13001-23-31-000-2011-00116-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL - No discrimina ni desmejora pago por prestaciones sociales / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY [S]i bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, también es cierto que, en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial.

(…) En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no implicó una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido como Subintendente del referido Nivel Ejecutivo supera a lo devengado por el personal de Suboficiales.(…)Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Suboficial (Dec. 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable, como erradamente lo consideró el a quo en la sentencia recurrida en apelación. FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23.2 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2.1/ DECRETO 1213 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00116-01(0927-14) Actor: JOSÉ OMAR BUENO CALVO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Derechos salariales y prestacionales – Homologación al Nivel Ejecutivo Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) por medio de la cual la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por José Omar Bueno Calvo contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. Demanda José Omar Bueno Calvo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio No. 141294/ADSAL – GRUNO – 6.6.6.2 – 37 – 22 del 7 de octubre de 2010 suscrito por el Jefe Grupo de Novedades de Nómina de la Policía Nacional, a través del cual se negó la liquidación y pago de las primas, bonificaciones, subsidios y auxilios que se le venían pagando, por los siguientes conceptos: primas de actividad en un porcentaje del 33%, hasta agosto de 2010, de allí en adelante en un porcentaje del 50%; prima de antigüedad en un porcentaje del 26%; distintivo por buena conducta en un porcentaje del 5%; prima de especialista equivalente al 10%; subsidio familiar en un porcentaje del 39% sobre el salario básico mensual; así como el auxilio de cesantías retroactivas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al demandante: la prima de actividad; la prima de antigüedad; el subsidio familiar en un porcentaje del 43%; la bonificación por buena conducta, todo lo anterior desde el 29 de marzo de 1994 hasta el mes de agosto de 2010; la prima técnica o de especialista desde el año 2003 hasta agosto de 2010.

De la misma forma, pretendió el pago del auxilio de cesantías retroactivas, y que se le ordene a la entidad demandada a adicionar o modificar la hoja de servicios del actor, con base en el sueldo básico devengado a la fecha del retiro del servicio activo y los factores tanto salariales como prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta que al momento del ingreso a la carrera del nivel ejecutivo (15 de marzo de 1994), el estatuto o régimen prestacional vigente para los Agentes de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990 respecto del cual no puede existir desmejora alguna, ni desconocerse situaciones consolidadas.

Así mismo solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales estimados en 100 salarios mínimos mensuales vigentes y la actualización de las condenas impuestas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA, además de las costas y agencias en derecho que correspondan. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 29), en síntesis, son los siguientes: Relató que el 1 de enero de 1985 a través de la Resolución 7339, el actor fue dado de alta como Agente, y para el 1 de enero de 1987, fue ascendido al grado de Cabo Segundo en la categoría de suboficial después de haber cumplido con el ciclo académico exigido por la Escuela de Policía. Posteriormente, en el mes de marzo de 1994, se homologó a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Sostuvo que “(…) basado en las garantías que el gobierno nacional manifestó iba a proporcionar a aquellos agentes y suboficiales que quisieran ingresar al nivel ejecutivo, el actor fue convencido por sus superiores de unas mejores ventajas y beneficios ofrecidos al momento de tomar esta decisión, pero para su sorpresa e indignación a partir de dicha homologación la Policía Nacional, le desconoció todas estas garantías que ya venía devengando y desconociendo el porqué de los motivos o fundamento en que ley, decreto o norma, la Policía Nacional unilateralmente dejó de cancelarle las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías retroactivas, que venía devengando, contrariando lo normado en la Constitución y la Ley.” Con fundamento en lo anterior y con la confianza en que las normas que regularon dicha carrera no desmejorarían ni discriminaría en ningún aspecto al actor, quien se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, como Suboficial, ingresó por homologación a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de Subintendente del cuerpo de vigilancia. Mediante petición del 20 de septiembre de 2010, con radicado No. 163967, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales (prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialista o técnica, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas) a las que presuntamente tiene derecho el demandante, por pertenecer al escalafón de Suboficiales con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, no se podía extinguir dichos derechos.

