73001-23-33-000-2015-00632-01 — Consejo de Estado

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS / APRECIACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO / PECULADO POR APROPIACIÓN/ FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO – No configuración El investigador decretó y practicó suficientes pruebas que demostraron sin hesitación alguna que el señor Germán Rodríguez Cedeño, en su condición de pagador del INEM de Ibagué, utilizando artilugios y giró de manera irregular varios cheques, en el año 2008, los cuales cobró el 23 de abril, 5 de junio, 7 de julio, 4 y 22 de septiembre de ese año. ii.

También se acreditó y, justamente que el 23 de abril de 2008, a su compañera permanente le fue diagnosticada la patología [carcinoma]. El 13 de junio de 2011 falleció la paciente. Vale decir, los hechos disciplinarios y la patología [primer año] de la compañera permanente del señor Germán Rodríguez Cedeño, fueron concomitantes, no obstante, apropiarse de dineros ajenos que administraba, no era una conducta idónea para proteger la salud y la vida de la señora Martha Lucía Garay Moreno, no sólo por el carácter abiertamente antiético, sino porque el riesgo de la salud y la vida de la referida señora se encontraba cubierto por el sistema del régimen contributivo como quedó acreditado en el expediente, luego era una adversidad posible de resistir Adicionalmente, el investigado, en ese año no sólo obtenía su salario como servidor público, sino que también logró libranza y préstamo bancario por suma de dinero considerable, entonces, lo que seguía era la administración eficiente y honesta tanto de los recursos ajenos como de los propios.

En Consecuencia, la alegada eximente de responsabilidad disciplinaria, no tuvo ocurrencia, reitera la Sala. NOTA DE RELATORÍA: sobre el control judicial integral de los actos disciplinarios, ver:de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (E), rad11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210- 11. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2004 – ARTÍCULO 48 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 397 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00632-01(2416-16) Actor: GERMÁN RODRÍGUEZ CEDEÑO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MUNICIPIO DE IBAGUÉ - PERSONERÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: sanción disciplinaria-destitución e inhabilidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Germán Rodríguez Cedeño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad de los siguientes actos administrativos: i. Fallo de primera instancia del 24 de octubre de 2012, proferido por la Personería Municipal de Ibagué-Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el Disciplinario radicado 972-2009, por medio del cual sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general al señor Germán Rodríguez Cedeño, en condición de auxiliar administrativo-Secretaría de Educación-con funciones de pagador de la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Toro de Ibagué. ii.

Resolución número 019 del 18 de septiembre de 2013, expedido por la Procuraduría General de la Nación-Regional del Tolima por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia del 24 de octubre de 2012. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Nación-Procuraduría General de la Nación-Regional del Tolima y Personería Municipal de Ibagué a: i. Reintegrar al señor Germán Rodríguez Cedeño al cargo auxiliar administrativo–Secretaría de Educación de Ibagué, con funciones de pagador del INEM Manuel Murillo Torres, o a otro cargo de igual o superior categoría. ii.

Pagar debidamente indexados, y en favor del señor Germán Rodríguez Cedeño, los salarios emolumentos, prestaciones sociales, y demás acreencias dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación del cargo y hasta cuando sea reintegrado. iii. Pagar las condenas sin solución de continuidad y de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. iv.

Pagar las costas y gastos procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Germán Rodríguez Cedeño, prestó sus servicios laborales a la Secretaría de Educación de Ibagué, en el empleo de auxiliar administrativo con funciones de pagador de la Institución Educativa INEM-Manuel Murillo Toro de esa ciudad. 4.

Hizo un breve recuento de la actuación disciplinaria adelantada en contra del señor Germán Rodríguez Cedeño, que culminó con sanción disciplinario de destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años. 5. Que el investigado reintegró el dinero apropiado y, desde el comienzo ante el ente disciplinario aceptó y confesó la comisión y autoría de la falta, explicó las razones y circunstancias de fuerza mayor que la rodearon, pero esos hechos no fueron aplicados o tenidos en cuenta en su favor.

En materia penal al haber optado por el principio de oportunidad se le extinguió la acción penal. 6. Invocó como normas violadas: los artículos 1º, 2º,15, 21, 25, 29, 123, 209, de la Constitución Política, 5º, 6º, 13, 28 numerales 1º, 4º, 5º,128, 141, 142 de la Ley 734 de 2002 y adujo como concepto de violación que los actos administrativos demandados incurrieron en falsa motivación, expedición irregular, desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa, de los principios rectores, entre estos, in dubio pro reo, ilicitud sustancial, necesidad de prueba, investigación y apreciación integral de la misma, de la causal de exclusión de responsabilidad.[fuerza mayor y estado de necesidad] y omisión de pronunciamiento sobre la nulidad procesal elevada.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 7. Procuraduría General de la Nación. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso la excepción que denominó «prohibición de utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como una tercera instancia.», y la genérica; adujo que este medio de control no se puede promover para realizar un nuevo debate y valoración probatoria, ni revivir actuaciones procesales precluidas en sede administrativa. 8.

Municipio de Ibagué. Propuso la excepción de falta de competencia funcional y la excepción genérica. 9. Personería Municipal de Ibagué: i. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de violación al debido proceso, y de la causal de exclusión de responsabilidad, observancia del principio de culpabilidad, mantenimiento de la presunción de legalidad y la que se encuentre probada de oficio. ii.

Asimismo, se opuso a las pretensiones de la demanda porque consideró que no existen fundamentos fácticos ni jurídicos que demuestren la configuración de ilegalidad. No se presentó violación al debido proceso; la actuación disciplinaria se adelantó con la observancia de todas las formas propias establecidas en la Ley 734 de 2002. Inexistencia de causal de exclusión de responsabilidad por ausencia de los elementos que la configure.

