOLSA S.A. De acuerdo con lo anterior, concluyó que “(…) no hay certeza de la existencia del deber jurídico y/o mandato imperativo de exigir a Ecopetrol S.A. de enajenar su participación accionaria en Invercolsa S.A., por cumplimiento expreso de los artículos 6, literal d y 153 de la Resolución No. 057 del 30 de julio de 1996, pues se recuerda que para la procedencia de la acción de cumplimiento el mandato debe ser claro, imperativo e inobjetable sobre su aplicación, ya que el juez constitucional no es competente para crear la obligación cuyo cumplimiento se reclama, pues solo le está permitido efectuar una integración normativa cuando no tenga por finalidad, se insiste, de crear un mandato (…)” 1.7.

Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y pidió que se accediera a las pretensiones, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Aludió que la sentencia del Tribunal omitió realizar un verdadero análisis del contenido de las disposiciones que se invocaron como incumplidas y, en consecuencia, se abstuvo de efectuar una valoración fáctica, jurídica y probatoria, lo que conlleva la incursión de los defectos fáctico y material de la decisión y que implican la vulneración de su derecho al debido proceso.

Sobre el particular, señaló: - Se tuvo como hecho probado que, ECOPETROL S.A a la fecha tiene una participación accionaria en el capital de INVERCOLSA S.A. del 51.88%. Sin embargo, debido a la ausencia de análisis sobre las pruebas, para el a quo este porcentaje de participación resulta irrelevante, pese a que ello evidencia que la demandada tiene un porcentaje de capital accionario superior al permitido por la Resolución No. 57 de 1996. - No se valoró adecuadamente el certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA S.A. aportado al proceso, en criterio del actor, de aquel se debió concluir que: i) INVERCOLSA es una empresa distribuidora, que además, es controlante o matriz, de otras empresas distribuidoras en el sector y ii) el poder accionario que ECOPETROL ostenta en las principales empresas distribuidoras de gas natural en nuestro país. Al respectó, destacó la anotación “***Aclaración de Grupo Empresarial***”: “Se aclara grupo empresarial inscrito el día 15 de Febrero de 2021, bajo el No. 02662502 del libro IX, en el sentido de indicar que la sociedad ECOPETROL SA (Matriz) comunica que configura grupo empresarial y ejerce situación de control indirecta a través de la sociedad INVERSIONES DE GASES DE COLOMBIA SA INVERCOLSA (Filial) sobre las sociedades ALCANOS DE COLOMBIA S.A. ESP, GASES DEL ORIENTE S.A. ESP, COMBUSTIBLES LIQUIDOS DE COLOMBIA SA ESP, METROGAS DE COLOMBIA S.A. ESP, PROMOTORA DE GASES DEL SUR SA ESP, GASODUCTO DEL ORIENTE SA.

(Subordinadas).” - Señaló que intencionalmente se concluyó que “debido a que en el Decreto 2324 de 1996 no se citó como antecedente o motivación a la Resolución No. 057 de 1996, entonces ésta última carecía de fuerza normativa para ordenar a Ecopetrol S.A. disminuir su participación accionaria en Invercolsa S.A.”. - Se obvió el hecho que, “Ecopetrol S.A. no enajenó todas las acciones para las cuales fue autorizado por el Decreto 2324 de 1996, manteniendo en su poder un porcentaje que no le era permitido por las disposiciones que rigen el sector al cual pertenece y que son dictadas en su mayoría por la CREG”. - Se restó fuerza al mandato que expresamente impone la Resolución No. 57 de 1996 en cabeza de ECOPETROL S.A., con base en un hecho (proceso de enajenación -Ley 226 de 1995 y Decreto 2324 de 1996), que no afectaron de ninguna manera las disposiciones señaladas en la referida resolución, estando vigente y sin modificación alguna hasta este momento. - Aludió que se equivocó el fallador al considerar que lo señalado en el artículo 5 y 6 de la Resolución CREG 057 de 1996 está llamado a soportar una participación accionaria ilimitada de ECOPETROL S.A. en INVERCOLSA S.A., por cuanto estas disposiciones se complementan entre sí, por un lado permitiendo a la demandada a desarrollar de manera combinada las actividades que desarrollaban antes del 11 de julio de 1994, y por el otro, limitando que en el ejercicio de dichas actividades de manera combinada, generen una posición dominante que sesgara el cumplimiento y la efectividad de los postulados constitucionales que enmarcan la regulación del sector. - Precisó que en ningún momento se señaló que las disposiciones contenidas en el literal d) del artículo 6 y en el artículo 153 de la Resolución No. 057 de 1996 estén llamadas a aplicarse como consecuencia del fallo que reintegró a la demandada las acciones enajenadas en el año 1997;

