SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / INCUMPLIMIENTO DE LA NORMA PROCESAL / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA / PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / CONTRIBUCIÓN AL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA [C]oncluye el despacho que la petición probatoria efectuada no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para ser decretadas en segunda instancia, motivo por el cual no es procedente el recaudo de la solicitud del apelante.

Lo anterior no obsta para que la Sala al momento de decidir, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se practiquen la prueba que se niega conforme con lo señalado por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PARTE DEMANDANTE / OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL / AUTO QUE ADMITE EL RECURSO / ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA [L]a solicitud probatoria realizada junto con el recurso de apelación formulado por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se formuló con anterioridad al auto que admitió el recurso de apelación. En consecuencia, se procederá a analizar si la petición probatoria se ajusta a alguna de las causales contempladas en el artículo 212 ibídem para su decreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROVIDENCIA JUDICIAL EXCEPCIONAL / FACULTADES DE LAS PARTES DEL PROCESO / DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / AUTO QUE ADMITE EL RECURSO / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PETICIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE PRUEBA / AUSENCIA DE CULPABILIDAD / OPORTUNIDAD PARA LA SOLICITUD DE PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales […]. [L]as partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en algunos de los eventos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los eventos […] son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo; (ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos;

(iv) que se trate de pruebas que no hubiere sido posible solicitar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar las pruebas de los numerales (iii) y (iv) mencionados anteriormente. DECRETO DE PRUEBA / PRIMERA INSTANCIA / OPORTUNIDAD PARA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / CONDENA IN GENERE / RECAUDO DE LA PRUEBA / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE PRUEBA / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / OMISIÓN DEL RECURSO JUDICIAL / TÉRMINO DEL PERIODO PROBATORIO / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / PRÁCTICA DEL DICTAMEN PERICIAL [S]e observa que esta prueba fue decretada en primera instancia; sin embargo, su práctica se condicionó al cumplimiento de los demás presupuestos necesarios para se dictara una condena in genere, pues con su recaudo se buscaba cuantificar el perjuicio ocasionado. [E]l despacho considera que, si bien es cierto que la prueba no fue practicada en primera instancia, no puede pasarse por alto que se dejó de realizar por la conducta de la parte que la solicita en esta instancia procesal, toda vez que no formuló recursos contra la decisión que condicionó su práctica a una eventual condena o en contra de la decisión que cerró el periodo probatorio y, en su lugar, procedió a presentar sus alegatos de conclusión. [L]a hoy interesada en que se decrete el dictamen pericial no realizó ninguna actividad tendiente a obtener la práctica del mismo en el transcurso de la primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00276-01(66203) Actor: OUTSOURCING FINANCIEROS LTDA. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – LEY 1437 DE 2011 Procede el despacho a resolver la petición probatoria formulada por la sociedad demandante Outsourcing Financieros Ltda., solicitada junto con el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de abril de 2020 (fol. 397- 408 c. ppal.), en los siguientes términos: I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2017 ante la Oficina de Apoyo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Outsourcing Financieros Ltda., actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Presidencia de la República para que fueran liquidados en sede judicial los contratos de prestación de servicios n.º 0008 del 2 de febrero de 2004 y 237 del 3 de mayo de 2007 (fol. 4-25, c.1). 2.

En el escrito de demanda, se destacó que se solicitaron, entre otras pruebas un dictamen pericial con el fin de que en las instalaciones de la sociedad demandante y del Fondo de Pasivo Nacional de Ferrocarriles, se determinara el trabajo realizado por la sociedad demandante y así cuantificar el perjuicio. 3. Mediante auto del 24 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso la admisión de la demanda (fol. 29-31, c.1). 4.

El 21 de septiembre de 2018, en audiencia inicial el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó pruebas y, con respecto al dictamen pericial solicitado por la sociedad demandante, señaló que como la finalidad del dictamen era cuantificar el perjuicio, lo pertinente era aplazar su práctica, para que en el evento en que se cumplieran los demás presupuestos, se dictara una condena in genere y en el respectivo incidente de regulación de perjuicios fuera practicado el dictamen solicitado (fol. 225, c.1).

Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno. 5. El 16 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia en la cual negó las pretensiones de la demanda y se ordenó el pago de las agencias en derecho en favor de las demandadas (fol. 397-408, c. ppal.). 6. Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la sociedad demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó practicar el dictamen pericial que a su juicio no fue decretado en primera instancia, esto, con la finalidad de establecer la gestión adelantada en los procesos de cobro coactivo asignados a la demandante (fol. 429-440, c. ppal.). 7.