Audiencia inicial 10. En la audiencia del 21 de octubre de 2015, el Juez Noveno Administrativo del Circuito del Tolima, saneó el proceso respecto de competencia funcional y envió el asunto al Tribunal Administrativo del Tolima. Está última corporación en la audiencia inicial del 9 de diciembre de 2015, se pronunció sobre las excepciones propuestas y definió como problema jurídico por resolver: «si los actos administrativos demandados…quebrantaron el debido proceso y fueron expedidos violando las normas en que debían fundarse y los principios rectores del régimen disciplinario, el derecho de defensa al momento en que valoraron las pruebas como correspondía, o en su defecto, la actuación adelantada se encuentra enmarcada en los parámetros de la Ley» La providencia impugnada 11.

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 18 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en: i.Se refirió que el control judicial de los actos administrativos proferidos por la administración en virtud de la potestad disciplinaria implica un control cualitativo y «depuración» del debate probatorio, sin que se entienda que con éste se revive nuevamente aquél, o que sea una tercera instancia. De todas maneras aquellos,[los actos administrativos] gozan de presunción de legalidad y no cualquier defecto procesal la quebranta.

Citó y transcribió la sentencia del 13 de septiembre de 2012[1] del Consejo de Estado. ii. Reseñó las pruebas obrantes en el proceso disciplinario y analizó los cargos esgrimidos en la demanda contra los actos administrativos censurados y advirtió que en la actuación administrativa no se debatió la existencia para la época de hechos de la patología de la cónyuge del investigado y el señor Germán Rodríguez Cedeño no se encontraba inmerso en la causal de exclusión de responsabilidad [fuerza mayor-caso fortuito, estado de necesidad], la conducta se realizó con dolo, y que un derecho particular no puede alegarse como causal de exclusión de responsabilidad. iii.

Manifestó que el ente disciplinario agotó cada una de las etapas del proceso, resolvió la causal de nulidad procesal alegada, lo hizo en las primeras líneas de la resolución 019 del 18 de septiembre de 2013.La sanción disciplinaria se edificó sobre sustento fáctico real, y el demandante en la actuación disciplinaria fue notificado debidamente, rindió descargos, aportó pruebas, hizo uso de los recursos, pero no logró desvirtuar el cargo endilgado. iv.

Concluyó que analizada, valorada la actuación disciplinaria, las pruebas, obrantes en la misma, la sanción impuesta lo fue conforme a la ley y fue garantizado el debido proceso y el derecho de defensa. La apelación 12. La parte demandante, apeló la sentencia del 18 de marzo de 2016 y solicitó se revoque y como consecuencia se acceda a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones.

Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, en síntesis, las siguientes: i. Reiteró los argumentos sostenidos en la demanda, y expresó desacuerdo en relación a lo manifestado por A-quo, a saber: ii. Adujo que el A-quo trazó la línea base sobre la cual examinaría el caso, como que cuando se trata de actos administrativos disciplinarios, el control judicial debe mantenerse al margen de «erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso o que la apreciación…resulte ser totalmente contraevidente.»; pero en sus conclusiones se apartó de ese derrotero y falló de manera adversa desconociendo que « la prueba aportada dentro de la actuación disciplinaria no fue valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la experiencia, y además que el operador disciplinario incurrió en defectuosa valoración de la prueba al omitir el decreto de pruebas de manera oficiosa,…,inobservado el principio de valoración integral.» iii.En criterio del apelante, en la actuación disciplinaria se vulneró el debido proceso por indebida apreciación de las pruebas, al no valorarlas integralmente, ni las «tendientes a demostrar la existencia de causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria» y que el fallo apelado consideró que el investigado actuó de manera dolosa y que por esa razón no es posible tener en su favor la configuración de la fuerza mayor como causal de exclusión de responsabilidad.

Argumento del cual manifestó que disiente porque en su criterio las circunstancias que acompañaron a la conducta se configura la eximente. El servidor público investigado confesó la conducta, no se acreditó dentro de la actuación el carácter doloso. iv. El ente disciplinario debió decretar pruebas de oficio para ahondar en la investigación y aportar a la misma otros elementos de juicio que permitieran al operador disciplinario verificar la causal de exclusión de responsabilidad.

El fallo apelado argumentó su no viabilidad, y que el operador no estaba obligado. Se equivocó al dar esa repuesta al argumento y no se refirió a la nulidad procesal planteada en la actuación disciplinaria. v El fallo apelado interpretó de manera errada el principio de ilicitud sustancial y que si bien se acreditó ésta [ilicitud sustancial] procesalmente, a través de la confesión y aceptación del cargo, la afectación del deber funcional fue justificada, desvirtuándose así la antijuridicidad, en consecuencia no se estructuró la falta disciplinaria.

Citó y transcribió apartes de los fallos de 5 de marzo de 2013[2],30 de junio de 2011[3],15 de noviembre de 2012[4], y 19 de septiembre de 2006[5] de la Procuraduría General de la Nación. vi. Refirió que la Procuraduría Regional del Tolima mediante resolución del 30 de septiembre de 2011, decretó la nulidad de la actuación disciplinaria por violación al debido proceso ante la falta de notificación al investigado sobre la práctica de pruebas, pero «en dicho proveído no se efectuaron consideraciones acerca…argumentos expuestos por el investigado en el escrito de apelación» vii.

También citó y transcribió apartes de las sentencias de 20 de abril de 2009, 7 de marzo de 2011[6], y 17 de abril de 2013[7] y 7 de febrero del mismo año[8] del Consejo de Estado y concluyó que la valoración probatoria incidió de manera trascendental en la decisión adoptada en la actuación disciplinaria, porque se hubiera absuelto al disciplinado o su defecto se hubiera aplicado en su favor la eximente de responsabilidad, «fuerza mayor y/necesidad de salvar un derecho propio o ajeno al cual debe ceder el cumplimiento del deber.».

Los actos administrativos disciplinarios incurrieron en falsa motivación al edificarse sobre una defectuosa valoración probatoria. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 13. Parte apelante [demandante]: guardó silencio y así de dejó constancia secretarial. 14. La parte demandada [Procuraduría General de la Nación]: solicitó se confirme la decisión del A-quo, e indicó que la actuación disciplinaria se ajustó a las normas que regulan el trámite del proceso, se respetaron las garantías al debido proceso y defensa al investigado, recabó suficientes pruebas para expedir las decisiones.