A través del Oficio 141394/ADSAL-GRUNO – 6.6.6.2 – 37 – 22 del 7 de octubre de 2010, suscrito por el Jefe Grupo de Novedades de Nómina de la Policía Nacional, se negó el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones solicitadas, en el entendido que no es viable acceder a ello, por cuanto el régimen aplicable es el Decreto 1091 de 1995. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política; 1, 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; parágrafo único del artículo 7 de la Ley 180 de 1995; 82 del Decreto 132 de 1995; numerales 8 y 10 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002; 2 de la Ley 923 de 2004; 68, 71,, 82, 214, 88 y 143 del Decreto 1212 de 1990; 2 y 23 el Decreto 4433 de 2004; 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 244 de 1995. 1.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante escrito visible a folios 114 a 122 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en razón a que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho y se encuentra revestido de presunción de legalidad. Afirmó que la normatividad aplicable para el personal de la Policía Nacional homologado al Nivel Ejecutivo o que se encuentren en el mismo por incorporación directa desde el año 1994 a la fecha, son las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, razón por la cual no se le puede reconocer al demandante las partidas contempladas en el Decreto 1212 de 1990, para efectos de liquidarle la asignación de retiro.

Sostuvo que el demandante debe tener en cuenta el principio de inescindibilidad normativa, el cual establece que no es procedente la aplicación de fragmentos de normas que se excluyen entre sí, por cuanto regulan dos regímenes de prestaciones diferentes que se excluyen uno del otro, siendo ilegal que se pretenda su aplicación. Propuso la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa en cuanto el demandante no interpuso recurso de reposición ante el mismo funcionario y el de apelación ante el Director General de la Policía Nacional, y posteriormente demandar dichos actos ante la jurisdicción. 2.

Sentencia de primera instancia La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia del 14 de agosto de 2013 (ff. 190 – 209), declaró no probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la entidad demandada, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a liquidar y pagar al demandante lo dejado de percibir como prestaciones sociales de prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialización distintivo de buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas de que trata el Decreto 1212 de 1990, a partir del 20 de septiembre de 2006, por efecto de la prescripción cuatrienal, sumas que deberán ser ajustadas conforme al artículo 178 del C.C.A. y las cuales devengaran intereses moratorios conforme al artículo 177 ibidem.

En relación con la excepción propuesta por la entidad demandada (falta de agotamiento de la vía gubernativa), sostuvo que la misma no tiene vocación de prosperidad por tratarse de un acto administrativa de carácter definitivo, que modificó la situación jurídica particular y concreta del demandante, y en la cual no se le dio al actor la oportunidad de interponer recurso alguno en sede gubernativa, por lo cual se encuentra habilitado para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Desarrolló el a quo el marco normativo y jurisprudencial del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en relación con los Decretos 1212 de 1990, 132 de 1995, 1091 de 1995 y 4433 de 2004, para afirmar que los integrantes de la institución policial, de acuerdo con su categoría, gozan de un determinado régimen salarial y prestacional establecido para Oficiales y Suboficiales.

De acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, encontró probado que el demandante ingresó a la Policía Nacional desde el año 1985 en su condición de Alumno Agente (21 de mayo al 29 de noviembre de 1985), entre el 30 de noviembre de 1985 al 11 de julio de 1989 ostentó la calidad de Agente Profesional, y a partir del 12 de julio de 1989 al 15 de marzo de 1994, fungió en el rango de Suboficial, y mediante la Resolución 2123 del 15 de mayo de 1994, fue homologado al nivel ejecutivo.