Finalmente, mediante auto del 10 de diciembre de 2020, se admitió el recurso de apelación formulado por la sociedad Outsourcing Financieros Ltda. II. CONSIDERACIONES El despacho estima necesario pronunciarse sobre el régimen probatorio establecido para la segunda instancia y analizar si las pruebas solicitadas se encuentran en alguno de los supuestos previstos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.

Pruebas en segunda instancia. Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso[1], siempre que se encuentren en algunos de los eventos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los eventos previstos por el referido artículo para el decreto de pruebas en segunda instancia son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo; (ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento;

(iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iv) que se trate de pruebas que no hubiere sido posible solicitar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar las pruebas de los numerales (iii) y (iv) mencionados anteriormente.

Por consiguiente, para que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumpla con alguno de los presupuestos previstos del artículo 212 ibídem. 2. Análisis jurídico de las pruebas solicitadas por la parte actora en segunda instancia. De entrada, observa el despacho que la solicitud probatoria realizada junto con el recurso de apelación formulado por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se formuló con anterioridad al auto que admitió el recurso de apelación. En consecuencia, se procederá a analizar si la petición probatoria se ajusta a alguna de las causales contempladas en el artículo 212 ibídem para su decreto.

Causal primera. “Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia”. (art. 212, n°. 1). En atención a que en el presente caso la prueba fue solicitada únicamente por la parte demandante, se puede concluir que la citada causal no resulta procedente en el asunto de la referencia. Causal segunda.

“Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento” (art. 212, n°. 2). Al respecto, advierte el despacho que la sociedad Outsourcing Financieros Ltda. solicitó que se practicara en esta instancia un dictamen pericial con la finalidad de establecer la gestión adelantada en los procesos de cobro coactivo a ella asignados por parte de la parte demandada.

Sobre el particular, se observa que esta prueba fue decretada en primera instancia; sin embargo, su práctica se condicionó al cumplimiento de los demás presupuestos necesarios para se dictara una condena in genere, pues con su recaudo se buscaba cuantificar el perjuicio ocasionado. Ahora, teniendo en cuenta lo anterior, el despacho considera que, si bien es cierto que la prueba no fue practicada en primera instancia, no puede pasarse por alto que se dejó de realizar por la conducta de la parte que la solicita en esta instancia procesal, toda vez que no formuló recursos contra la decisión que condicionó su práctica a una eventual condena o en contra de la decisión que cerró el periodo probatorio y, en su lugar, procedió a presentar sus alegatos de conclusión. Además de lo anterior, se debe destacar que la hoy interesada en que se decrete el dictamen pericial no realizó ninguna actividad tendiente a obtener la práctica del mismo en el transcurso de la primera instancia. Así las cosas, la conducta procesal de la parte demandante consistente en: i) no impugnar el auto que condicionó la práctica del dictamen pericial a una eventual condena; ii) no impugnar el auto que declaró concluido el periodo probatorio y iii) presentar sus alegatos de conclusión, dio lugar a que no se practicara el dictamen pericial en la primera instancia, por lo que no se decretará esta prueba con base en la mencionada causal.

Causal tercera. “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.” (art. 212, nº. 3). De lo expuesto anteriormente, es evidente que la prueba solicitada por la parte demandante tiene que ver con hechos acaecidos antes de la oportunidad que tienen la partes para pedir pruebas en primera instancia, de ahí que no versen sobre eventos sobrevinientes y no sea posible su decreto por esta causal.

Causal cuarta. “Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” (art. 212, nº. 4). Comoquiera que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de la prueba ni se adujo una conducta de la contraparte que impidiera su obtención, el despacho no estima procedente que esta causal se haya concretado en el caso concreto Causal quinta.

“Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.”. (art. 214, nº. 5). Ahora bien, toda vez que esta causal depende de las anteriores, no hay lugar a considerar su configuración en el caso de la referencia, pues las causales tercera y cuarta fueron analizadas y no se encontraron configuradas.

De acuerdo con lo expuesto, concluye el despacho que la petición probatoria efectuada no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para ser decretadas en segunda instancia, motivo por el cual no es procedente el recaudo de la solicitud del apelante.

Lo anterior no obsta para que la Sala al momento de decidir, si lo considera necesario para el esclarecimiento de la verdad, de oficio disponga que se practiquen la prueba que se niega conforme con lo señalado por el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la petición probatoria formulada por la sociedad demandante Outsourcing Financieros Ltda., de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada en esta providencia, INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

TERCERO: Finalmente, se advierte que al notificar esta providencia la Secretaría de la Sección deberá tener en cuenta las disposiciones introducidas por el Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y la normatividad vigente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente[2] RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado MV/ 6C/1T/8CD’s ----------------------- [1] Bajo el entendido del inciso 4° del artículo 212, cuyo tenor literal prescribe lo siguiente: “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…)”. [2] Nota: se deja constancia que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.