Detectó y encontró probado un actuar ilegal del disciplinado al «consignar unos cheques que no eran de su propiedad y realizando maniobras engañosas para cobrar los títulos valores directamente o a través de terceras personas, incurriendo así en abuso de su cargo por peculado por apropiación». No puede considerarse como un imprevisto el apropiarse en forma indebida de dineros del Estado.

No se configuró la fuerza mayor, el estado de necesidad no es aplicable en materia disciplinaria. 15. Consideró que el hecho de haber devuelto el dinero y haber confesado «no hace entonces que no haya afectación funcional» en la medida que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta. La causal de nulidad propuesta en los alegatos de conclusión en la actuación disciplinaria, fue presentada extemporáneamente. 16.

El Representante del Ministerio Público, emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia apelada. Arguyó como fundamento las siguientes razones: i. Recordó que uno de los criterios de la jurisdicción contenciosa administrativa en sede de nulidad y restablecimiento sobre el control de las decisiones disciplinarias, es que sea integral y pleno en los aspectos formales y materiales.

Sin embargo, no implica una instancia adicional, sino una oportunidad para revisar la legalidad de los actos administrativos. ii. Que el demandante, en sede jurisdiccional planteó los mismos argumentos sostenidos en la actuación administrativa, presentados ahora como violación al debido proceso, falsa motivación, y que el comportamiento del investigado se encontraba amparado de eximente de responsabilidad, pero manifestó el representante del Ministerio Público que la situación que investigó la autoridad disciplinaria correspondió a un comportamiento irregular a la luz del buen servicio y buena marcha de la administración, independiente de la responsabilidad penal. iii.

Se refirió al cargo endilgado en el proceso disciplinario, al señor Germán Rodríguez Cedeño y adujo que aquel [el cargo] no se desvirtuó, no fue probada la exclusión de responsabilidad, porque: «si bien se alegó que la actuación la cometió bajo un estado de necesidad…su esposa se encontraba enferma de cáncer, su actuación fue premeditada y continuada, además de que utilizó maniobras fraudulentas para obtener el dinero.».

El reintegro de lo apropiado no lo eximió de responsabilidad disciplinaria, «podía acudir a otros medios, pero optó por el más rápido a su alcance» y el hecho que hubiere sido absuelto en materia penal no es indicativo que la autoridad disciplinaria hubiere incurrido en falsa motivación o que debía declarar probada la eximente alegada. v. Concluyó que en la actuación disciplinaria, se probó que el investigado incurrió en falta gravísima, cometida a título de dolo, falsificó unos cheques, lo que no ocurrió una sola vez, sino de manera continúa en los meses de abril junio, julio y septiembre, por lo que consideró que la sanción fue proporcional y razonable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 17. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 18 de marzo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Presentación del caso y problema jurídico 18. Los documentos obrantes en el proceso disciplinario 972-2009, entre estos, el comprobante de nómina, expedido por la Secretaria de Educación de Ibagué y, la copia de la libranza con el Banco Popular, se advierte que el señor Germán Rodríguez Cedeño, para el año 2008, integraba la planta de Personal del Municipio de Ibagué-Secretaría de Educación, en el empleo de Auxiliar Administrativo y ejercía funciones de pagador del Instituto Educativo INEM Manuel Murillo Toro[9]. 19.

Mediante los actos administrativos demandados,[del 24 de octubre de 2012 y 18 de septiembre de 2013] la Personería Municipal, sancionó disciplinariamente, al señor Germán Rodríguez Cedeño en su condición de pagador del Instituto Educativo INEM Manuel Murillo Toro, con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años; al encontrarlo responsable disciplinariamente como infractor a título de dolo de los artículos 23, 34-1, 48-1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 6 de la C.P. y 397 del Código Penal, por apropiarse indebidamente en el año 2008 de $9.341.000,oo.

Decisión Confirmada en segunda instancia por la Procuraduría Regional del Tolima. 20. El señor Germán Rodríguez Cedeño, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad los actos administrativos reseñados en precedencia, por considerarlos que incurren en falsa motivación, expedición irregular, desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa, de los principios rectores, entre estos, in dubio pro reo, ilicitud sustancial, necesidad de prueba, investigación y apreciación integral de la misma, de la causal de exclusión de responsabilidad.[fuerza mayor y estado de necesidad] y omisión de pronunciamiento sobre la nulidad procesal elevada. 21.

El Tribunal Administrativo del Tolima, el 18 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En su decisión concluyó que el operador disciplinario hizo pronunciamiento sobre la nulidad procesal propuesta y el señor Germán Rodríguez Cedeño no se encontraba inmerso en la causal de exclusión de responsabilidad [fuerza mayor-caso fortuito, estado de necesidad], la conducta se realizó con dolo; la sanción impuesta lo fue conforme a la ley, se garantizó el debido proceso y derecho de defensa.

El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, solicitó confirme la sentencia apelada. La situación que investigó y sancionó la autoridad disciplinaria correspondió a un comportamiento irregular y la eximente de responsabilidad no fue probada. 22. La parte demandante, apeló la sentencia, y manifestó que discrepa de la decisión del A-quo, porque en su criterio no tuvo en cuenta la prueba aportada en el proceso disciplinario, e insistió en los argumentos sostenidos a lo largo de instancia. En su criterio, en el caso del señor Germán Rodríguez Cedeño, se configuró eximente de responsabilidad, los actos demandados vulneraron el debido proceso, no se valoró adecuada e integralmente el acervo probatorio.

La contraparte, solicitó se confirme la sentencia apelada. 23. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer: ¿si la decisión contenida en la sentencia apelada desconoció que en la actuación disciplinaria omitió la apreciación integral, adecuada y necesidad de las pruebas, el principio de ilicitud sustancial y la existencia eximente de responsabilidad? Para establecerse la veracidad o no de ese interrogante, se debe determinar ¿sí la actuación administrativa generadora de los actos administrativos demandados, incurrió en las referidas irregularidades?. 24.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. control judicial ii Del régimen disciplinario de los servidores públicos del orden territorial iii. Principios de ilicitud sustancial y apreciación integral de las pruebas, iv. Del estado de necesidad y fuerza mayor. v.Caso concreto. Antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados-Breve recuento del proceso disciplinario y acervo probatorio relevante.