“lo que sí se dijo, era que el incumplimiento a esas normas era a la fecha aún más grave debido a la ocurrencia de ese fallo judicial, dado que, con estas acciones reintegradas ECOPETROL S.A. no solo tiene poder decisorio sobre INVERCOLSA S.A. sino también, sobre aquellas empresas distribuidoras subordinadas a esta última. (…) Contrario sensu, las órdenes señaladas en el literal d del artículo 6 y en el artículo 153 de la Resolución No. 057 de 1996 a cargo de Ecopetrol S.A., están siendo incumplidas desde el 01 de enero de 1998, cuando feneció el plazo concedido para ajustarse a ellas (…)” (se destaca).

Finalmente, aludió que sí existe un mandato imperativo e inobjetable por cuanto de los artículos invocados en la demanda se desprende: i) un deber claro en cabeza de ECOPETROL S.A. de limitar su participación accionaria en empresas distribuidoras del sector al porcentaje dispuesto en dicha regulación, ii) son expresas, dado que en los términos en que están redactadas imponen colegir que, la demandada sí tiene el deber de no sobrepasar dichos límites porcentuales, iii) son exigibles por cuanto se contempló un determinado periodo para que la parte pasiva diera cumplimiento a esta obligación, el cual se encuentra vencido desde el 1 de enero de 1998, iv) las disposiciones que se consideran incumplidas señalaron la forma en que debía generar el cumplimiento a los límites porcentuales descritos en el artículo 6 de la Resolución No. 57 de 1996, y para ello en el inciso final del artículo 153 de la misma norma, se dispuso que, debía ofrecer a terceros las acciones que le hicieran sobrepasar esos límites antes del vencimiento del plazo otorgado para ello. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 10 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[6], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[7] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [8].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[9]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[10] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[11] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[12].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[13] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[14].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[15] a menos que estén apropiados;[16] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[17] 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[18] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[19] Sobre este tema, esta Sección[20] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][21]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[22]. En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, la parte accionante aportó escrito radicado electrónicamente el 25 de enero de 2021, que dirigió ECOPETROL S.A. con la finalidad de solicitar el acatamiento del literal d) del artículo 6º y el artículo 153 de la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- y que, en consecuencia, adelantara las acciones administrativas para dar apertura a los procesos de enajenación que corresponda, con el fin de disminuir la participación accionaria en INVERCOLSA S.A. A su turno, se tiene que ECOPETROL S.A. por medio de oficio de 8 de febrero de 2021 indicó al accionante que no ha incumplido los artículos invocados por cuanto adelantó el proceso de enajenación de acciones en INVERCOLSA S.A., por medio del Decreto 2324 de 1996, el cual encuentra sustento en el artículo 60 de la Constitución y la Ley 226 de 1995.

La Sala considera superado el requisito de constitución en renuencia respecto del cumplimiento del literal d) del artículo 6º y el artículo 153 de la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, porque la respuesta de la demandada fue negativa al contenido del escrito de agotamiento de renuencia y, en todo caso, resulta contraria al querer del accionante. 2.3.3 Normas que se piden cumplir “RESOLUCIÓN 57 DE 1996 (julio 30) por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias (…) Artículo 6°.