Atendiendo el marco normativo y jurisprudencial esbozado por el a quo, concluyó que el demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca, liquide y pague las prestaciones sociales conforme a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, régimen al que venía adscrito el demandante con anterioridad a la homologación mencionada, toda vez que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 180 de 1995, el personal adscrito a la Policía Nacional antes de la creación del nivel ejecutivo y que voluntariamente se trasladó al mismo, tenían derecho a que se les respete sus derechos prestacionales adquiridos, lo que no había lugar a desmejorarlos en ningún aspecto.

Afirmó que “si un servidor activo de la Policía Nacional, ingresó al nivel ejecutivo de dicha institución, se debe resolver su situación prestacional, bajo el régimen que le era aplicado antes de su incorporación al nuevo nivel, en virtud de la protección especial que consagraron la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, por ser el régimen anterior más favorable a sus intereses”.

Sostuvo que el actor para el año 1994 se hallaba activo al servicio de la Policía Nacional como suboficial, y a partir del 1 de marzo de 1994 fue homologado al Nivel Ejecutivo, tenía una situación jurídica protegida, que no podía ser desconocida con ocasión de la expedición del Decreto 1091 de 1995, por lo tanto tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, prima de antigüedad, prima de especialista, distintivo de buena conducta, subsidio familiar y régimen de cesantías conforme a lo establecido en el Decreto 1212 de 1990, con los respectivos incrementos que haya tenido el sueldo básico.

Sin embargo, no ordenó el reconocimiento del 50% de la prima de actividad, pues para el momento en que es homologado al nivel ejecutivo solo consagraba la prima equivalente al 33% del respectivo sueldo, por lo que solo procede el reconocimiento en este porcentaje. Sin embargo, declaró la prescripción cuatrienal de los derechos prestacionales por haber presentado la petición en vía gubernativa el 20 de septiembre de 2010, por lo cual los valores causados con anterioridad al 20 de septiembre de 2006 están prescritos conforme a lo dispuesto en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990. 3.

Fundamento del recurso de apelación El Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 14 de agosto de 2013, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 215 a 222 del expediente): Alegó que la sentencia genera una inestabilidad jurídica, puesto que desconoce el precedente del Consejo de Estado, acogido en diferentes controversias en los que, por hechos de iguales características fácticas y jurídicas, denegaron las pretensiones de la demanda con los argumentos esbozados por la Policía Nacional.

Sostuvo que no es cierto que al demandante se le haya desmejorado su situación laboral al optar por homologarse al Nivel Ejecutivo, en cuanto tienen mejores condiciones laborales que los suboficiales y agentes, en cuanto a su ingreso se establecieron unos beneficios de orden económico en materia salarial y prestacional mejor a las que venían percibiendo.

Refirió que “[t]an notoria fue la mejora de las condicione salariales del actor, que precisamente esta fue la razón que llevó al actor a seguir vinculado al nivel ejecutivo hasta el día que pidió su baja del servicio activo, es decir el demandante duró más de 15 años en absoluto silencio, recibiendo todas las prebendas del nuevo régimen, por consiguiente el acto administrativo no esta inmerso en ninguna de las causales de nulidad.” Manifestó que el demandante se acogió al nuevo régimen de manera voluntaria, por lo que tratándose de un régimen de carrera reglado y reglamentado por la ley, sus salarios y prestaciones se rigen por las normas correspondientes a la especialidad policial, y por ende no puede pretender que después de ser retirado de la institución como Comisario y ser pensionado, se le reconozcan unas partidas prestacionales de otro estatuto de carrera que le es ajeno, y más aún cuando el régimen del Nivel Ejecutivo es más beneficioso. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Mediante memorial visible a folios 286 a 300 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional mediante apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, ratificando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo enjuiciado, se encuentra ajustado al principio de legalidad.

Resaltó que, respecto a la carrera de Agentes, nivel ejecutivo y la de Suboficiales de la Policía Nacional se tratan de regímenes salariales y prestacionales diferentes en cuanto a sueldos, primas bonificaciones y subsidios; y destaca que el demandante voluntariamente se homologó a la carrera del nivel ejecutivo y sin que existiera coacción para que procediera a cambiarse de régimen.