Lo probado. vi Decisión. 25. La Sala anticipa que tiene plena competencia para realizar un control judicial pleno y en materia administrativa sancionatoria rigen los principios de integración normativa y de apreciación integral de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El primero de los principios citados permite acudir a otras normas como el Código de Procedimiento Penal, en lo no previsto en el estatuto disciplinario.

Solución a los problemas jurídicos Control judicial 26. El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades, sobre el alcance del control judicial[10] que ejerce respecto de las decisiones administrativas sancionatorias y, actualmente siguiendo la tesis sentada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[11], hace un control integral[12].

En efecto, en esa oportunidad consideró lo siguiente: «En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» (negrilla de la Sala) 27.

Conforme al precedente, la Sala considera que tiene plena competencia para realizar un control judicial integral de las decisiones acusadas, en aras de la tutela judicial efectiva de los derechos que reclama el demandante. La cual, en todo caso, estará atada por virtud de los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso a los argumentos esgrimidos en la alzada.

Del régimen disciplinario de los servidores públicos territoriales 28. Mediante la Ley 734 de 2002, el legislador expidió el Código Disciplinario Único, cuyos destinatarios son los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares que:(i)cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales;

(ii). Ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria (iii)Administren recursos públicos u oficiales. 29.La Ley 734 de 2004- Código Disciplinario Único- también consagra principios rectores sustanciales y procesales tales como: debido proceso, legalidad [El servidor público y el particular sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización]; la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.[ilicitud sustancial][13]; independencia de la acción disciplinaria de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, proporcionalidad entre la sanción y la gravedad de la falta, apreciación integral de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Del mismo modo el principio de integración normativa, este último en los siguientes términos: «Artículo 21.Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.» 30.

Desde el punto de vista procesal la Ley 734 de 2002, consagró el procedimiento para adelantar una investigación disciplinaria, a saber: i. Procedimiento ordinario: artículo 150 y ss ii. Procedimientos especiales: Procedimiento verbal artículo 175 y ss 31. El Consejo de Estado, ha sido de la tesis que el bien jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional.

En efecto, esta Corporación ha enseñado: «[…]los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional. El bien jurídico protegido por la norma penal es más amplio y genérico, pues se hallan involucrados los valores e intereses de toda la sociedad.

Por el contrario, el interés protegido por la acción disciplinaria es institucional, es decir más reducido en su ámbito, pues en el caso de la Policía Nacional, priman las exigencias de transparencia, confiabilidad propias del manejo interno de la institución para responder a lo que la sociedad espera de ella. Además, el reconocimiento de que el legislador puede consagrar tipos disciplinarios y tipos penales para sancionar la conducta de los funcionarios público, muestra por sí solo la distinta naturaleza y la independencia de las actividades penal y correccional.[…]»[14] De la Ilicitud sustancial 32.

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 prevé el referido principio en los siguientes términos: «Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». La ilicitud sustancial, entonces, es presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria, e implica la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público. 33.

En cuanto al contenido del deber funcional, la Corte Constitucional[26]ha señalado que se encuentra integrado por: (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii)la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii)garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales.[15] 34.

Teniendo en cuenta lo anterior y para mejor comprensión del asunto puesto a su conocimiento, la Sala revisa lo referente al deber funcional del empleo de auxiliar administrativo de entidades territoriales, con funciones de pagador, como sigue: i.de conformidad con los artículos 4º, 13, 20 del Decreto Ley 785 de 2005, el empleo de auxiliar administrativo, en la planta de personal de entidad territorial, pertenece al nivel asistencial, requiere máximo diploma de bachiller en cualquier modalidad, y comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. ii.

El Decreto territorial 1.1-0617 del 28 de agosto de 2008, consultable en la página web http://inemibague.edu.co/; expedido por el gobierno del municipio de Ibagué [alcalde y secretario de educación] contentivo del Manual Específico de Funciones y requisitos para los empleos de la planta de personal administrativo de las Instituciones Educativas del Municipio de Ibagué, prevé el empleo de auxiliar administrativo código 407, grado 11.

Indica como propósito el empleo: Administrar los dineros de la Institución Educativa, efectuar los pagos de las obligaciones contraídas y hacer el registro de las operaciones en los libros correspondientes. Entre las funciones le corresponde: Recibir los dineros correspondientes al presupuesto ordinario de los servicios educativos y otros dineros oficiales o particulares, consignados y responder por su custodia y manejo. iii.

Asimismo, relaciona las competencias funcionales con la: 1.Ley general de archivo. 2. Informática Avanzada. 3. Técnicas de oficina. 5. Contabilidad. 6. Legislación comercial. Como requisitos y experiencia exige para el referido empleo: Diploma de Bachiller en cualquier modalidad. Adicionalmente, como exigencia común para los servidores públicos del ente territorial: prevé: «Hacer uso responsable y claro de los recursos públicos, eliminando cualquier discrecionalidad indebida en su utilización y garantizar el acceso a la información gubernamental.» 35.

De conformidad con los artículos 1º y 209 de la Constitución Política, 3º y 4º de la Ley 489 de 1998, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se orienta por una serie de principios como moralidad, transparencia, imparcialidad, responsabilidad. Del mismo modo, el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, y el Código General de Integridad[16], consagra valores que debe observar la persona que presta sus servicios laborales al Estado, entre estos: objetividad, honradez, lealtad, probidad[17] e integridad[18].

Así, en virtud de los principios y valores, todos los servidores públicos en ejercicio de sus funciones deben actuar por lo menos, con rectitud, lealtad, honestidad, probidad, e integridad[19], con prevalencia del interés general, sobre el particular. De la apreciación integral de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 36.