INTERÉS ECONÓMICO. Para los propósitos de esta resolución, se considera que hay un interés económico de una empresa de transporte de gas natural en otra empresa cuyo objeto sea la producción, enajenación, comercialización, o distribución, del mismo producto, en los siguientes casos: a) Cuando estas empresas, sus matrices, sus subordinadas o sus vinculadas sean parte en un contrato para compartir utilidades o reducir costos, o en cualquier clase de contrato de riesgo compartido con empresas productoras, comercializadoras o distribuidoras de gas natural; o b) Cuando una empresa productora, comercializadora o distribuidora tiene: - Acciones, cuotas o partes de interés en el capital en la empresa transportadora en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del capital social; - Créditos a cargo de la empresa transportadora en condiciones más favorables que las prevalecientes en el mercado; - Cualquier influjo en la determinación del precio del transporte o de los servicios ofrecidos por la transportadora c) Cuando una empresa transportadora tiene acciones, cuotas o partes de interés en el capital de una empresa comercializadora, distribuidora o gran consumidora de gas natural, en un porcentaje superior al veinticinco por ciento (25%) del total del capital social. d) Las empresas productoras de gas natural podrán poseer acciones de una misma empresa que tenga por objeto la distribución de ese bien, sin que la participación individual de una empresa productora pueda exceder del 20% del capital de la entidad receptora.

Las empresas a que se refiere este artículo, deberán proporcionar a la Comisión, cuando esta lo solicite, un certificado que acredite el cumplimiento de las obligaciones de no hacer que consagran este artículo y el 5o de esta resolución.

PARÁGRAFO. En los términos del artículo 14.34 de la Ley 142 de 1994 y cuando fuere del caso, la Superintendencia podrá utilizar como criterios adicionales para establecer la existencia de interés económico, las normas de los artículos 449 y siguientes del Estatuto Tributario y los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio sobre sociedades matrices, subordinadas y vinculadas.

(…) Artículo 153. PARTICIPACIÓN DE ECOPETROL EN TRANSPORTE Y DISTRIBUCIÓN. ECOPETROL desarrollará la actividad de transporte y distribución como accionista o socio en una empresa transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras, en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 de esta resolución, hasta el 31 de diciembre de 1.997, de conformidad con el artículo 1 de la resolución 021 de 1995; en el entretanto ofrecerá a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una forma tal que preserve sus intereses patrimoniales.

(…)” Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de disposiciones contenidas en un acto administrativo, vigente encontrándose superada la exigencia del artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 2.3.4. De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia[23] ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, se ha indicado que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

Así las cosas, la Sala considera que el señor Gonzáles Meberak no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr el cumplimiento del literal d) del artículo 6º y el artículo 153 de la Resolución No. 57 del 30 de julio de 1996, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- con la finalidad de que ECOPETROL tramite las gestiones a que haya lugar, para dar apertura a los procesos de enajenación que correspondan, y disminuir su participación accionaria en INVERCOLSA S.A. en el que se observen los porcentajes determinados en los artículos referidos que, a su juicio, se encuentran desatendidos.

Asimismo, para la Sala, las normas cuya aplicación se solicita no generan un gasto no presupuestado. 2.3.5. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[25]. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad, tiene elementos que la condicionen o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. En el presente asunto se tiene que la parte accionante pretende el cumplimiento del literal d) del artículo 6 y el artículo 153 de la Resolución No. 57 de 1996, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para que se le ordene a ECOPETROL “(…) tramitar las gestiones a que haya lugar, para dar apertura a los procesos de enajenación que correspondan, y disminuir su participación accionaria en INVERCOLSA S.A. cumpliendo los porcentajes determinados en las normas antes señaladas”[26].

En criterio del accionante del contenido de los artículos invocados en la demanda se previeron límites de participación accionaria de ECOPETROL en otras empresas relacionadas con actividades del sector de gas natural, la cual, podía ser superior a la proporción establecida en el literal d) del artículo 6 de la Resolución 57 de 1996 (20% de participación individual en el capital de la empresa receptora) hasta el 31 de diciembre de 1997, límite temporal con el que contaba la demandada para ofrecer las acciones que excedieran su participación en dichas empresas y, en concreto, reprocha la participación accionaria que tiene la demandada respecto de INVERCOLSA.