Sostuvo que el actor se benefició al cambiar del rango al del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y por lo mismo, se debe someter íntegramente a su reglamentación, dentro del cual no se establecieron los factores que reclama, precisamente porque corresponde es al régimen de Agentes y suboficiales, al cual ya no pertenece, y en cambio si se le reconocieron y pagaron los propios del Nivel Ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

Manifestó que al revisar el contenido del Decreto 1091 de 1995, efectivamente no se reconoce algunos factores que el demandante devengaba en el grado de Agente bajo el régimen del Decreto 1213 de 1990, sin embargo, dicha norma modificó algunos y creo otros, lo cual no quiere decir que se esté desmejorando las condiciones o situación actual de aquellos que estando en servicio activo de la Policía Nacional como suboficiales o agentes, ingresaron al Nivel Ejecutivo.

Afirmó que el demandante se benefició ampliamente al cambiar del rango de Agente al del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, en cuanto en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el legislador, y, por lo tanto, se debe someter íntegramente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que se reclaman. 5.2.

Por la parte demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante guardó silencio. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público Mediante auto del 11 de diciembre de 2014 (f. 279) se corrió traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ante lo cual el representante del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se analizará si el señor José Omar Buen Calvo, como miembro de la Policía Nacional, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague los correspondiente a las primas de antigüedad, actividad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y auxilio de cesantías retroactivas, al haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la sentencia del 14 de agosto de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala En relación con el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[2], a través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[3] y 13[4] ); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[5]) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[6]).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995[7], expidió[8] el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[9].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo[10] del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados.”.

Adicionalmente estableció que el traslado de Agentes y Suboficiales al Nivel Ejecutivo fue voluntario, que la sujeción al régimen especial al homologarse al Nivel Ejecutivo era válido, y la Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestaciones de quienes venía vinculados a la Policía Nacional y optaron por el traslado.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de la vigencia del referido Decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[11] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[12].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada.”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012, proferidas por esta misma Sección, mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer la legalidad del Oficio 141294/ADSAL-GRUNO 6.6.6.2 – 37 – 22 del 7 de octubre de 2010, por medio del cual se negó el reconocimiento de primas y subsidios reclamados por el señor José Omar Bueno Calvo, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del Nivel Ejecutivo de la misma institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: En el Extracto de Hoja de Vida visible a folio 132 del expediente, se puede observar que el demandante se desempeñó como Agente Alumno, desde el 21 de mayo de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1985, fue ascendido como Agente de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 7339 del 31 de noviembre de 1985 (f. 50), grado que desempeñó desde el 1 de diciembre de 1985 al 11 de julio de 1989, y como Suboficial mediante la Resolución 5185 del 6 de julio de 1987 (f. 51), entre el 12 de julio de 1989 al 28 de febrero de 1994.

Por Resolución 2123 de 1994 se le incorporó en el Nivel Ejecutivo, desempeñándose desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 3 de agosto de 2010 y su desvinculación del servicio se registró, el 3 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta los tres (3) meses de alta. Mediante derecho de petición radicado el 20 de septiembre de 2010 en la Dirección General de la Policía Nacional, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, la bonificación por buena conducta, y las cesantías retroactivas, todo ello con base en lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, solicitud que fue negada mediante Oficio 141294/ADSAL – GRUNO 6.6.6.2 – 37 – 22 del 7 de octubre de 2010[13].

Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que el señor José Omar Bueno Calvo prestó sus servicios, en la Policía Nacional, primero como Agente Alumno (21 de mayo de 1985 al 30 de noviembre de 1985), luego como Agente (1 de diciembre de 1985 al 11 de julio de 1989), y con posterioridad, como Suboficial (12 de julio de 1989 al 28 de febrero de 1994), para pasar al Nivel Ejecutivo a partir del 1 de marzo de 1994 hasta el 3 de noviembre de 2010, fecha en que se retiró de la Policía Nacional, según consta en el extracto de la hoja de servicios visible a folios 132 a 135 del expediente.