La Ley 734 de 2004, dispone: «Artículo 141.Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.» 37. La Corte Constitucional, en relación con la apreciación probatoria, ha referido: «[…] siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, se ha sostenido que la valoración defectuosa se presenta cuando i) la autoridad judicial adopta una decisión desconociendo las reglas de la sana crítica, es decir, que las pruebas no fueron apreciadas bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional, ii)realiza una valoración por completo equivocada o contraevidente, iii)fundamenta la decisión en pruebas que por disposición de la ley no son demostrativas del hecho objeto de discusión, iv)valora las pruebas desconociendo las reglas previstas en la Constitución y la ley, v) la decisión presenta notorias incongruencias entre los hechos probados y lo resuelto, vi) decide el caso con fundamento en pruebas ilícitas y, finalmente vii) le resta o le da un alcance a las pruebas no previsto en la ley. […][20] 38.

El Consejo de Estado, respecto de principio de la sana crítica, consideró: «[…]La sana crítica corresponde a la actividad intelectual del juez frente a la prueba, “las reglas del correcto entendimiento humano” en las que interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez, que contribuyen a analizar la prueba con arreglo a la sana razón y al conocimiento con el fin de “asegurar el más certero y eficaz razonamiento”[…]»[21] Del estado de necesidad y fuerza mayor 39.

El artículo 32 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, prevé que no habrá responsabilidad penal: «…1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. […] 7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.»[22] 40.

El artículo 64 del C.C. define la fuerza mayor o caso fortuito como, el imprevisto a que no es posible resistir. 41. La Corte Constitucional, respecto de la eximente de responsabilidad denominada estado de necesidad, ha señalo que para la aplicación en un caso concreto, exige el análisis o ponderación entre los derechos y bienes jurídicos afectados y ha precisado que: «[…] desde el punto de vista dogmático penal, la expresión “o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito” constituye claramente una forma de estado de necesidad y por lo tanto debe considerarse como una alusión a esta causal de exclusión de la responsabilidad realizada en el tipo disciplinario: (i)En primer lugar, el estado de necesidad exige la existencia de un peligro actual o inminente para un bien jurídico[83], entendido como la posibilidad de que el mismo sea lesionado desde una posición ex ante, es decir, desde una perspectiva previa al hecho[84].

En el caso de la expresión demandada, el peligro para el bien jurídico está constituido por el riesgo de ser afectado por la comisión de un delito. (ii)En segundo lugar, se requiere la ponderación de intereses entre un bien jurídico que debe ser tutelado y otro que debe ser lesionado para salvaguardar el primero[85]. Esta ponderación de intereses implicaría la salvaguarda del bien jurídico que pudiera ser afectado por el delito que se pretende impedir y sacrificando el secreto profesional.

(iii)En tercer lugar, el estado de necesidad no puede aplicarse de manera ilimitada, sino que se requiere que la conducta realizada constituya un medio idóneo para hacer frente al peligro[86]. Este requisito en palabras del numeral 4º del artículo 22 de la Ley 1123 de 2007 exige el análisis de los criterios de: necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, los cuales son especialmente útiles para la solución de casos difíciles que no podrían ser estudiados a través de un criterio abstracto como la simple necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito.

En virtud del secreto profesional un profesional del derecho puede conocer situaciones en las cuales el peligro para el bien jurídico es actual o inminente como cuando se le revela información sobre el paradero de un secuestrado, de un abuso sexual sistemático de un familiar de su cliente o de un atentado inminente, eventos en los cuales la revelación del secreto puede salvaguardar un bien jurídico de una agresión actual.

Así mismo, en otras ocasiones, el profesional del derecho es un asesor al cual se le consulta en materia administrativa, tributaria, comercial, aduanera, ambiental o financiera, sobre la posibilidad de realizar una determinada actuación, casos en los cuales bastará en algunas ocasiones que el profesional del derecho realice todos sus esfuerzos para evitar que su cliente realice en el futuro una conducta punible en estos campos.

Los casos señalados anteriormente no pueden ser resueltos a través de reglas generales, que exceptúen o sancionen a quien revele la información de un delito, sino que requieren un estudio particular que establezca: (i) la adecuación de la revelación del secreto como una medida que efectivamente pueda impedir la comisión del delito[87];

(ii) la necesidad de la medida entendida de acuerdo con la cual debe valorarse si existen medios menos lesivos para impedir la comisión del delito[88]; (iii) la proporcionalidad entre el daño causado por el delito que se pretenda impedir y el daño causado con la revelación del secreto; y (iv) la razonabilidad como criterio límite para la restricción de la arbitrariedad que exige que las conclusiones del análisis resulten coherentes y debidamente argumentadas[89].

En este sentido, la doctrina penal ha reconocido que los profesionales que revelan información para evitar daños a terceros podrían invocar un estado de necesidad justificante[90] o disculpante[91], situación que otorga criterios esenciales de interpretación como la necesidad, la adecuación, la proporcionalidad y la razonabilidad para el análisis de cada evento en el cual se haya revelado información sujeta a reserva para evitar la comisión de un delito.[…]»[23] (negrilla fuera del texto) Caso concreto. 42.

Desde ahora, la Sala advierte que los problemas planteados se resolverán de manera negativa, pues lo esbozado en precedencia y lo que se consignará a continuación, no permiten acoger las razones del petente. Antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados demandadas-breve recuento del procedimiento disciplinario y de su acervo probatorio. 43.

Al proceso contencioso administrativo se allegó la actuación disciplinaria 972-2009 adelantada, por la Personería Municipal de Ibagué- Tolima revisada la misma se advierte, lo que se describe en los numerales siguientes. 44. La Jefe Oficina de Planeación y Participación Ciudadana de la Contraloría Municipal de Ibagué, mediante oficio 120-179, del 9 de marzo de 2009, remitió a la Personería Municipal copia del informe de seguimiento por presuntas irregularidades en la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Torres, por parte del pagador, señor Germán Rodríguez Cedeño. 45.