S.A. Frente a dicho incumplimiento ECOPETROL aludió que: - Los límites de participación accionaria contenidos en las normas que se pidieron cumplir no le son aplicables respecto de INVERCOLSA, por cuanto esta última no es una empresa distribuidora o transportadora sino una empresa de inversiones holding. - El último inciso del artículo 5 de la Resolución CREG 57 de 1996, permite que aquellas empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, como lo es el caso de ECOPETROL en INVERCOLSA, continúen prestando de forma combinada las actividades de producción, venta y distribución si al momento de entrar en vigencia la referida ley lo venían haciendo. - Adelantó el proceso de enajenación de INVERCOLSA en 1996, que se fundamentó en el artículo 60 de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y el Decreto 2324 de 1996 que lo reglamentó, el cual, en su criterio, no debía tener como sustento la Resolución CREG 57 de 1996 por no ser aplicable a esa empresa y que, en todo caso, ECOPETROL no tiene facultad para transferir su participación accionaria en INVERCOLSA, por cuanto se requiere de conformidad con la Ley 226 de 1995 un proceso de democratización dispuesto por el Gobierno Nacional a través de la gestión de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público. - Desde el 30 de julio de 1990, hasta la fecha, ha tenido una participación ininterrumpida de manera directa o indirecta del 51,88% de las acciones de INVERCOLSA, indistintamente de la venta declarada ineficaz con Fernando Londoño Hoyos y no ha tenido conocimiento de requerimientos por la CREG por violación de las disposiciones regulatorias ni notificada de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por su participación accionaria en INVERCOLSA.

Por su parte, el accionante insiste que del certificado de existencia y representación legal de INVERCOLSA es claro su objeto social de distribución y transporte de gas natural, así como la situación de control indirecto que ejerce ECOPETROL S.A. al determinarse como grupo empresarial sobre las principales sociedades distribuidoras de gas natural en el territorio nacional, lo que en su criterio, está expresamente prohibido por el literal d) del artículo 6 y 153 de la Resolución CREG No. 057 de 1996 y que actualmente desatiende la demandada, independientemente, del proceso de enajenación de 1996 y la devolución de las acciones que se ordenó judicialmente, por lo que el juez de cumplimiento debe ordenar que se adelanten los correspondientes procesos de enajenación. Al respecto, del literal d) del artículo 6º de la Resolución 57 de 1996, la Sala considera que en efecto contiene límites de participación accionaria en empresas de distribución y transporte de gas (20% de participación individual y 30% máximo de varias empresas productoras de gas) que son extensibles a ECOPETROL y dicha norma realiza una remisión al capítulo que se denomina “Otras disposiciones generales” en el cual se encuentra el artículo 153 invocado en la demanda en el que se indica que la demandada desarrollaría actividades como accionista o socio en una empresa “transportadora, dedicada al transporte troncal en gasoductos ya construidos o en proceso de construcción, así como en empresas distribuidoras” en una proporción superior a la establecida en el artículo 6 (20%), hasta el 31 de diciembre de 1997, por lo que en el entretanto debió ofrecer “a terceros dichas acciones conforme a la Constitución y a la ley, en una forma tal que preserve sus intereses patrimoniales”.