Obra a folios 43 a 48 del expediente, al demandante en su condición de Agente de la Policía Nacional, le fue reconocido el subsidio familiar mediante las Resoluciones 10295 del 27 de septiembre de 1991 (f. 43), en porcentaje equivalente al 30% (cónyuge); porcentaje que se incrementó al 35% (hijo) a través de la Resolución 3685 del 18 de mayo de 1993; y en virtud de la Resolución 11295 del 22 de noviembre de 1993 equivalente al 39% (hijo).

De la misma forma, se estableció que su desvinculación del servicio se registró el 3 de noviembre de 2010, esto es, con posterioridad a los 3 meses de alta a que tenía derecho en su condición de Comisario de la Policía Nacional, momento para el cual, advierte la Sala, la norma aplicable en materia de partidas computables a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional era la prevista en el Decreto 1091 de 1995, toda vez que, el aparte del Decreto 4433 de 2004 dedicado a los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro, (tiempo de servicio) exigidos al personal de la Policía Nacional, que venía vinculado al Nivel Ejecutivo con anterioridad a la entrada en vigor de la referida norma, 31 de diciembre de 2004, fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de abril de 2012, como se explicó en el acápite que antecede.

No obstante, esta Corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Agentes de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del Nivel Ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995, superan en monto a las contempladas para el personal de Agentes de la Policía Nacional. En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el demandante antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos a los que recibía en su condición de Suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferente.

Reconocimiento del | | |subsidio familiar. La Junta | | |Directiva del Instituto para la | | |Seguridad y Bienestar de la | | |Policía Nacional reglamentará el| | |reconocimiento y pago del | | |subsidio familiar. | Cabe precisar en cuanto a la prima de actividad que, si bien no fue prevista en el Decreto 1091 de 1995, esta normatividad creó en el artículo 7 la prima del Nivel Ejecutivo que corresponde al 20% de la asignación básica mensual.

La prima de antigüedad también desapareció, pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, pero excluyó al cónyuge.

Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[14].

En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de agentes de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990. Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor haya sido desfavorable, conforme lo encontró probado el a quo, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación plurimencionada.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y tal y como lo ha considerado esta Corporación en ocasiones anteriores, una visión y/o análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos es superior a lo percibido por el personal de Suboficial de la Policía Nacional.

Al respecto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, también es cierto que, en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, conforme ya se había mencionado.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de Suboficiales y Agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional, Nivel Ejecutivo, se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de marzo de 1994. Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como Suboficial (Dec. 1212/1990), por considerarlo más benéfico, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo (Dec 1091/95), en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable, como erradamente lo consideró el a quo en la sentencia recurrida en apelación. Finalmente, esta Subsección no desconoce la decisión tomada en la sentencia de 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735- 12), en la cual esta Corporación con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.

Al respecto, la Sala dirá que esta sentencia tiene efectos interpartes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad se ha reiterado la tesis contraria que es la que se acoge para el presente caso.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en cuanto el nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo superó las condiciones salariales y prestacionales que el demandante ostentaba antes de homologarse a aquel voluntariamente, sin que le sea permitido beneficiarse de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, en cuanto estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión, accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor JOSE OMAR BUENO CALVO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICIA NACIONAL.

En su lugar, se dispone: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería jurídica a la doctora Claudia Alexandra Herrera Galvis abogada con T.P. No. 109.283 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del escrito visible a folios 280 a 285 del expediente, quien a su vez sustituye el poder al doctor Belfíde Garrido Bermúdez abogado con T.P. No. 202.112 del C. S de la J., conforme al memorial obrante a folio 302 del expediente.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [2] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [3] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [4] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [5] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [6] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [7] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [8] En desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992. [9] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [10] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [11] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [12] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [13] Folios 35 – 37. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15).