En la versión libre rendida el 20 de abril 2009, ante la Personería Municipal de Ibagué, el señor Germán Rodríguez Cedeño, manifestó: «[…presunta irregularidad en el manejo de algunos cheques…a la fecha de la presente diligencia no existe falta ni lesión alguna que perjudique los recursos de la institución, se giraron unos cheques los cuales obedecieron a hechos personales e imprescindibles, de fuerza mayor que a pesar de haber agotado otras instancias, ni otra alternativa que acudir a este procedimiento en aras de atender la emergencia familiar y de salud que en la actualidad cursa…EPS CAFESALUD…costos adicionales de tratamiento…cáncer …delicado de esta enfermedad…se requirió recursos de forma inmediata en forma inmediata y decisiva para el tratamiento de mi señora esposa …como manifesté anteriormente ya fueron reintegrados en la cuentas de la institución Manuel Murillo Toro, del Banco Popular, considero…no existe calificativo…al haber pre-ordenado mi conducta, los cuales me permito solicitar…me sea aplicado el principio de favorabilidad, …la actitud nace de un hecho impredecible, que se sale de las actividades cotidianas normales….conoce los compromisos adquiridos como servidor público, y de mis responsabilidades, las cuales están demostradas en la actuación…si hice solicitudes a los bancos o cooperativas, pero en el momento no tenía cupo en mi sueldo, además, en septiembre de 2008, en la cuenta donde me consignan el sueldo me hicieron el cambiazo y me sacaron $1.980.000, el cual me descuadró…PREGUNTADO: cuanto tiempo transcurrió desde la sustracción del dinero, hasta cuando fue descubierto por la auditoria, ordenada por el rector.

A titulo de dolo y | |gravísima. | |Razón: La conducta reprochada existió y afectó el buen nombre de| |la administración pública, el deber funcional, al apropiarse de | |bienes del Estado, vulneró sin justificación preceptos que | |consagran los deberes que como servidor público le correspondía | |cumplir. La exculpación no tiene acogida y no tiene recepción el| |argumento del estado de necesidad, porque quedó demostrada la | |enfermedad de la esposa del señor Rodríguez Cedeño, pero también| |que tenía otros medios para conseguir la suma sustraída, y así | |hubiere reintegrado el dinero, no se justificaba su actuar.

La | |función administrativa entre sus principios se rige por la | |moralidad. | |Fallo segunda instancia | |Procuraduría Segunda para la Vigilancia Administrativa | |18 de septiembre de 2013 | |El ente disciplinario, analizó cada uno de las razones de | |apelación y, la nulidad procesal solicitada | |Decisión: Confirmó la providencia apelada | |Razón:-Tanto para la formulación del reproche disciplinario como| |para la sanción, concurrieron suficientes pruebas y no existió | |una necesidad apremiante e inaplazable para que se incumpliera | |la función pública encomendada a Germán Rodríguez.

La situación | |personal y familiar fue apreciada por la primera instancia. | |La nulidad procesal se debió solicitar antes de fallo de primera| |instancia según lo ha interpretado el Despacho del Procurador | |General de la República. | Acervo probatorio relevante obrante en la actuación disciplinaria IUS D- 2011-119-401437 (179842) y hechos probados 48.

La señora Mercy Murcia Saavedra y José Julián Almanza Rivas, en condición de Contadora y Asesor Control Interno de la Institución Educativa INEM, Manuel Murillo Toro, el 11 de noviembre de 2008, remitieron, informe de revisión «de los impuestos girados de acuerdo a los extractos bancarios y cuentas suministradas por el pagador de la Institución para su análisis y consideraciones pertinentes» al Licenciado Mario Cubides Orozco, rector de la Institución. Asimismo, le indicaron que se estableció «una diferencia por soportar entre los cheques girados y formularios tributarios de enero a septiembre por valor total de $9.341.000,oo».

Allegaron el documento que denominaron «HOJA DE TRABAJO DE REVISIÓN IMPUESTOS DE ENERO DE SEPTIEMBRE» relacionan los cheques con descripción de cifras y el faltante. 49. La señora Sandra Liliana Chavarro Angarita, Gerente Banco Popular- Oficina Yulima–Ibagué, el 20 de noviembre de 2008, informó al rector del INEM, sobre cheques girados y pertenecientes a la cuenta corriente 110-554- 00168-5 del colegio.

Allegó fotocopia de los mismos. 50. El 24 de diciembre de 2009 y 28 de enero de 2009, el señor Mario Cubides Orozco, rector Institución Educativa de Ibagué-INEM- Manuel Murillo Toro, informó a la Contraloría Municipal sobre las irregularidades de los giros. 51. De los documentos de información a que hace referencia los dos numerales anteriores se extracta, lo siguiente: |No. cheque |valor |beneficiario |Fecha de |endoso c.c.| | | | |pago |y cobrado | | | | | |c.c | | | |Compran |En el | | | | | |pago |cheque | | | |52393717 |$2.750.000.oo|- |Diana |23-04-08 |38239832 | | | | |Guerrero| | | | | | | | |14238345 | |52393738 |$3.100.000.oo|DIAN |Diana |05-06-08 |38242843 | | | | |Guzmán | | | | | | | | |14238345 | |52393751 |$2.200.000.oo|DIAN |Diana |07-07-08 |38242420 | | | | |Guzmán | | | | | | | | |14238345 | |52393788 |$3.504.170.oo|- |- |15-09-08 | | | | | | | | | |52393789 |$2.200.000.oo|DIAN |Diana |04-09-08 |38245320 | | | | |Gaitán | | | | | | | | |14238345 | |52393793 |$2.952.000.oo|Encargo |Encargo |10-09-08 |Hay firma | | | |fiducia |fiducia | |no cc. | | | | | | |14238345 | |61559902 |$1.600.000.oo|- |Diana |22-09-08 |28723638 | | | | |Galindo | | | | | | | | |14238345 | |61559912 |$2.200.656.oo|- |- |15-10-08 | | | | | | | | | 52.

El 19 de diciembre de 2008, el señor Mario Cubides Orozco, informó al Contralor Municipal de Ibagué los posibles manejos irregulares por parte del «Sr, pagador de la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Toro.» 53.Obran los recibos del Banco Popular 67175560; 74743651 y oficio del 5 de febrero de 2009, dirigidos a la Contraloría Municipal de Ibagué, suscrito por el señor Mario Cubides Orozco –Rector-INEM, que da cuenta de la consignaciones realizadas «por el pagador» que suman $ 9.341.000,oo 54.