Que las sociedades Explotaciones Cóndor S. A. y South American Gulf Oil Co., son filiales de la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- y también propietarias de acciones en el capital de la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S. A. -Invercolsa-; Que la enajenación de activos no operacionales por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- como por parte de las sociedades Explotaciones Cóndor S. A. y South American Gulf Oil Co., obedece a las directrices trazadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes- contenidas en el documento DNP 2648 UDE-DIEX de marzo 18 de 1993 y Conpes 2682 Minminas DNP-UINFE del 11 de noviembre de 1993;

Que sobre la base de estudios técnicos se diseñó el programa de enajenación a través de instituciones idóneas privadas, contratadas para el efecto, el cual contiene, de acuerdo con el avalúo técnico- financiero preparado, un precio mínimo de venta de tales acciones, conforme al artículo 7º y al numeral 4º del artículo 10 de la Ley 226 de 1995;

Que del diseño del programa de enajenación se envió copia de Defensoría del Pueblo para los efectos del inciso 2º del parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995; Que por conducto de los Ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público se presentó a consideración del Consejo de Ministros un proyecto de programa de enajenación de las acciones de propiedad de las mencionadas entidades en el capital de la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S. A. -Invercolsa-;

Que el Consejo de Ministros en sesión del día 19 de diciembre de 1996, emitió concepto favorable sobre el programa de enajenación de las citadas acciones, el cual incluye el precio mínimo fijado para la venta de las mismas; Que el programa de enajenación junto con el concepto favorable del Consejo de Ministros, fue remitido al Gobierno Nacional por dicho Consejo para su aprobación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 226 de 1995;

Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política y en los artículos 2º, 3º, 10, numeral 3, y 11 de la Ley 226 de 1995, en el programa de enajenación se otorgó preferencia a los trabajadores, pensionados, a las entidades solidarias y a las organizaciones de trabajadores y extrabajadores y se consagraron condiciones especiales para que aquéllos puedan acceder a la propiedad de las acciones que se ofrecerán en venta”.

Lo anterior permite evidenciar que no existe el mandato imperativo e inobjetable que pretende el accionante de las normas invocadas por cuanto el proceso de enajenación no solo se circunscribe al contenido de los artículos que se invocaron como inobservados, sino a ordenar adelantarlo de acuerdo con la Ley 226 de 1995, lo que conlleva la participación de diferentes autoridades, por disposición legal, la mayoría pertenecientes al Gobierno Nacional y diversos estudios, como por ejemplo; i) el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes-, ii) la Defensoría del Pueblo, iii) los Ministros de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, entre otros, y iv) diversos estudios técnicos, de avalúo y financieros que sustenten el diseñó del programa de enajenación. Condiciones que considera la Sala deben estar acreditadas y ser examinadas nuevamente, pero bajo el actual contexto técnico, económico y jurídico por el cual atraviese ECOPETROL e INVERCOLSA, lo cual de acuerdo con el comunicado publicado el 6 de noviembre de 2019 por parte del Gerente de Mercado de Capitales (E) de la demandada, expuso que se encuentran en el respectivo análisis jurídico de su situación accionaria en INVERCOLSA.

En este punto resulta relevante citar las consideraciones que expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-343 de 1996 al realizar el análisis de constitucionalidad de la Ley 226 de 1995, en la que debe sustentarse cualquier proceso de enajenación como el pretendido entre ECOPETROL e INVERCOLSA. “(…) En el caso sometido a análisis, el legislador consagra las normas aplicables a la enajenación de acciones de empresas que pertenecen al Estado o en las cuales él participa.

De conformidad con el artículo 60 de la Constitución, es "de acuerdo con la ley" que el Estado promoverá el acceso a la propiedad y, según la misma norma, corresponderá a la ley reglamentar la materia atinente a las enajenaciones de la participación estatal, las medidas conducentes a la democratización de la titularidad de las acciones y el señalamiento de condiciones especiales para su adquisición por los trabajadores y el sector solidario de la economía. El proceso por medio del cual se llega a la transferencia de la propiedad accionaria estatal a los particulares es complejo, como quiera que comprende varios momentos, desde la decisión de proceder a la venta de la participación oficial hasta la celebración y perfeccionamiento de los respectivos contratos, pasando por las etapas de oferta y adjudicación, en los términos que la ley señale.