La Personería Municipal el 16 de abril de 2009, practicó el testimonio del señor Mario Cubides Orozco, rector del INEM, Manuel Murillo Toro de Ibagué. Oportunidad en la cual manifestó: «[…]en el mes de octubre de 2008, la señora MERCI MURCIA contadora del INEM, me manifestó verbalmente que habían cheques girados a la DIAN, los cuales no correspondían a la declaración mensual en la fuente, debido a eso por escrito le solicité, me presentara un informe, junto con el asesor de control interno, y para ello hicieran una revisión de todas las cuentas desde enero a la fecha de presentación del problema, la señora contadora y el asesor de control interno, me informaron por escrito una vez realizada la revisión de todas las cuentas que no había concordancia, respecto de varios cheques por un valor de me informaron por escrito una vez realizada la revisión de todas las cuentas que no había concordancia respecto a varios cheques por valor de $9.341.000, pesos, ante esta situación recurrí junto con el señor JULIAN ALMANZA, de control interno al banco popular, solicitando el microfilm de dichos cheques así fue como el banco popular me hace llegar respuesta a dicha solicitud, donde se verifica de dichos cheques girados a la DIAN, fueron cobrados por DIANA GUERRERO, DIANA GUZMAN y DIANA GALINDO; teniendo en cuenta la anterior información cité al señor pagador GERMAN RODRÍGUEZ, en presencia de la señora contadora MERCY MURCIA y del asesor de control interno el señor JULIÁN ALMANZA y frente a ellos le informe lo sucedido, le solicité aclaración de dicha situación, de que si habían sido girados a la DIAN, por que habían sido cobrados por personas diferentes, ante esta situación manifestó que habían tenido una calamidad doméstica situación de cáncer de la esposa, y que él iba a reintegrar dichos dineros, debido a lo anterior procedí en el mes de diciembre antes de salir a vacaciones a informar a la Contraloría Municipal de dicha situación, dicho ente de control…se adicionaba que se tenía conocimiento que el señor GERMAN RODRÍGUEZ CEDEÑO, había reintegrado los valores correspondiente…aproximadamente trabaja como pagador hace como cinco (5), no tengo conocimiento de situaciones irregulares que haya presentado en otras instituciones educativas…en ningún momento me solicitó que lo encubriera, el señor pagador inmediatamente me manifestó que él era el único responsable, que él había hecho esto porque él estaba necesitado y desesperado por su esposa tenía cáncer y manifestó que iba a reintegrar el dinero tal como lo hizo.

PREGUNTADO…cómo pagador de la institución.CONTESTÓ.es cumplido con su jornada laboral, voluntarioso de diferentes actividades que se le requiera inclusive está disponible para ejercer su función en días no hábiles, atiende bien al público, nunca he tenido quejas de mala atención de los padres de familia o docentes.[…]» 55. Los registros civiles obrantes en el expediente, dan cuenta que el señor Germán Rodríguez Cedeño, y la señora Lucía Garay Moreno, son los progenitores de María Paula [nacida 06-04-1992] y los gemelos Joan Sebastián y Germán Eduardo Rodríguez Garay, [05-01-1998]. 56.

Obran los antecedentes médicos correspondiente a la señora Lucía Garay Moreno, de los cuales se advierte que se encontraba afiliada en el régimen contributivo de salud: i. Saludcoop-como beneficiaria cota moderadora 7.700.00 y ii. Cafesalud como cotizante, cuota moderadora 2.100.000,oo. Fue tratada desde el 23 de abril de 2008, por masa en el seno izquierdo–Carcinoma.

Registro civil de defunción, correspondiente a la señora Martha Lucía Garay Moreno, fallecida el 13 de junio de 2011. 59. En el proceso penal radicado con el número 73001-60-00-432-2009-01453- 00, en audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Ibagué-Tolima; impartió «legalidad posterior al principio de oportunidad» en favor del señor Germán Rodríguez Cedeño y como consecuencia extinguió la acción penal. 60.

En los documentos del expediente disciplinario, no obra prueba que demuestre que la cuenta bancaria personal del señor Germán Rodríguez Cedeño hubiere sido objeto de sustracción irregular de dinero. Por el contrario la empresa ATH, certificó que no cursó en su sistema ningún error. Tipificación de las faltas endilgadas y consecuencias jurídicas 61.

Revisada la Ley 734 de 2002, se observa que la falta endilgada y por la cual fue sancionado disciplinariamente el señor Germán Rodríguez Cedeño, se encuentra tipificada como falta disciplinaria, en los siguientes términos: 62. Ley 734 de 2002- Código Único Disciplinario «ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.» 63. También, el ente disciplinario invocó como sustento, de la falta endilgada al señor Rodríguez Cedeño, el artículo 397 del Código Penal-Ley 599 de 2000- que dispone: «ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.» 64.

Asimismo, la Ley 734 de 2002, dispone: «CLASIFICACIÓN Y LÍMITE DE LAS SANCIONES ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente[25]

ARTÍCULO 55. SUJETOS Y FALTAS GRAVÍSIMAS. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas: 1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones. … 4.

Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente. …» Conclusión 65. Del análisis integral de las pruebas obrantes en el expediente disciplinario generador de los actos administrativos demandados, en conjunto con los elementos analizados en cada uno de los acápites anteriores y descritos en esta providencia, la Sala encuentra que en sub examine la alegada fuerza mayor o caso fortuito, y el estado de necesidad como eximente de responsabilidad disciplinaria, en favor del señor Germán Rodríguez, no tuvo ocurrencia, por las siguientes razones: i. En la actuación disciplinaria, el investigador decretó y practicó suficientes pruebas que demostraron sin hesitación alguna que el señor Germán Rodríguez Cedeño, en su condición de pagador del INEM de Ibagué, utilizando artilugios y giró de manera irregular varios cheques, en el año 2008, los cuales cobró el 23 de abril, 5 de junio, 7 de julio, 4 y 22 de septiembre de ese año. ii.

En Consecuencia, la alegada eximente de responsabilidad disciplinaria, no tuvo ocurrencia, reitera la Sala. 66. Sumado a lo anterior, observa la Sala; desde el punto de vista procesal que previamente a la imposición de la sanción el ente demandado adelantó inicialmente la indagación preliminar y luego investigación disciplinaria siguiendo las formas propias del proceso ordinario, atendiendo los lineamientos previsto la Ley 734 de 2002, el demandante, desde el comienzo conoció la investigación, cargos, pruebas etc y durante aquella ejerció el derecho de defensa y contradicción. 67.

En el sub lite se observa, que la autoridad disciplinaria recabó abundante medios probatorios tanto documental, como testimonial que llevaron a establecer la ocurrencia de los hechos enrostrados, objeto del proceso disciplinario y la responsabilidad subjetiva del señor Rodríguez Cedeño en la comisión de la conducta endilgada como falta disciplinaria y de su ilicilitud sustancial. 68.

Se demostró que el demandante para la época de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria generadora de los actos administrativos demandados, ostentaba la condición de pagador del INEM de Ibagué y en esta oportunidad se estableció que la función específica de ese servidor, era la de recibir los dineros correspondientes al presupuesto ordinario de los servicios educativos y otros dineros oficiales o particulares, consignados y debía responder por su custodia y manejo.

Adicionalmente corresponde a todo servidor público actuar, con rectitud, lealtad, honestidad, probidad, e integridad[26], con prevalencia del interés general, sobre el particular. 69. Desde el punto de vista sustancial, observa la Sala que la autoridad demandada endilgó y sancionó disciplinariamente al demandante por conductas descritas previamente en la ley como faltas disciplinarias.

Asimismo, observó los límites establecidos por la ley como sanción. 70. En esas condiciones del análisis integral del asunto la Sala, se evidencia que en los actos administrativos los operadores disciplinarios, no podían arribar a decisión diferente a la contenida en los actos demandados, como quiera que todos los elementos probatorios que obraban en el expediente condujeron a demostrar la responsabilidad del investigado, la existencia de la falta y su ilicitud. 71.

También se advierte que los actos administrativos demandados guardaron coherencia interna y externa, existe absoluta congruencia entre el pliego de cargos, el fallo de primera instancia, el fallo de segunda instancia y los hechos probados. Luego en primera instancia en sede jurisdiccional tampoco se podía tomar decisión diferente a la contenida en la sentencia apelada. 72.

Colorario de lo anterior, es que las razones del apelante no tienen fundamento y para la Sala es evidente que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados; pues se ajustan a las normas, hechos y pruebas que los sustentaron y las finalidades establecidas por el legislador en la Ley 734 de 2002. Igualmente, analizada la situación fáctica con los demás elementos descritos a lo largo de esta providencia no se evidencia que el ente disciplinario debiera aplicar la eximente de responsabilidad exclusión de responsabilidad.[fuerza mayor y estado de necesidad] en favor del señor Rodríguez Cedeño, o que los actos demandados hubieran incurrido en falsa motivación, expedición irregular, o violación al debido proceso por indebida apreciación probatoria.

De la condena en costa 73. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultados del proceso[27]. 74.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, el fallo apelado en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas. III DECISIÓN 75.

En este orden de ideas, no le asiste razón al apelante, en consecuencia no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala acoge el concepto del Ministerio Público y confirmará la sentencia apelada, salvo en lo concerniente a la condena en costa que habrá que revocarse como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada, salvo, el numeral segundo de la parte resolutiva, el cual se REVOCA.

SEGUNDO. RECONOCÉSE personería adjetiva a la abogada Gina María Sáenz Muñoz con C.C. 1.018.403.130 y T.P, 188.177 del C.S.J, como apoderada de la Nación-Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los fines del poder conferido y obrante en el expediente[28]. TERCERO.Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 11001-03-25-000-2011-0154-00 [2] Folio IUS 2012-366661;

IUS2012-84-554095 [3] Radicado: 161-5077IUS 2009-18550 [4] Radicado:161-5393-IUS 062-3184-2009 [5] Radicado:065-01727-03 [6] No indica la autoridad autora. [7] Consejo de Estado.Radicado 11001-03-15-000-00076-00(AC). [8] Consejo de Estado Radicación 25000-23-25-000-2007-00304-01 (2191-1041) [9] es una institución estatal de educación formal preescolar, básica primaria, básica secundaria, media diversificada y laboral no formal que formará bachilleres con posibilidad de ingresar a la universidad y/o desempeñarse en el campo laboral y personal capacitado en un oficio o técnica dentro de la educación no formal. [10] entre otras sentencias, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), 20 de marzo de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12). [11]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (E), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11. [12] Consejo de Estado., Sala.

Plena, Sentencia 11001-03-25-000-2011-00316- 00. Agosto 9 de 2016. Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00005-01(4023- 16) de 20 de agosto de 2020. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00628- 01(0853-16), sentencia del 27 de febrero de 2020- [13] La ilicitud sustancial, es presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria, la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público, esto es, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función pública ejercida por dicho servidor del Estado. [14] Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00151-01(0639-10. 4 de noviembre de 2010 [15] Sentencia C-819 de 2006 [16] El Departamento Administrativo de la Función Pública, desarrolló un 'código general' o 'código tipo' que denominó Código de Integridad. 24 de julio de 2017.

Y Decreto 0026 del 10 de enero de 2018. Municipio de Ibagué. https://www.funcionpublica.gov.co/valores-del-servidor-publico; https://www.ibague.gov.co/ [17] Integridad: la alineación y cumplimiento de los valores, principios y normas éticos que son compartidos y al compromiso de dar prioridad y mantener los intereses públicos por encima de los intereses privados.

(OCDE en Recomendación sobre integridad).-Una Estrategia para la Integridad Pública La Recomendación de la OCDE https://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integridad-es.pdf -El concepto de integridad abarca, entre otras cosas, la probidad, la imparcialidad, la rectitud, la honradez y la lealtad en todas las cuestiones relacionadas con su trabajo y su condición. Estatuto y Reglamento del Personal de las Naciones Unidas. https://www.un.org/es/ethics [18] Sentencias T-388 de 2006, SU-946 de 2014, SU-537 de 2017 y T-074-2018 [19] Radicado 11001-03-25-000-2011-00341-00 providencia del 23 de enero de 2020- [20] Declarado exequible.