(…) Es claro que en las operaciones de enajenación de acciones de propiedad del Estado se halla implícito un indudable y claro interés público, aunque, obviamente, su preservación no está necesariamente atada a las posibilidades de que cualquier persona, de manera indefinida y abierta, pueda pedir la nulidad de los contratos correspondientes o de sus cláusulas, como lo quiere el demandante.

Recuérdese que, dentro de la ya enunciada complejidad de los procesos de enajenación, la fase contractual es apenas una de las varias etapas de aquéllos y durante ella se concretan las prestaciones entre las partes, mirado el contrato como un acto jurídico bilateral. (…)” En consecuencia, como lo alude ECOPETROL para adelantar un proceso de enajenación deben concurrir diferentes autoridades y presupuestos, técnicos, jurídicos y financieros, que se deben ajustar a las actuales circunstancias de la demandada e INVERCOLSA, pues el proceso de enajenación es complejo e implica diversas actuaciones administrativas cuya existencia no se advierte actualmente, lo que hace que no nos encontremos ante un mandato imperativo e inobjetable y que, por demás, implica al juez de cumplimiento complementar las normas invocadas con las previsiones de la Ley 226 de 1995, pero que no fue objeto de renuencia ni se invocó de forma precisa como desatendida en la demanda, siendo razones suficientes para considerar que lo pretendido escapa a la naturaleza de esta acción y a la órbita de competencia del juez de cumplimiento, sin que tal conclusión sea caprichosa o vulnere derechos fundamentales, como lo plantea el impugnante, por el contrario un pronunciamiento diferente conlleva que el juez de cumplimiento determine un alcance que las normas que se piden acatar no contienen expresamente.

En este sentido considera la Sala que debe confirmarse la decisión de primera instancia porque las normas que se demandaron no contienen el mandato imperativo e inobjetable que se persigue con las pretensiones, pero en el sentido de negarlas que es lo que técnicamente corresponde en este tipo de conclusiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero en el sentido de NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias”. [2] La parte actora indicó que la expedición de la referida resolución por parte de la CREG encuentra sustento en que de conformidad los artículos 73.18, 73.25 y 74.1 de la Ley 472 de 1994, tiene a su cargo el deber de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, con el fin de promover la libre competencia entre quienes presten los servicios y evitar operaciones monopolísticas que abusen de su posición dominante. [3] “Por la cual se fijan las condiciones para la participación de ECOPETROL en empresas de transporte de gas combustible”. [4] “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. [5] Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1 º. Naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de qué trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior.

PARÁGRAFO 1 º. Para la determinación por parte de la Asamblea General de Accionistas, del valor inicial de los títulos a emitir, Ecopetrol S. A. contratará, atendiendo los principios de gobierno corporativo, dos diferentes bancas de inversión de reconocida idoneidad y trayectoria en procesos similares en el sector de hidrocarburos. Una de las bancas de inversión además de realizar la valoración de la empresa, se encargará de la estructuración del proceso en todas sus fases.

Artículo 2º. Capitalización de Ecopetrol S. A. En el proceso de capitalización autorizado en el artículo 1º de esta ley, se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol S. A. Parágrafo 1º. El presupuesto de inversión de Ecopetrol S. A. para los años 2007 y 2008, en ningún caso será inferior al presupuesto de inversión del año anterior, incrementado en el PIB nominal del año anterior.”. [6] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [7] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [8] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [9] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [11] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [12] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU) [13] Consejo de Estado, Sección Quinta MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [14] Consejo de Estado, Sección Quinta MP., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). [15] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [16] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [17] Sentencia ibídem. [18]Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [20] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. MP: Susana Buitrago. [21] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [22] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [23] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006- 01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres. [24] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado N° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [25] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.

(Diccionario de la Real Academia Española). [26] En las pretensiones también se indica que tal proceso de enajenación “deberá garantizar el cumplimiento de las directrices trazadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -Conpes- contenidas en el documento DNP 2648 UDE-DIEX de marzo 18 de 1993 y Conpes 2682 Minminas DNP- UINFE del 11 de noviembre de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política de Colombia, y en los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994.”.